論被保全房屋上的抵押權(quán)實現(xiàn)方式

姜仲波

(黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱 150080)

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論被保全房屋上的抵押權(quán)實現(xiàn)方式

姜仲波

(黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱 150080)

房屋抵押后，又被其他債權(quán)人申請保全查封，債務(wù)人無力償還抵押所擔保的債權(quán)也無力履行保全案件的生效裁判，抵押權(quán)人和保全申請人均寄望于房屋價值實現(xiàn)債權(quán)，因目的競合和實現(xiàn)方式差異而不可避免產(chǎn)生利益沖突。在目前立法“抵押權(quán)優(yōu)先”的制度框架下，保全申請人的利益蒙受更大的現(xiàn)實危險。從民法的基本原則、保全制度功能等層面綜合分析，禁止處于優(yōu)先地位的抵押權(quán)人與抵押人以“協(xié)議折價清償”方式實現(xiàn)抵押權(quán)，而采用人民法院拍賣或變賣的“變價清償”方式實現(xiàn)抵押權(quán)，是兼顧各方利益、避免惡意串通等規(guī)避行為的合理設(shè)計。

保全；抵押；實現(xiàn)方式；變價清償

一、抵押權(quán)實現(xiàn)和保全財產(chǎn)執(zhí)行發(fā)生沖突的現(xiàn)實可能性

(一)目的性競合引發(fā)沖突

抵押權(quán)和保全分別從實體法、程序法兩個不同視域著眼，最終殊途同歸，都是為了保證權(quán)利人的權(quán)益實現(xiàn)。當?shù)盅簷?quán)人和保全申請人即勝訴原告同為一人時，兩者并行不悖、相得益彰，基本不會發(fā)生沖突，也大多不會同案出現(xiàn)，一方面是抵押權(quán)人享有的有效擔保物權(quán)足以控制所涉抵押物及其上權(quán)利不會流失，另一方面是抵押權(quán)人可選擇更為經(jīng)濟、高效的《民事訴訟法》第十五章第七節(jié)規(guī)定的“實現(xiàn)擔保物權(quán)案件”特別程序維權(quán)。但當?shù)盅簷?quán)人與保全申請人非為一人時，如標的物價值足以滿足兩個或更多債權(quán)訴求尚可順利協(xié)調(diào)：《民事訴訟法》第157條規(guī)定“人民法院對抵押物……可以采取財產(chǎn)保全措施，但不影響抵押權(quán)人……的優(yōu)先受償權(quán)”，即人民法院保全查封抵押物，債務(wù)人不償還抵押擔保債權(quán)也不履行法院生效裁判時，由人民法院依法拍賣或變賣抵押物，所得價款按先抵押權(quán)人后保全申請人的順序清償即可；而一旦標的物價值不足以清償多個債權(quán)主張，兩者在適用上因均要求權(quán)益實現(xiàn)最大化的目的性競合和標的物重疊則可能發(fā)生沖突。

(二)差異性方式引發(fā)沖突

抵押權(quán)的實現(xiàn)方式依《物權(quán)法》第195條共有兩種即：抵押權(quán)人與抵押人協(xié)議折價清償，或拍賣、變賣所得價款變價清償；如未能達成協(xié)議，則抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押物；折價或變賣應(yīng)參照市場價格。該規(guī)定“同時采用了當事人自救主義與司法保護主義……克服了《擔保法》以當事人提起訴訟的方式實行抵押權(quán)導致的復雜與耗時的問題，使抵押權(quán)實現(xiàn)兼顧了公正與效率雙重價值”[1]。

保全最終“兌現(xiàn)”判決的方式即：裁判生效后未能主動履行，勝訴的保全申請人申請強制執(zhí)行，訴訟保全依《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下稱《民訴法解釋》)第168條自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行強制措施，債務(wù)人在指定期間仍不履行，人民法院依《民事訴訟法》第247條“應(yīng)當拍賣”查封抵押物，所得款項對應(yīng)裁判結(jié)果和遲延期間利息等其他合法費用的部分交付申請人執(zhí)結(jié)。

保全的抵押物如采用人民法院拍賣或變賣方式變價，即使未必物價相稱，但至少程序完善，結(jié)果相對公平，抵押權(quán)人和保全申請人無論實現(xiàn)權(quán)利多寡應(yīng)無太多異議。但抵押權(quán)實現(xiàn)方式中的“協(xié)議折價”，目前卻不在生效法律規(guī)范框架之下，通過協(xié)議折價方式“做空”保全之可預期價值的可能性客觀存在。

