論民法總則對商事代理的調(diào)整——比較法與規(guī)范分析的邏輯*

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論民法總則對商事代理的調(diào)整——比較法與規(guī)范分析的邏輯*

*本文系國家社會科學(xué)基金重大項目“社會主義市場經(jīng)濟(jì)中的公共商行為及其規(guī)制”(項目號14ZDC019)的階段性成果。

蔣大興王首杰

[提要]從各國的立法例來看，無論是大陸法系民商分立、民商合一的國家，還是英美法系國家，都注重對商事代理的調(diào)整。但在我國，無論是現(xiàn)有立法還是民法典建議稿，規(guī)范模式均注重民事代理而忽視商事代理。我國忽略了對經(jīng)理權(quán)和代辦權(quán)的規(guī)范，且對于組織能力行使的規(guī)范，存在著諸多不足；對于大陸法系其它國家所重視的代理商制度，我國的規(guī)范是缺失的。鑒于商事代理與民事代理的差別，在民法典編纂之時，應(yīng)預(yù)留商事代理的規(guī)范空間，對商事代理做出特別規(guī)定。

[關(guān)鍵詞]民法典民法總則代理民事代理商事代理

代理是一種重要的社會經(jīng)濟(jì)活動方式，也是重要的法律制度。代理制度調(diào)整的，是被代理人、代理人和第三人之間的法律關(guān)系。大陸法系一般在法律行為框架內(nèi)討論代理，《法國民法典》第1984條將代理定義為“一人據(jù)以授權(quán)另一人以委托人的名義，為委托人完成某種事務(wù)的契約”。①《德國民法典》第164條關(guān)于代理人意思表示的規(guī)定，②可以看出其所彰示的代理之概念，即認(rèn)為代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)、以被代理人的名義所實(shí)施的、對被代理人產(chǎn)生效力的行為。瑞士(債法典32條)、日本(民法典99條)、意大利(民法典1388條)、俄羅斯(民法典182條)等國，與德國定義類似。③而英美法系則將代理偏重于理解為一種法律關(guān)系。我國對代理的定義也與德國類似，王澤鑒認(rèn)為代理是一種行為，鄭玉波認(rèn)為代理是一種制度，尹田認(rèn)為代理是一種法律關(guān)系。④我國目前面臨民法法典化，對于各國代理規(guī)范進(jìn)行比較和分析，檢視中國代理規(guī)范模式之不足，尋求中國問題的規(guī)范答案，有助于提高立法的適用性。

一、代理的比較法模式

大陸法系和英美法系對代理的規(guī)范模式不盡相同，甚至在大陸法系之內(nèi)，民商分立的國家和民商合一的國家對代理的規(guī)范也不盡相同，而英美法系將代理分為顯名代理、隱名代理和不公開本人身份的代理。

(一)民商分立之規(guī)范模式

在大陸法系實(shí)行民商分立的國家，立法上早有民事代理和商事代理之分，一般是在民法典中規(guī)定代理的一般法律規(guī)范，在商法典中對商事代理進(jìn)行特別規(guī)范。《德國民法典》第164條至第181條規(guī)定了直接代理，在意思表示歸屬上，由被代理人自己發(fā)出或到達(dá)至代理人處的意思表示被歸于被代理人，就像被代理人自己發(fā)出或受領(lǐng)了該意思表示一樣。直接代理作為一種思維形態(tài)，直到19世紀(jì)才清晰地顯現(xiàn)出來，而與之相對應(yīng)的間接代理則歷史悠久的多。⑤在《法國民法典》當(dāng)中，沒有專門規(guī)定代理制度，在委托合同編中，第1984條至2010條規(guī)定了委托的性質(zhì)與形式、受托人的義務(wù)、委托人的義務(wù)和終止委托的各種方式。其對于經(jīng)理人行使公司權(quán)力進(jìn)行了特別規(guī)定，比如，第1849條規(guī)定，“公司章程中關(guān)于限制經(jīng)理管理人權(quán)力的條款對第三人不具有對抗效力。”⑥德國則將代理與委任區(qū)別對待，形成了獨(dú)立的代理制度。

