重大行政決策法治化路徑探究

張倩

（武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072）

重大行政決策法治化路徑探究

張倩

（武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072）

重大行政決策法治化乃現(xiàn)代法治政府建設(shè)的核心內(nèi)容之一。鑒于行政決策并非嚴(yán)格意義上的法律概念，固有必要首先在學(xué)理上完成行政決策概念之轉(zhuǎn)譯，并借此將重大行政決策納入現(xiàn)行法律話語體系之中。在此基礎(chǔ)上，完善現(xiàn)行立法所涵攝之行政決策規(guī)定、明確重大行政決策的階段性及程序規(guī)制、修正重大行政決策合法性審查機(jī)制以及建立決策責(zé)任追究機(jī)制。

重大行政決策；立法混亂；責(zé)任缺失；行政自制；決策階段；決策理性

引言

黨和國家歷來重視決策的科學(xué)化、民主化和法治化問題。從十三大到十八大，歷次黨的全國代表大會(huì)的報(bào)告都對(duì)這一問題作了明確規(guī)定或特別強(qiáng)調(diào)。[1](p76)十八屆四中全會(huì)發(fā)布的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確指出，“健全依法決策機(jī)制，把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制，建立重大決策終身責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制”?；诖?，重大行政決策法治化建設(shè)內(nèi)在地包含了完善決策立法、明確決策程序、健全決策合法性審查機(jī)制以及建立決策責(zé)任追究機(jī)制等四大任務(wù)。

但是，由于話語銜接等方面的問題，“重大行政決策”并非嚴(yán)格意義上的法律概念，毋寧是一個(gè)政治術(shù)語。這就意味著，除非我們構(gòu)造了某種形式的轉(zhuǎn)譯機(jī)制，否則，重大行政決策仍將處于事實(shí)上的“法治盲區(qū)”。故此，行政決策法治化首先必須解決“重大行政決策”如何轉(zhuǎn)譯為法律概念的問題，并借此將其納入或者釋入現(xiàn)行法律規(guī)范之中。在此基礎(chǔ)上，才有可能謀劃重大行政決策的四大任務(wù)。

一、“重大行政決策”的概念轉(zhuǎn)譯

鑒于“行政決策”并非我國憲法和現(xiàn)行相關(guān)法律中明確規(guī)定的概念，故需先將“重大行政決策”從一個(gè)政治術(shù)語轉(zhuǎn)譯為法律概念。

（一）行政決策是一種重要的行政方式①所謂行政方式是指公共行政主體為達(dá)成特定治理目標(biāo)而行使職權(quán)、履行職責(zé)的活動(dòng)及其過程的總稱。……它內(nèi)在地包含行政行為和非行政行為雙核?！靶姓Q策”大致可以劃入“非行政行為”之范疇。詳見江國華：《從行政行為到行政方式：中國行政法學(xué)立論中心的挪移》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第4期。。

事實(shí)證明，國會(huì)民意正當(dāng)性的“一元民主”，已

經(jīng)不能滿足公眾對(duì)民主的需求。我們已經(jīng)毫無懸念地邁入“議會(huì)與行政”二元民主的時(shí)代。正如臺(tái)灣學(xué)者葉俊榮所說的那樣，“我們應(yīng)該承認(rèn)二元民主的新民主概念，行政與立法都是民主部門，都有資格做成民主決策。”[2](p27)也就是說，議會(huì)不再獨(dú)享決策權(quán)力，而是與行政機(jī)關(guān)分享，以滿足人們對(duì)民主的更高要求?，F(xiàn)實(shí)中，行政決策作為行政管理的“大腦”，是大量執(zhí)行性行政活動(dòng)的“依據(jù)”，其影響無處不在、無時(shí)不有。