(三)實務(wù)沖突的現(xiàn)實表現(xiàn)

2015年3月5日，甲房地產(chǎn)開發(fā)公司因資金緊張向乙小額貸款公司借款300萬元，約定借期4個月、利率3%/月，并以所開發(fā)某項目中15套住宅房屋(銷售掛牌均價約30萬元/套)設(shè)定抵押擔保，分別簽訂了《借款合同》和《抵押擔保合同》，并將房屋辦理了他項權(quán)利登記。借期屆滿后，甲公司未能如約還本付息。2015年10月8日，因拖欠大額電費，甲公司被所在地電力公司起訴，受案人民法院依電力公司申請于2015年11月1日對包括前述房屋在內(nèi)的25套房屋裁定保全查封。2015年12月25日，電力公司一審勝訴，甲公司需給付拖欠電費及賠償損失710萬元，乙公司未上訴也未主動履行判決。2016年2月25日，電力公司申請強制執(zhí)行。2016年3月4日，甲乙公司簽訂折價清償協(xié)議，以抵押擔保的15套房屋作價408萬元抵償所欠全部本息。2016年3月15日，乙公司向執(zhí)行人民法院提出異議，請求解除對該15套房屋的查封措施。電力公司堅決反對。

二、實務(wù)沖突的法律解析

(一)直觀理解

乙公司對甲公司享有借款債權(quán)和15套房屋抵押權(quán)。其中借款債權(quán)中的利息依《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26條存在1%/月的部分無效情況，但有甲公司自愿履行而按照“自然債務(wù)”發(fā)生有效支付的效果；主債權(quán)的訴訟時效和抵押權(quán)的行使期限依《民法通則》第135條、《物權(quán)法》第202條，應(yīng)截至于2017年7月4日。2016年3月4日甲乙公司簽訂協(xié)議是在主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)，也在抵押權(quán)的行使期限內(nèi)，且雙方達成一致意見并簽約，屬“協(xié)議折價清償”的正當方式，結(jié)果是抵押權(quán)實現(xiàn)，15套房屋轉(zhuǎn)歸乙公司所有，債權(quán)和抵押權(quán)消滅。

電力公司對甲公司享有債權(quán)且經(jīng)生效裁判判定，依法申請財產(chǎn)保全、在法定期限內(nèi)申請強制執(zhí)行，可以通過獲得強制執(zhí)行結(jié)果的方式獲得最終權(quán)益實現(xiàn)。

人民法院依申請保全25套房屋，進入執(zhí)行程序后自動轉(zhuǎn)化為執(zhí)行強制措施，后續(xù)可依評估拍賣等程序收取執(zhí)行費用并執(zhí)結(jié)電力公司的債權(quán)?，F(xiàn)乙公司以房屋原在先擔保物權(quán)人和新權(quán)利人的身份提出異議并請求解除15套房屋的查封，人民法院也沒有充分的駁回理由，極有可能依《民事訴訟法》第227條審查并裁定“中止”對該15套房屋的執(zhí)行。

(二)需要研究的問題

第一，甲公司15套房屋抵押又被查封后，是否形成處分權(quán)的雙重限制，是否還可自由與乙公司協(xié)議折價清償債權(quán)？

“折價清償協(xié)議”實質(zhì)上就是財產(chǎn)處置性質(zhì)的民事合同，奉行《合同法》“自愿”原則，但也應(yīng)以處分權(quán)充分為前提。該協(xié)議系為乙公司抵押權(quán)實現(xiàn)所為，對抵押權(quán)權(quán)利的處分限制不生影響。但該協(xié)議對保全申請人電力公司則顯然可能產(chǎn)生各種影響，當協(xié)議放棄或部分放棄甲公司本可享有的抗辯權(quán)、擴張乙公司權(quán)利范圍、低價折抵等情形出現(xiàn)時，將對電力公司合法權(quán)益在事實上產(chǎn)生相當不利。如甲公司本可主張依24%/年計付利息和逾期利息抗辯，從而將債權(quán)總額控制在372萬元而不是408萬元，再如可主張房屋總值核算在450萬元而不是408萬元，甚至可能經(jīng)充分協(xié)商說服乙公司放棄部分利息權(quán)益。凡此種種，都可使電力公司獲得不同額度的房屋余值執(zhí)行清償。而如上這種自由協(xié)議顯然使電力公司“吃了啞巴虧”。