商法典中關(guān)于商事代理的規(guī)范，一般直接采用“商事代理人”或者“代理商”的概念，以與民事代理人相區(qū)別。如《法國高法典》第L134-1條規(guī)定，“商業(yè)代理人是指，沒有勞務(wù)合同約束，以從事獨(dú)立職業(yè)的名義，經(jīng)常性以生產(chǎn)商、工業(yè)生產(chǎn)者、商人或其他商業(yè)代理人的名義并為他們的利益負(fù)責(zé)進(jìn)行談判，以及在可能情況下，簽訂買賣、銷售、租賃或提供服務(wù)之合同的委托代理人。商業(yè)代理人可以是自然人或法人。就執(zhí)行的任務(wù)而言，在受特別立法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域從事代理任務(wù)的代理人，不屬于本法的調(diào)整范圍?！雹叩聡谭ú缮倘朔⒎w系，以商人概念構(gòu)造法典的核心，從代理商角度構(gòu)建其商事代理制度。《德國商法典》第84條規(guī)定了代理商的概念，“(1)代理商是指作為獨(dú)立的經(jīng)營人受托為另一企業(yè)主媒介交易或以其名義成立交易的人。獨(dú)立的人是指基本上可以自由形成其活動和決定其工作時間的人。(2)非為第1項意義上的獨(dú)立的人而平常受托為一名企業(yè)主媒介交易或以其名義成立交易的人，視為職員。(3)該企業(yè)主也可以是一名代理商。(4)代理商的企業(yè)依種類或范圍不要求以商人方式進(jìn)行經(jīng)營的，也適用本章的規(guī)定。”⑧。此外，還規(guī)定了商事居間人(第93條至104條)，在第四編“商行為”當(dāng)中，規(guī)定了行紀(jì)營業(yè)(第383條至406條)、運(yùn)輸代理營業(yè)(第453條至466條)等。有學(xué)者將《德國商法典》規(guī)定的商事代理人區(qū)分為四類，即雇傭代理人、獨(dú)立代理人、行紀(jì)商和經(jīng)紀(jì)人。⑨《日本商法典》第504條承認(rèn)了間接代理的效力，在第552條規(guī)定了行紀(jì)可準(zhǔn)用第504條。⑩《韓國商法》之立法體例與《日本商法典》基本相同，采用商主體、商行為混合主義，分別在總則的“商業(yè)使用人”章和“商行為的代理”章對商事代理作出了規(guī)定。可見，在民商分立的國家，較為重視對商事代理的規(guī)范，尤其是德國模式，對幾種類型的商事代理比如職務(wù)代理和代理商都進(jìn)行了特別規(guī)范。但需要注意的是，商事代理并不是完全意義上的民事代理之特殊情形，二者有各自發(fā)展軌跡，依瑞士學(xué)者布赫爾的研究，民事代理基于代理之意思，而商事代理基于經(jīng)理之地位和職位，而不關(guān)乎商號之意思。

(二)民商合一之規(guī)范模式

在民商合一的國家，如意大利，在其民法典第一編第二章法人制度中，第19條規(guī)定了代表權(quán)限的限制，“從第三十三條所定的登記不能發(fā)生結(jié)果的代表權(quán)限的限制，不得以之對抗第三人。但證明第三人已知有此種限制場合，不在此限。”第五編中對農(nóng)業(yè)和商業(yè)企業(yè)中的代理特別形式做出專門規(guī)范，認(rèn)為商業(yè)代理包括委任經(jīng)營，即接受企業(yè)主的委托，經(jīng)營商業(yè)企業(yè)的人是經(jīng)理，委任狀需進(jìn)行公示，即，由經(jīng)理認(rèn)證由被代理人簽名的委托書，需進(jìn)行登記和存放于企業(yè)登記機(jī)關(guān)，委任狀撤回或變更的，也需登記，代理人基于繼續(xù)性關(guān)系，為企業(yè)主完成有關(guān)企業(yè)經(jīng)營行為權(quán)限下的活動?？梢?，其民法典雖然對代理商規(guī)范不足，但較為重視對職務(wù)代理的規(guī)范。瑞士雖采民商合一的模式，但其學(xué)說仍強(qiáng)調(diào)民事代理與商事代理本質(zhì)上的不同，而隸屬于企業(yè)的人員與獨(dú)立代辦商屬于商事代理，其立法規(guī)范的內(nèi)容與德國規(guī)范并無太大差別?？梢?，即便是民商合一國家，依然在規(guī)范中對民事代理與商事代理加以區(qū)別對待。