就其性質(zhì)而言，行政決策是行政主體行使職權(quán)、履行職責(zé)的基本方式。但長期以來，行政法學(xué)界對(duì)行政決策的研究并不充分，行政法教科書也鮮有將行政決策作為一個(gè)單獨(dú)的論題進(jìn)行討論，只有少數(shù)教材將行政決策作為單獨(dú)的章節(jié)進(jìn)行探討。①江國華老師在《中國行政法（總論）》的行政權(quán)配置一節(jié)中，探討行政權(quán)“三板塊”說時(shí)提及，從功能視角看，現(xiàn)代國家的行政權(quán)大致可以劃分為決策性行政權(quán)、執(zhí)行性行政權(quán)、監(jiān)督性行政權(quán)。他以行政過程論為分析工具，將行政決策納入創(chuàng)制性行政過程，并且在該書第四編第四章中對(duì)行政決策進(jìn)行了專門的論述。這與我國傳統(tǒng)行政法的研究方法不無關(guān)系，傳統(tǒng)行政法研究建立在“行政行為形式論”②相關(guān)觀點(diǎn)參見高秦偉：《行政法學(xué)方法論的回顧與反思》，載《浙江學(xué)刊》2005年第6期。的方法之上，而“行政決策與行政行為的不同維度使得行政決策和行政行為很難統(tǒng)一起來，因此，行政決策難以為行政行為型式化”。[3](p144-148)隨著行政法學(xué)研究方法的不斷拓展，行政法學(xué)的研究已經(jīng)不僅僅限于“行政行為形式論”的方法之上。近年來，不少行政法學(xué)者試圖以行政過程為分析工具對(duì)行政活動(dòng)進(jìn)行詮釋。③相關(guān)研究參見江利紅：《行政過程論研究——行政法學(xué)理論的變革與重構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社2012年版。在行政過程論中，行政決策是行政過程中的一種重要行政方式。

（二）“行政決策”與憲法第89條之“決定”。

作為一項(xiàng)重要的行政方式，行政決策可以轉(zhuǎn)譯為憲法第89條之“決定”——行政決策是行政決定的一種形式，即行政決策與行政決定是一對(duì)具有種屬關(guān)系的概念，相對(duì)應(yīng)的，重大行政決策是重大行政決定的一種。

事實(shí)上，學(xué)界也有將行政決策轉(zhuǎn)譯為行政決定的嘗試和努力。比如，有學(xué)者認(rèn)為，行政決策是指國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行憲法、法律、法規(guī)行政管理職能做出的處理國家公共事務(wù)的決定，行政決策將形成政府的方針、政策、規(guī)定、規(guī)劃等具有普遍約束力的決定以及行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中針對(duì)特定對(duì)象、特定時(shí)間、特定問題所作出的具有重要意義的決定。[4](p20-27)有學(xué)者認(rèn)為，行政決策是行政機(jī)關(guān)、管制型機(jī)構(gòu)以及其他具有公共管理職能的組織或者機(jī)構(gòu)作出的可能對(duì)特定多數(shù)人或者團(tuán)體的利益產(chǎn)生重大影響的決定行為；包括但不限于城市規(guī)劃、公共設(shè)施管理等的決定。[5](p2)

（三）行政決策與行政行為之關(guān)聯(lián)性。

上文中提到的楊海坤教授對(duì)行政決策的描述，雖然沒有將其具化為某種特定的行政行為,但其所指涉的范圍十分寬泛,既包括抽象行政行為,也包括某些具體行政行為，即行政決策與行政行為之間存在一定的關(guān)聯(lián)性。具體而言，行政決策是針對(duì)國家公共事務(wù)中的某一方面做出的總體規(guī)劃，而這個(gè)總體規(guī)劃又包含輔助實(shí)現(xiàn)此總體規(guī)劃的多個(gè)行政行為。

就其性質(zhì)而言，行政決策與抽象行政行為比較接近，但又存在不同?，F(xiàn)實(shí)中，不管是行政法學(xué)界的學(xué)術(shù)研究還是事務(wù)部門制定的關(guān)于重大行政決策的規(guī)范性文件，多將重大行政決策與抽象行政行為進(jìn)行了區(qū)隔。如有學(xué)者在對(duì)行政決策進(jìn)行界定時(shí)，明確將“行政立法”、“行政司法”排除在行政決策范圍之外，認(rèn)為行政決策專指行政主體關(guān)于行政性事務(wù)的決策活動(dòng)，體現(xiàn)行政自由裁量權(quán)綜合運(yùn)用的過程和結(jié)果。[6](p19)即將行政決策明確劃歸到行政執(zhí)行領(lǐng)域而不是行政立法領(lǐng)域。如果這樣的區(qū)隔有意義，則主要體現(xiàn)在司法審查方面，依照我國的傳統(tǒng)，抽象行政行為尤其是行政立法行為屬于司法審查的禁區(qū)，既然行政決策與抽象行政存在明確的界限，那么行政決策便會(huì)存在司法審查的討論空間，對(duì)于規(guī)制政府的行政決策權(quán)具有積極意義。