第二，乙公司享有抵押權(quán)的房屋被查封后，抵押權(quán)的實現(xiàn)方式是否受到限制，還能否與甲公司自由協(xié)議折價？協(xié)議時是否有權(quán)以36%/年的利息標準實現(xiàn)權(quán)利？

大同市春天十年九旱，做好平整地，秋季深耕，耕翻深度20-25 cm，肥沃旱地，粘土地宜深些，瘠薄地、沙土地應(yīng)適當淺些，耕后及時耙耱，保住土壤返漿水。

如前所述，先抵押后保全，抵押權(quán)并不受影響。就目前法律制度而言，協(xié)議清償?shù)牡盅簷?quán)實現(xiàn)方式也并未因此予以否定，尤其在雙方誠信協(xié)商、公平折價的情況下更無可厚非。但隨意性、主觀性極強的如前述之類協(xié)議內(nèi)容，或顯失公平的折抵協(xié)議等，確實存在保全申請人客觀上蒙受不利的可能，形成抵押權(quán)人和保全申請人“苦樂不均”的失衡狀態(tài)。前述協(xié)議中36%/年的利息標準首先于法無據(jù)(僅在已支付已受領(lǐng)狀態(tài)下可有保持力)，其次足以因此造成電力公司36萬元左右預期可得利益的落空。

第三，甲乙兩公司以“折價清償”實現(xiàn)抵押權(quán)為目的簽訂的協(xié)議是否有效？

抵押權(quán)人與抵押人之間就抵押物的變價處分達成協(xié)議，屬于訂立新的合同，自有《合同法》加以規(guī)范和適用的余地[2]，其效力評價當然也要遵循《合同法》規(guī)定的客觀標準。應(yīng)當認為：該協(xié)議并不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效情形因而不屬無效合同；當然，如甲乙兩公司惡意串通，以損害電力公司正常情況下可得利益(即合理變價與乙公司合法債權(quán)之差額)為目的故意提高利息標準而降低房屋折價額度，則屬無效合同。該協(xié)議不具有《合同法》第47條、第48條、第51條的待定情形因而不屬效力未定合同。該協(xié)議如存在內(nèi)容顯失公平或甲公司重大誤解等情形，可構(gòu)成《合同法》第五十四條規(guī)定的可撤銷合同，但因電力公司并非該協(xié)議當事人而無法行使撤銷權(quán)；而因甲乙兩公司僅簽訂協(xié)議并未發(fā)生訴訟，電力公司即使認為該協(xié)議確實存在侵害自己合法權(quán)益的情況，也無法依《民事訴訟法》第56條提起第三人撤銷之訴，最終恐怕只能選擇依《物權(quán)法》第195條提起撤銷之訴或者參照《合同法》第74條提起撤銷權(quán)訴訟，鞭長莫及而且曠日持久。

第四，電力公司本可預期在價值750萬元的25套保全房屋上變價實現(xiàn)判決內(nèi)容。雖然在保全時15套房屋已有抵押權(quán)，但仍可預期獲得其變價款中減除乙公司債權(quán)價值后剩余的款項權(quán)益，不考慮市場變動和執(zhí)行成本、評估變化、拍賣進程等因素，乙公司債權(quán)合法額度區(qū)間在372萬元左右，如順利變價450萬元，尚可實際取得約78萬元。但因出現(xiàn)甲乙兩公司“折價清償”實現(xiàn)抵押權(quán)，這部分可預期利益全部落空。而此時如已進入評估等程序，恐怕就還要“損失”該15套房屋的評估、公告、拍賣等成本費用，不賺反賠。這種情形是否公平？電力公司是否必須承受？公平與否只能相對而言，在不違反法律規(guī)定情況下遑論違背公平原則并不充分。而對乙公司已成為15套房屋真正權(quán)利人的既成事實，電力公司如欲不接受，恐怕也無能為力。

第五，執(zhí)行異議裁定作出后，乙公司或電力公司如不服，可能依《民訴法解釋》第304條至第308條提起執(zhí)行異議之訴，而陷入程序糾結(jié)；后訴審理期間，人民法院依《民訴法解釋》第315條且不得對房屋進行處分，執(zhí)行程序也會階段性陷入僵局。甲公司如不服，可能依《民訴法解釋》第309條另行起訴，同樣會造成程序繁復。