(三)英美法之規(guī)范模式

英美法系將代理人的行為視為被代理人親自所為行為，根據(jù)實(shí)質(zhì)上的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系將商事代理劃分為顯名代理、隱名代理以及不公開本人身份的代理。代理商可以以自己的名義銷售被代理人委托出售的貨物，除非被代理人指示代理商必須以被代理人的名義銷售貨物。代理商如果以自己的名義銷售貨物，可以收取第三人支付的貨款。另外，代理商可以按照他認(rèn)為最合理的方式銷售貨物。只要第三人延期付款的理由是合理的，代理商就可以允許對方延期付款。如果對銷售的貨物提供保證是交易慣例，那么代理商就可以對所銷售貨物的質(zhì)量作出保證。在英美法系，如果代理人被委托銷售被代理人的物品，那他就不得對該物品設(shè)定質(zhì)押，也不得對該物品開展以物易物的交易?？梢?，英美法系上的商事代理不關(guān)心代理人究竟是以自己還是代理人名義從事代理行為，僅關(guān)注代理人是否取得了代理權(quán)，商事代理的效果能否歸屬于本人。

(四)國際條約之規(guī)范模式

鑒于代理制度在跨國經(jīng)濟(jì)活動中的重要性，國際條約對代理問題也作出了明確規(guī)范，如《海牙國際公約》第1條規(guī)定，“所謂代理關(guān)系，是指某人(即代理人)有權(quán)代表另一方當(dāng)事人(即被代理人)實(shí)施法律行為，并且代表或者意在代表另一方當(dāng)事人而與第三人實(shí)施法律行為的法律關(guān)系，即使代理人的作用是代表被代理人接受或送達(dá)意思表示或進(jìn)行談判，也適用該《公約》。”《公約》第1條還規(guī)定，“代理人無論是以自己的名義實(shí)施行為，還是以被代理人的名義實(shí)施行為，無論這種行為是經(jīng)常的，還是偶爾的，均適用《公約》”?？梢?，公約對于隱名代理和被代理人身份不公開的代理予以一攬子調(diào)整。

從以上的規(guī)范模式來看，代理存在著大陸法系上的直接代理與間接代理的區(qū)分、英美法系上的顯名代理與隱名代理的二元劃分，抑或說，民事代理與商事代理的二元劃分。雖然民事代理和商事代理均可歸于代理法律關(guān)系框架，當(dāng)中均包含被代理人、代理人和第三人的法律關(guān)系，但二者明顯存在著差異，具體而言：從歷史上看，商事代理并非由民事代理演化，而是具備著比民事代理更為悠久的歷史；從代理權(quán)的來源看，商事代理的代理權(quán)限來源單一，僅為授權(quán)，而民事代理權(quán)的來源包括委任代理、法定代理和指定代理；從營利性來看，商事代理的營利性特征明顯，而民事代理則不一定為營利性的；從被代理人身份來看，商事代理是基于組織關(guān)系的代理，或基于組織內(nèi)部的雇傭關(guān)系，通常組織內(nèi)的雇員對組織的代理，或基于組織外部的組織之間的代理，通常表現(xiàn)為組織外的主體對組織的代理，基于這種組織性，商事代理呈現(xiàn)出持續(xù)性、反復(fù)性和獨(dú)立性等特征，這些特點(diǎn)與民事代理上的單一性代理存在明顯差別。且商事代理不以顯名為必要，間接代理為商業(yè)代理之常態(tài)。

商事代理授權(quán)因其性質(zhì)不同可以分為委任(mandate) 、委托(authorize)和信托(trust)三種，具體表現(xiàn)為經(jīng)辦、代辦和受托。在商事代理當(dāng)中，所有權(quán)與控制權(quán)相分離的特點(diǎn)更為突出，基于兩權(quán)分離的程度，經(jīng)營支配非屬于自身財產(chǎn)的一方負(fù)有相應(yīng)程度的信義義務(wù)。對于商事代理與民事代理的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，英美法系秉持實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即基于是否構(gòu)建了被代理人與第三人的合同關(guān)系展開判斷；而大陸法系秉持外觀標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)別委任關(guān)系與代理關(guān)系，根據(jù)是否具備形式要件來判斷營業(yè)后果的歸屬?？梢娚淌麓泶_實(shí)與民事代理存在著相當(dāng)大的差異，不可一概而論。