在筆者看來，重大行政決策之所以被作為一個(gè)單獨(dú)的概念提出來，是因?yàn)閭鹘y(tǒng)行政法單一、靜止

的研究方法無法描述行政決策這樣一個(gè)復(fù)合、流動(dòng)的行為。而為了讓這個(gè)非法學(xué)概念能夠在法學(xué)領(lǐng)域生根，則必須明確行政決策與現(xiàn)有行政法中行政行為之間的關(guān)系，唯此，才能找準(zhǔn)重大行政決策法治化路徑。

二、現(xiàn)行立法所涵攝的“重大行政決策”及其完善

完成概念轉(zhuǎn)譯之后，我們可以明確重大行政決策是一種重要的行政方式，而且與行政行為具有一定的關(guān)聯(lián)性。在此之后，我們需要對(duì)我國現(xiàn)行立法中所涵攝的“重大行政決策”的規(guī)定進(jìn)行分析。

（一）涵攝“重大行政決策”的立法文件。

關(guān)于重大行政決策的立法文件主要分為三個(gè)層級(jí)，具體而言：

其一，黨的文件。如前文所說，從黨的十三大到十八大，歷次黨的全國代表大會(huì)的報(bào)告都對(duì)行政決策作了明確規(guī)定或特別強(qiáng)調(diào)。黨的十八屆四中全會(huì)更是將重大決策法治化納入法治國家建設(shè)的系統(tǒng)工程之中。

其二，中央政府文件。自2004年以來，國務(wù)院相繼出臺(tái)了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（2004年）、《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》（2008年）以及《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)意見》（2010年）等規(guī)范文件，均將決策法治化定為法治政府建設(shè)的重要內(nèi)容。

其三，各級(jí)地方政府文件。為貫徹落實(shí)國務(wù)院關(guān)于行政決策的相關(guān)規(guī)定，各地政府紛紛制定了有關(guān)重大行政決策的文件。據(jù)統(tǒng)計(jì)，七成以上市縣政府出臺(tái)了專門規(guī)定規(guī)范行政決策，全國283個(gè)地級(jí)市中近1/3制定了專門的行政決策規(guī)范性文件。但是這些文件大多層級(jí)較低，屬規(guī)章類文件共有16件，其中省級(jí)政府規(guī)章僅8件，不到所有規(guī)范文件的3%。[7](p11)

（二）立法文件之間的沖突表現(xiàn)。

由于重大行政決策是一個(gè)內(nèi)涵外延尚未界定清楚的概念，因此，各地方政府只能通過對(duì)國務(wù)院文件的理解，制定相應(yīng)的規(guī)范文件。根據(jù)權(quán)威漏洞理論（A Leakage of Authority），在命令傳送的過程中，受令者接受命令的意義很可能會(huì)被自己的認(rèn)知結(jié)構(gòu)限制扭曲，以至于發(fā)生上級(jí)的命令與下級(jí)的受令在意義的詮釋上背道而馳的現(xiàn)象。[8](p314)在缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)又可能存在權(quán)威漏洞的情況下，地方政府的立法存在不一致甚至矛盾的情況，尤其在列舉條款和除外條款的設(shè)計(jì)上各行其是，總體上呈現(xiàn)出一種混亂的狀態(tài)。譬如《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》①《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》第7條。和《天津市人民政府重大行政事項(xiàng)決策程序規(guī)定》②《天津市人民政府重大事項(xiàng)程序規(guī)則》第5條。明確將重大突發(fā)事件排除在重大行政決策范圍之外，但是《廣西壯族自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》③《廣西壯族自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》第4條。和《四川省重大行政決策程序規(guī)定》④《四川省重大行政決策程序規(guī)定》第3條。卻在列舉條款中將重大突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案納入重大行政決策范圍之內(nèi)。再如，大部分省市在列舉重大行政決策事項(xiàng)范圍時(shí)，沒有將行政規(guī)章的制定行為納入其中，但是少數(shù)省市，如廣西壯族自治區(qū)在《廣西壯族自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》中卻明確將行政規(guī)章的制定行為納入到重大行政決策范圍之內(nèi)。