三、被保全房屋上的抵押權(quán)應(yīng)以變價清償方式實現(xiàn)

(一)民法的基本原則和價值追求對協(xié)議有所限制

民事協(xié)議是當事人就關(guān)聯(lián)事項之權(quán)利義務(wù)達成的一致意思表示，誠如甲公司向乙公司借款及抵押擔保。一般情況下，合同法等民事法律奉行“平等”、“自愿”、“合法”、“公序良俗”、“公平”、“誠實信用”等基本原則，平等原則彰顯民事主體之間的法律地位狀態(tài)，也是自愿原則得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)，但并不排斥具有不平等地位色彩的格式合同、供用電水氣熱等合同的存在。自愿原則的確是民事主體協(xié)議過程中十分重要也最具創(chuàng)造力的基本原則，賦予當事人依主觀意愿創(chuàng)設(shè)或處分權(quán)利義務(wù)的資格，但同時要受到其他幾項基本原則的制約，雖自愿但不合法或違背公序良俗可能被認定無效；顯失公平可能被撤銷；不誠實信用則可能被認定為無效也可能被撤銷。而“誠實信用”原則被譽為現(xiàn)代民法上的“帝王規(guī)則”，強調(diào)的正是坦誠內(nèi)心、合理注意，并對民法“衡平”、“兼顧”各方合法權(quán)益的價值追求提供終極性評價標準。所以協(xié)議并非可任意自愿或任何情境下均可自愿，如自愿購銷毒品協(xié)議、個體擅自處分共同共有財產(chǎn)協(xié)議、對已查封財產(chǎn)設(shè)置擔保協(xié)議等。甲公司與乙公司協(xié)議借款、抵押擔保，與電力公司協(xié)議用電均屬自愿范圍可資有效成立，但在其后15套房屋被保全查封開始，因直接關(guān)涉電力公司這個抵押關(guān)系之外的第三人切身利益并有公權(quán)力介入，其處分權(quán)必然受到一定限制。誠如《物權(quán)法》第194條對抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)、放棄抵押權(quán)順位、協(xié)議變更抵押權(quán)順位及內(nèi)容均限定“不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響”系類同原理。

抵押房屋折價協(xié)議本有效力隱憂。作為從合同，抵押合同附從、服務(wù)于主債合同，而鑒于主債關(guān)系建立時雙方供需關(guān)系及話語權(quán)的差異，實質(zhì)上存在一定程度的不平衡性，抵押房屋的價值確定常?！皟r不符物”，這也是《物權(quán)法》、《擔保法》均規(guī)定禁止“流押”條款的重要原因之一。當債務(wù)履行期滿，債務(wù)人無法清償，與抵押權(quán)人協(xié)議折價清償時，更多有高價物低價抵的情形發(fā)生。如價差過大構(gòu)成顯失公平，則應(yīng)為可撤銷狀態(tài)。更有甚者，折價協(xié)議存在脅迫并損害國家利益時將歸于無效。

抵押房屋被保全后再行“協(xié)議折價清償”，更大的隱患在于抵押人就正當權(quán)益的消極放棄、主動拋棄甚至與抵押權(quán)人惡意串通。此時抵押人必定已深陷財務(wù)危機且債權(quán)人較多，容易“破罐子破摔”而“任人宰割”抵賬還債了事，債權(quán)人說欠多少就認多少、說抵押物值多少就折多少。抵押人當然也可能作出“選擇性”或“指向性”清償，所謂“厚此薄彼”，故意低價折抵抵押物讓抵押權(quán)人全額或超額受償，而使保全申請人的期待利益落空。更為惡劣的則是與抵押權(quán)人惡意串通，以高價物低價抵的手段侵奪保全申請人的期待利益，事后再與抵押權(quán)人瓜分利益。前兩種情況折價協(xié)議應(yīng)當可撤銷，但抵押人基本無法行使該權(quán)利；后一種情況則應(yīng)歸于無效。此時保全申請人僅有可能的維權(quán)途徑是提起撤銷權(quán)之訴(前已有述)或依《合同法》第52條提起無效合同確認之訴，均會陷入繁冗程序，過度消耗司法資源，違背公平與效率原則。