二、中國對代理行為規(guī)范模式之欠缺

我國《民法通則》對代理行為的一般事項進(jìn)行了規(guī)范，在《合同法》總則中規(guī)定了表見代理，在分則中規(guī)定了委托合同、行紀(jì)合同。從立法框架上來看，是將委托與代理區(qū)別對待的，但在委托合同中第402條、第403條規(guī)定了援引自英美法系的身份不公開的代理與本人身份不明的代理，又將委托與代理等同對待。因此我國對于代理的規(guī)范上，揉合了大陸法系、英美法系的特征，本身存在著一定的矛盾。

民法典的建議稿中，關(guān)于代理的規(guī)定主要針對單一性民事代理(一次性代理行為)，針對商事代理的內(nèi)容，大多以民事代理模式展開，并未充分體現(xiàn)商事代理之特殊性。比如，中國法學(xué)會版民法典建議稿中，第165條規(guī)定了職務(wù)代理，“法人或者其他組織的成員就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，無須特別授權(quán)，就得以法人或者其他組織名義實(shí)施法律行為，其法律后果由法人或者其他組織承受。除非法律另有規(guī)定，法人或者其他組織對其成員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意第三人。”第166條規(guī)定了間接代理，“涉外民事活動中，代理人以自己的名義，在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人實(shí)施法律行為，第三人在法律行為成立時知道代理人與被代理人之間的代理關(guān)系的，該法律行為直接約束被代理人和第三人，有確切證據(jù)證明該法律行為只約束代理人和第三人的除外?！笨梢姡陨现饕钦{(diào)整單一性代理，而商事代理通常是持續(xù)性的“營業(yè)性代理”，多表現(xiàn)為代理商的持續(xù)、反復(fù)的經(jīng)營行為。前述民法典建議稿民法總則中的間接代理主要運(yùn)用于涉外民事活動，范圍過窄，對商事代理之調(diào)整，欠缺對其職業(yè)性、組織性代理特征的考量。而且，未能考慮到商事代理的特殊性，未對經(jīng)銷商、代理商的“持續(xù)性代理行為”予以一般規(guī)范，應(yīng)當(dāng)專門設(shè)計條款，填補(bǔ)其片面關(guān)注個別性代理之缺陷，以回應(yīng)商事代理法律調(diào)整之需求。

(一)職務(wù)代理規(guī)范之欠缺

職務(wù)代理涉及到經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)和店員代理，其本質(zhì)上還涉及到公司組織的能力及其行使，對此，學(xué)術(shù)界早有薩維尼的代表說與奧托·豐·吉爾克的機(jī)構(gòu)說之爭。代表說將法人視為一個“人為創(chuàng)造的組織”，既沒有意思能力也沒有行為能力，只能靠根據(jù)組織法所任命的自然人來代表。該邏輯存在著內(nèi)在矛盾，既然被擬制的主體沒有權(quán)利能力，就沒有了授權(quán)的“權(quán)利源”，又何來授權(quán)一說？于是，機(jī)構(gòu)說在學(xué)理和立法上逐漸勝出，該學(xué)說主張，并非法人機(jī)構(gòu)的行為歸屬于法人承受，而是法人通過其機(jī)構(gòu)自身從事著行為，即，機(jī)構(gòu)的行為被理解為法人自身的行為，而各部法律使用的卻是“代表”的概念。但機(jī)構(gòu)說也存在著內(nèi)在的矛盾，即法人一方面是通過其機(jī)構(gòu)從事自我行為，另一方面，自我行為同時又是機(jī)構(gòu)或者機(jī)構(gòu)里面的人所從事的代理行為。而我們現(xiàn)在所稱的“代表”基于機(jī)構(gòu)說而非薩維尼的代表說。于是，為了緩和機(jī)構(gòu)說的內(nèi)在矛盾，成文法上允許其準(zhǔn)用代理法的規(guī)定。而英美法系則直接認(rèn)為法人代表是法人的代理人，該做法使法人于內(nèi)部成員之間的關(guān)系更為明晰。