（三）立法完善。

以上是對(duì)重大行政決策立法現(xiàn)狀的分析，不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)重大行政決策的規(guī)范，缺乏高位階的法律文件，而低位階的法律文件又在不同程度上存在沖突。我們認(rèn)為，重大行政決策是行政方式的一種，與行政行為具有一定的關(guān)聯(lián)性，在無統(tǒng)一立法之前，我們可以借助憲法及法律資源對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。

其一，將行政決策轉(zhuǎn)譯為憲法和行政組織法中的“行政決定”。根據(jù)憲法第89條國務(wù)院有權(quán)發(fā)布“行政決定”；憲法第107條和“地方政府組織法”之規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限發(fā)布“行政決定”。由此，可以直接套用行政決定審查機(jī)制對(duì)重大行政決策實(shí)行規(guī)制。比如，根據(jù)憲法第72條之規(guī)定，全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國務(wù)院不適當(dāng)?shù)臎Q定；根據(jù)憲法第89條之規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷地方各級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定。

其二，將行政決策轉(zhuǎn)譯為《國務(wù)院組織法》第10條中的“方針、政策、計(jì)劃和重大行政措施”。根據(jù)《國務(wù)院組織法》第10條之規(guī)定，國務(wù)院各部、各委員會(huì)有權(quán)制定本部門職責(zé)范圍內(nèi)的“方針、政策、計(jì)劃和重大行政措施”。但“應(yīng)向國務(wù)院請(qǐng)示報(bào)告，由國務(wù)院決定”。

其三，借助國務(wù)院制定的《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》以及地方各級(jí)政府制定的規(guī)范性文件程序規(guī)則，對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件此類行政決策進(jìn)行規(guī)控。

其四，直接適用行政法治原則。比如，遵循一般的行政程序原則的同時(shí)還應(yīng)該結(jié)合黨的文件中對(duì)重大行政決策的程序要求，即盡可能地在每個(gè)重大行政決策做出時(shí)，都遵循公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定等程序。

三、明確重大行政決策的階段性程序規(guī)則

雖然我們完成了重大行政決策的概念轉(zhuǎn)譯，并將其與已有法律、法規(guī)進(jìn)行了嫁接，但是已有法律對(duì)“行政決定”、“重大行政措施”以及抽象行政行為的做出程序多為抽象規(guī)定，欠缺具體的程序規(guī)則。因此，我們有必要在已有法律的基礎(chǔ)上，明確重大行政決策的階段性及各階段的主體和程序，為后面的責(zé)任追究提供依據(jù)。

傳統(tǒng)理論在描述政策過程時(shí)，多以動(dòng)態(tài)的階段論進(jìn)行。鑒于此，我們有必要把行政決策看作一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，具體包括以下階段。

（一）決策形成階段。

決策形成階段是最為關(guān)鍵的一環(huán)，其包括決策議案的形成和決策議案的博弈兩個(gè)過程。

其一，決策議案的形成。重大行政決策關(guān)涉人民的切身利益，因此，決策議案應(yīng)該經(jīng)過行政機(jī)關(guān)較長時(shí)間的論證，以厘清決策方案的相關(guān)細(xì)節(jié)、可執(zhí)行性、合法性以及民眾的可接受度等問題。為達(dá)成以上目標(biāo)，應(yīng)該將公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估確定為此階段的一般程序。當(dāng)然對(duì)于一些緊急事項(xiàng)中的行政決策，我們不能苛責(zé)行政機(jī)關(guān)按部就班地完成所有程序，但行政機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)此進(jìn)行說明。具體而言：（1）公眾參與的深度與決策最終的接受度呈正相關(guān)，因此，應(yīng)該不斷拓展公眾參與的方式，以最大的限度凝聚利害關(guān)系各方的共識(shí)，增強(qiáng)重大行政決策的合法性和可執(zhí)行性?，F(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)變成了一種“共決的社會(huì)”，國家的決定不再能全部一廂情愿地由政府單方?jīng)Q定，而應(yīng)與人民共同決定。[9](p26)（2）專家論證。由決策相關(guān)領(lǐng)域的專家對(duì)決策議案中所涉及的專業(yè)知識(shí)和技術(shù)進(jìn)行論證，以提高決策的科學(xué)性。同時(shí)規(guī)定專家不實(shí)論證所需要承擔(dān)的責(zé)任，以避免專家政治背書行為的發(fā)生。（3）風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。當(dāng)今社會(huì)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，受社會(huì)環(huán)境變化的影響，行政機(jī)關(guān)的任何一個(gè)決策都可能對(duì)子孫后代產(chǎn)生不可預(yù)知的影響，因此，在決策的形成過程中，要對(duì)決策的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行充分的評(píng)估。