(三)協(xié)議折價實現(xiàn)抵押權(quán)可能致保全查封制度價值喪失

訴訟保全的目的有二：一是防止爭議的財產(chǎn)或物品被處分或自然滅失，確保當事人實體權(quán)利能夠得以實現(xiàn)；二是保證生效裁判能夠順利地得以執(zhí)行，以維護法院生效裁判的權(quán)威性和嚴肅性[3]。爭議房屋的處分方式首推出賣、贈與，而協(xié)議折價清償?shù)男Чc出賣、贈與無異：對保全申請人而言，均導致可預期利益價值的滅失。當然，折價協(xié)議如債權(quán)額度確定、房屋折算價格公平合理，抵押權(quán)在先實現(xiàn)的法定優(yōu)先性使然，對保全申請人不會造成致害，但這也存在差額找補、交付對象、人民法院控制執(zhí)行等諸多問題。如甲乙公司折價協(xié)議確定債權(quán)額度372萬元、房屋折價約450萬元應(yīng)屬公平合理，電力公司預期利益約78萬元仍可期待，但乙公司如何找補78萬元？是否應(yīng)交付甲公司而不是人民法院？甲公司是否會轉(zhuǎn)作他用？人民法院如何對該筆款項實現(xiàn)實際控制和有效支配？一旦，折價協(xié)議不公平不合理甚至惡意串通，則保全申請人的合法權(quán)益將徹底落空，如前述甲乙公司實際簽訂的折價清償協(xié)議情形。而人民法院的訴訟程序制度被當事人和案外人的主觀意志所左右，保全功能因設(shè)計漏洞而缺失，對法治建設(shè)無異于嚴重損害和莫大諷刺。

(四)變價清償實現(xiàn)抵押權(quán)并不損害抵押權(quán)人的利益

法律從來不是只保護某一方的利益，在考慮保全申請人維權(quán)實效性的同時，不應(yīng)忽視抵押權(quán)人的合法權(quán)益。而拋開協(xié)議折價清償，轉(zhuǎn)而采用人民法院拍賣、變賣抵押物變價清償?shù)姆绞綄崿F(xiàn)抵押權(quán)，對抵押權(quán)人并無損害。依《民事訴訟法》第197條，擔保物權(quán)人申請實現(xiàn)擔保物權(quán)，人民法院受理并經(jīng)審查符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，當事人依據(jù)該裁定可以申請強制執(zhí)行。該規(guī)定本身即明確抵押權(quán)人申請實現(xiàn)抵押權(quán)“不必以《物權(quán)法》第195條第一款規(guī)定的抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)的實現(xiàn)方式達成協(xié)議為前提條件”，很顯然，該規(guī)定是在保障抵押權(quán)人的抵押權(quán)實現(xiàn)并減輕訴累提高維權(quán)效率，但也是充分認識到抵押人可能因處于相對不利地位而屈從于抵押權(quán)人提出的不合理折算價格而規(guī)范為經(jīng)由人民法院介入，在執(zhí)行程序中進行變價以盡量趨近公平。

那么，在抵押房屋被其他債權(quán)人保全情況下，抵押權(quán)人實際已無需再去啟動擔保物權(quán)實現(xiàn)之訴，只要執(zhí)行法院依法評估、拍賣或變賣，變價款中自然會為抵押權(quán)人保留足夠的款項額度，在抵押人無異議情況下更可直接支付給抵押權(quán)人，是最可靠、最可能公平也最具效率的解決方案。即使抵押人對抵押權(quán)人的債權(quán)有異議，執(zhí)行法院的預留款項也足以保證抵押權(quán)人輕松進行另外的程序應(yīng)對，而無須擔心權(quán)利最終無法實現(xiàn)。

因此，在抵押房屋被保全情況下，抵押權(quán)人應(yīng)以啟動申請擔保物權(quán)實現(xiàn)程序，或在保全案件執(zhí)行變價中優(yōu)先獲得清償?shù)姆绞綄崿F(xiàn)抵押權(quán)，而不得以與抵押人協(xié)議折價的方式在抵押物上實現(xiàn)抵押權(quán)。

[1]王旭光,范明志.物權(quán)法適用疑難問題研究[M].濟南：山東人民出版社,2007:367.

[2]劉智慧.中國物權(quán)法釋解與應(yīng)用[M].北京:人民法院出版社,2007:570.

[3]江偉.民事訴訟法學[M].北京：北京大學出版社,2012:212.

[責任編輯:劉 慶]

2016-09-10

姜仲波(1973-)，男，黑龍江鐵力人，副教授，主要從事民商法學研究。

D923.2

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1008-7966(2016)06-0050-03