關(guān)于法人組織的權(quán)利行使，我國采用的是“代表說”。蔡立東認(rèn)為，代表說在中國的緣起，符合當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境需要，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，代表說的弊端也顯現(xiàn)出來，即容易造成顧此失彼的“僭主現(xiàn)象”，不利于保護(hù)法人利益，主張用代理制度一攬子解決企業(yè)、法人組織的權(quán)利行使。在表見代理基礎(chǔ)上，《合同法》又規(guī)定了表見代表制度，適用主體為法定代表人。該“代表說”存在著理論和實(shí)務(wù)的雙重挑戰(zhàn)——理論上而言，源自于機(jī)構(gòu)說的“代表說”無法規(guī)避機(jī)構(gòu)說的內(nèi)在邏輯矛盾，也就是說，對第三人而言，既然組織機(jī)構(gòu)的意思就是組織意思，又何來超越授權(quán)對組織的自我行為的限制？實(shí)務(wù)上而言，因?yàn)榻M織機(jī)構(gòu)的行為，又被視為代理行為，實(shí)務(wù)中，又采用代理的架構(gòu)處理法人組織的權(quán)利行使問題，這與表面上奉行“代表說”也產(chǎn)生矛盾。而我國對經(jīng)理權(quán)的規(guī)范存在著缺失，對于某些應(yīng)由經(jīng)理行使的職權(quán)沒有做出明確規(guī)定，比如執(zhí)行業(yè)務(wù)時代表公司簽字的權(quán)利，以及代表公司為訴訟行為的權(quán)利。經(jīng)理以外的人員，被授權(quán)經(jīng)營或?qū)嵤┮豁椛淌聽I利事業(yè)的個別行為的代理權(quán)，德國法上稱之為代辦權(quán)，對此我國也沒有進(jìn)行規(guī)范。針對法定代表人以外的、現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)存在的經(jīng)理權(quán)及代辦權(quán)等層面的商事代理，依然適用民事代理相關(guān)規(guī)則，一方面，會遭遇因概括授權(quán)模式而產(chǎn)生的難以厘清授權(quán)界限之困境，另一方面，也未能在法律后果上對商事代理和民事代理加以區(qū)別。

(二)代理商規(guī)范之欠缺

代理商制度，一般認(rèn)為其發(fā)端于行商的商業(yè)雇員制度，當(dāng)商業(yè)雇員離開商人，在某地定居下來成為輔助商人營業(yè)的獨(dú)立商人時，即形成了代理商。民商分立的國家諸如法國、德國、日本、韓國等，以及民商合一的國家瑞士，均對商事代理之代理商進(jìn)行了重點(diǎn)規(guī)范。代理商現(xiàn)象大量存在于經(jīng)濟(jì)事實(shí)生活，但我國法律并未對這種形態(tài)的商事代理進(jìn)行規(guī)范。代理商的概念包含三個層次，第一，代理商與企業(yè)主簽訂代理契約后，代理商負(fù)有履行為企業(yè)主促成交易或締結(jié)交易的義務(wù)；第二，代理商固定地從事該委托業(yè)務(wù)；第三，代理商是獨(dú)立的商事經(jīng)營者。代理商對企業(yè)主負(fù)有盡力促成或達(dá)成交易、報告和忠實(shí)義務(wù)。代理商往往和雇員在經(jīng)濟(jì)功能上存在著相似之處，都是代表商人營業(yè)、接受商人的指示，但代理商與特定商事組織之間不存在雇員關(guān)系，二者關(guān)系由契約約定。代理商的權(quán)限為意定，雇員代理權(quán)尤其是經(jīng)理權(quán)的諸多內(nèi)容為法定，代理商在經(jīng)營過程中產(chǎn)生的費(fèi)用由自己承擔(dān)，而這種代理關(guān)系不以作為委托人的商人消滅而消滅?？梢姶砩虆^(qū)別于雇員代理，是另一種重要的商事代理形式，而對于代理商的法律地位、代理權(quán)限、代理期限、代理關(guān)系的推定、代理商的競業(yè)禁止義務(wù)等，我國并沒有進(jìn)行規(guī)范，存在著重大的缺失。

對商事代理進(jìn)行規(guī)范，要求對作為非獨(dú)立商主體的商業(yè)使用人中的經(jīng)理人、代辦人(企業(yè)采購人員、推銷人員)、店員(有代理權(quán)的雇員)以及作為獨(dú)立商主體的商中間人如代理商、居間商、行紀(jì)商的特殊代理權(quán)利與義務(wù)作出相應(yīng)規(guī)定。而我國目前的做法是，針對職務(wù)代理，將法定代表人和非法定代表人進(jìn)行二元區(qū)分處理，并沒有對經(jīng)理權(quán)和代辦權(quán)進(jìn)行規(guī)范。針對獨(dú)立商主體，沒有規(guī)范代理商，只規(guī)范了居間商和行紀(jì)商。因此，在民法典的編纂當(dāng)中，應(yīng)該就此做出規(guī)范，以彌補(bǔ)制度上的缺失。

三、中國代理規(guī)范模式之改進(jìn)建議

我國目前可能采民商合一的做法，該做法的問題在于——如若建立一種普通規(guī)則同時適用于民事與商事，則會導(dǎo)致此等規(guī)則極度抽象而遠(yuǎn)離生活事實(shí)；如若按照民事邏輯構(gòu)建法典，則會導(dǎo)致此等規(guī)范難以適用于商事實(shí)踐。因此，對商事問題的最優(yōu)調(diào)整模式可能是形成獨(dú)立的商法典或者商事通則。若不得不以民法典統(tǒng)轄商事關(guān)系之法律調(diào)整，恐怕在民法典當(dāng)中，對于明顯本質(zhì)不同的生活事實(shí)(比如民事代理與商事代理)，有必要區(qū)分出民事規(guī)則和商事規(guī)則。

鑒于商事代理與民事代理的區(qū)別，應(yīng)在民法典的民法總則當(dāng)中，預(yù)留商事代理存在的空間。從對各國的代理規(guī)范分析來看，代理可分為兩種類型，即單一性代理和反復(fù)性代理，也可區(qū)分為個人性(個別性)代理和組織性代理。前者多屬一次性、非反復(fù)進(jìn)行的代理行為，多由民事代理規(guī)范調(diào)整；后者雖在法律關(guān)系框架上，與前者一脈相承，都是代理人代本人參與法律關(guān)系，卻在代理關(guān)系形成、代理的反復(fù)性等方面，與前者區(qū)別甚大，屬商事代理之主流——此乃商事之營利性本質(zhì)使然。組織性代理可區(qū)分為內(nèi)部的組織性代理及外部的組織性代理。其中，職業(yè)性代理可視為對內(nèi)的組織性代理，例如，法人內(nèi)部的機(jī)構(gòu)與董事、員工對法人組織的代理；代理商/代辦商可視為外部組織性代理，即組織外的商主體代理該組織實(shí)施有關(guān)法律行為。在外部的組織性代理中，其代理關(guān)系更明顯地表現(xiàn)為由一系列契約形成、反復(fù)實(shí)施類似代理行為，例如，持續(xù)買賣同類貨物。鑒于組織性代理與個人性(個別性)代理的區(qū)別，針對這兩種代理，法律應(yīng)予特別調(diào)整。下文主要討論民法典對商事代理之核心部分——組織性代理的規(guī)范問題。

(一)商事代理之內(nèi)部組織性調(diào)整

企業(yè)法人對外為商事活動必須通過代理人進(jìn)行。在我國目前的立法體系下，法定代表人對商事組織具有代表權(quán)?？疾楸容^法例，對法人代表之規(guī)范，多直接準(zhǔn)用代理制度。就法人活動而言，除法人之代表外的經(jīng)營管理者也存在實(shí)施經(jīng)常性、持續(xù)性與概括性的代理行為之可能及需要?；谏谭ㄉ系耐庥^主義法理及交易效率的考量，為保護(hù)交易安全，對這些代表與代理行為，各國往往規(guī)定，代理權(quán)的存在以商事法人證明代理并不存在為原則，而不同于一般民事代理中以出示代理證明材料為原則，這也是出于維護(hù)該類代理的穩(wěn)定性以及交易相對人之信任所需。因此，對這類代理，以理論思維見長的大陸法系一些國家將其概括為“經(jīng)理的代理權(quán)”(經(jīng)理權(quán))及“員工的代辦權(quán)”(代辦權(quán))。鑒于我國實(shí)踐中所采“職務(wù)代理”的表述已成習(xí)慣，我們認(rèn)為，在立法/法學(xué)語詞選用上，仍以延續(xù)職務(wù)代理的概念為宜，并應(yīng)在民法典中對其進(jìn)行特別規(guī)定，即明確商事代理的類型和范圍、代理權(quán)的創(chuàng)設(shè)以及代理行為后果的歸屬等問題。此外，若運(yùn)用代理一體化地處理雇員與企業(yè)的關(guān)系，則既能避免“代表說”之邏輯不足，又可避免實(shí)務(wù)中法律關(guān)系認(rèn)知的混亂。

唯針對職務(wù)代理之代理人混亂、不明，有害交易之透明度等問題，應(yīng)采某些國家商法對職務(wù)性代理人的習(xí)慣性調(diào)整方法——“公示主義”，在公司登記機(jī)關(guān)登記職務(wù)性代理人之名稱及聯(lián)系方式，并在企業(yè)信息公示平臺予以公示，這符合商法“公示代理關(guān)系”之本質(zhì)——商法上的代理關(guān)系多以“集團(tuán)性表彰”來證明(代理關(guān)系應(yīng)當(dāng)公示)，而民法上的代理關(guān)系則多以“個別性表彰”來證明(向具體民事主體個別性地出示代理憑證)，前者是“對公行為”(對公眾公開)，后者乃“對私行為”(合同相對性)。委托權(quán)之公示，既符合大陸法系奉行的商事外觀主義原則，也解決了上文提及的概括授權(quán)所帶來的權(quán)限界限不清晰的問題。

(二)商事代理之外部組織性調(diào)整

對于此類獨(dú)立代辦商的法律地位，應(yīng)參考國外商法典對代理商的規(guī)范，在民法典中規(guī)定特別類型的商事代理，對其具體內(nèi)容進(jìn)行專節(jié)規(guī)定。對于間接代理的適用范圍，應(yīng)去除僅適用于涉外民事關(guān)系的限制，而廣泛適用于商事代理當(dāng)中。針對此類商事代理，規(guī)范的內(nèi)容可包括代理商的概念、代理關(guān)系的推定、代理權(quán)限、代理期限、代理商的競業(yè)禁止義務(wù)的約定以及代理商的留置權(quán)等具體內(nèi)容以滿足對商事代理特別調(diào)整的目的。

以區(qū)別論為基礎(chǔ)的大陸法系代理制度，對現(xiàn)實(shí)中的各種代理人進(jìn)行分析，盡最大可能地、準(zhǔn)確地對各種中間人的權(quán)限范圍做出分析，并詳細(xì)列舉于立法規(guī)范。以德國為例，包括普通代理、經(jīng)理、代理商、代辦商、店員、商業(yè)經(jīng)紀(jì)人、小額經(jīng)紀(jì)人、保險代理人、運(yùn)輸代理人、國內(nèi)承運(yùn)人、海上貨物承運(yùn)人。而立法無非是用合法與違法的概念將紛繁復(fù)雜的事實(shí)進(jìn)行簡化處理，因此，對于本質(zhì)相同的商事代理，可建立一般規(guī)則，將其置于與民事代理一般規(guī)則相平行的位置，也就是民法總則既規(guī)定民事代理一般規(guī)則，也規(guī)定商事代理一般規(guī)則，對于具體商事代理規(guī)定不明或者遇到新的商事代理事實(shí)的情形，可運(yùn)用商事代理的一般規(guī)則進(jìn)行處理。因此，較為妥當(dāng)?shù)纳淌麓硪?guī)范模式為：在民法總則當(dāng)中規(guī)定商事代理的一般規(guī)則，即，代理權(quán)的存在以“商事法人證明代理之存在”為原則；同時規(guī)定商事代理的類型、范圍、代理權(quán)的創(chuàng)設(shè)以及代理行為效果的歸屬；針對兩種不同類型的商事代理，即組織內(nèi)的重復(fù)性代理(職務(wù)代理)和組織外的重復(fù)性代理(以代理商為代表)予以區(qū)別規(guī)范。公司法、合同法以及其它特別法，要隨之修改以避免體系矛盾。如此，即可藉民法典編纂之機(jī)，創(chuàng)設(shè)商事代理體系架構(gòu)。

四、結(jié)論

從各國的立法例來看，無論是大陸法系之民商分立、民商合一的國家，還是英美法系國家，都注重對商事代理的調(diào)整。但在我國，無論是現(xiàn)有立法還是民法典建議稿，規(guī)范模式均注重民事代理而忽視商事代理，在民法典編纂之時，應(yīng)預(yù)留商事代理的規(guī)范空間，對商事代理做出特別規(guī)定，具體而言，在民法總則當(dāng)中規(guī)定商事代理的一般規(guī)則，以及商事代理的類型、范圍、代理權(quán)的創(chuàng)設(shè)以及代理行為后果的歸屬，針對兩種不同類型的商事代理，即組織內(nèi)的重復(fù)性代理(職務(wù)代理)和組織外的重復(fù)性代理(以代理商為代表)予以區(qū)別規(guī)范。公司法、合同法以及其它特別法，要隨之修改以避免體系矛盾。

對于商事代理之規(guī)范，早有一元論與二元論(即民商合一與民商分立)之爭，我們探討的，并非商事代理規(guī)范的理想模式，而是在目前的現(xiàn)實(shí)情形之下，如何在編纂民法典之時，更妥當(dāng)?shù)剡\(yùn)用立法技術(shù)回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求。“社會是進(jìn)動的有機(jī)體，而法典則是靜止的無機(jī)物。社會是逐日月進(jìn)化變遷的，而法典一經(jīng)編纂而成，其法律的形體就固結(jié)，就不能順應(yīng)社會的變遷”這就要求立法者在修法之時順應(yīng)社會需求并留有規(guī)范的彈性空間，否則使新法在立法之初就面臨實(shí)質(zhì)上的“老舊”，大量的現(xiàn)實(shí)問題需要透過司法途徑解決，當(dāng)成文法的適應(yīng)性不足，只能依靠法官進(jìn)行解釋和續(xù)造，如此，既不能實(shí)現(xiàn)立法者之立法目的，也增加整個社會的司法成本。此外，從全球化法律競爭的角度來看，由于經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展趨勢，使得一國的私法不僅涉及本國事務(wù)，還涉及到對其它國家在本國的經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)范，由此，各國的私法之間，始終存在著吸引投資等促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動的競爭，作為重要的商事制度，代理的規(guī)范有必要與全球接軌，以增強(qiáng)我國在全球法律競爭中的競爭力。

①參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第466頁。

②參見《德國民法典》，杜景林、盧湛譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2014年，第32頁。

③參見汪淵智：《比較法視野下的代理法律制度》，北京：法律出版社，2012年，第10~11頁。

④參見王澤鑒：《民法總則》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第440頁。鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2003年，第396頁。尹田：《民事法律行為和代理制度研究》，重慶：重慶大學(xué)出版社，1993年，第161~162頁。轉(zhuǎn)引自汪淵智：《比較法視野下的代理法律制度》，北京：法律出版社，2012年，第12~13頁。

⑤參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2013年，第671頁。

⑥參見《法國公司法典》(上)，羅結(jié)珍譯，北京：中國法制出版社，2006年，第27頁。

⑦參見《法國商法典》，羅結(jié)珍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第68頁。

⑧參見《德國商法典》，杜景林、盧湛譯，北京：法律出版社，2010年，第34頁。

⑩參見《日本商法典》，王書江、殷建平譯，北京：中國法制出版社，2000年，第154～161頁。

《日本商法典》 第504條 [代理] 商行為的代理人雖未表明為本人所為，其行為也對本人發(fā)生效力。但是，相對人不知其為本人所為時，無妨對代理人提出履行請求。

《韓國商法》 第48條 [代理方式]商行為的代理人雖未表明該行為是為本人所為，但該行為仍然對本人有效力。如果對方不知道是為本人所為的，也可以請求代理人履行之。

《瑞士債法典》 第32條 [授權(quán)代理及其效力]代理人經(jīng)委托人授權(quán)以委托人的名義訂立合同的，合同權(quán)利和義務(wù)由委托人而非代理人承擔(dān)。代理人在訂立合同時未公開代理關(guān)系的，則合同對委托人不具有法律約束力。但依據(jù)客觀情況合同的另一方當(dāng)事人默示已知代理關(guān)系的存在或者訂立合同當(dāng)事人的身份對其沒有影響的除外。在其他情況下，對委托人應(yīng)當(dāng)適用有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓或者債務(wù)承擔(dān)的規(guī)定。

《德國商法典》 第89條 [合同的終止](3)定期締結(jié)的合同關(guān)系在約定的期間屆滿后由雙方當(dāng)事人繼續(xù)的，合同關(guān)系視為不定期延長。第1項第1款和第2款終止期間的指定，依合同關(guān)系的總期限確定。

《澳門商法典》 第647條 [合同之存續(xù)期] 一、如當(dāng)事人雙方無約定合同期限，則推定合同為無期限。二、如合同期限屆滿后當(dāng)事人雙方繼續(xù)履行合同，則視為合同以無期限方式續(xù)期。

《英國商事代理條例》 如果雙方當(dāng)事人在固定期限代理合同期滿后繼續(xù)履行合同，則該合同被視為已轉(zhuǎn)為無期限合同。

[責(zé)任編輯周聯(lián)合]

作者簡介：蔣大興，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；王首杰，北京大學(xué)法學(xué)院博士生。北京100871

[中圖分類號]D923

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1000-114X(2016)01-0227-09