其二，決策議案的博弈。決策議案的最終形成，是多種權(quán)力在相互博弈過程中趨于平衡的結(jié)果。我國的政治體制決定了行政機(jī)關(guān)要接受黨的領(lǐng)導(dǎo)①一般認(rèn)為，2002年將“三個(gè)代表”寫入黨章之后，黨完成了從革命黨向全民黨的轉(zhuǎn)變，這就是說，黨不再是由一群具有相同政治主張的個(gè)人構(gòu)成的政治組織，而是一種制度，是我國國家治理架構(gòu)中不可分割的一部分。相關(guān)觀點(diǎn)參見姚洋：《中性政府與國家政治精英的選拔》，載《文化縱橫》2015年6月號(hào)。并對(duì)人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)，因此一項(xiàng)重大行政決策議案的最終形成，應(yīng)該在三者的共同作用下完成。中國共產(chǎn)黨作為我國的執(zhí)政黨，對(duì)我國的各項(xiàng)事業(yè)進(jìn)行政治領(lǐng)導(dǎo)。具體到行政決策中，黨委只能對(duì)決策議案的政治方向進(jìn)行把握，而不能指涉具體的技術(shù)問題。同樣，人民代表大會(huì)只能對(duì)行政機(jī)關(guān)決策權(quán)力行使進(jìn)行監(jiān)督，而不能指涉行政技術(shù)問題。而且我們要把三機(jī)關(guān)的博弈嚴(yán)格限定在決策議案的形成過程，不能延展到行政決策的后續(xù)階段，以避免權(quán)責(zé)不一情況的發(fā)生。

（二）決策決定階段。

決策決定階段是行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的內(nèi)部行政階段，按照我國憲法及組織法的相關(guān)規(guī)定，決策決定權(quán)由行政首長行使。按照艾利森的組織過程（行為）決策模式理論，該階段包括以下步驟：（1）不同的部門組織參與者；（2）將問題分解予各部門進(jìn)行分析研判并提出對(duì)策；（3）各部門基于其職務(wù)洞察力而由其優(yōu)先選擇程序；（4）組織針對(duì)目標(biāo)以標(biāo)準(zhǔn)作業(yè)程序進(jìn)行方案評(píng)估與選擇；（5）中央之協(xié)調(diào)與控制；（6）部門中最高領(lǐng)導(dǎo)者拍板定案。[10](p193)除

此之外，本文認(rèn)為還應(yīng)該加入重大行政決策合法性審查階段，對(duì)決策進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)審查，下文將作進(jìn)一步論述。也就是說，在決策決定階段，要求行政機(jī)關(guān)內(nèi)部在民主集中制基礎(chǔ)之上，對(duì)行政決策進(jìn)行集體討論，行政首長在各部門集體討論的基礎(chǔ)之上做出最終的決定，并對(duì)外承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

雖然我們將決策決定階段的主體限定為行政首長，而且也希望通過對(duì)決策階段的劃分，將黨委排除在決策決定階段，但在現(xiàn)實(shí)中，行政首長常常會(huì)受到黨委領(lǐng)導(dǎo)的影響，甚至意志強(qiáng)加。因此，如果一項(xiàng)重大行政決策的決定并不是行政首長的真實(shí)意思表達(dá)，在最終的責(zé)任承擔(dān)上，應(yīng)該將強(qiáng)加意志的黨委領(lǐng)導(dǎo)一起納入追責(zé)的范疇，唯此，才能真正實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)一致。

（三）決策執(zhí)行階段。

在重大行政決策執(zhí)行階段應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面強(qiáng)化有關(guān)程序性規(guī)制：（1）建立健全的重大決策執(zhí)行監(jiān)督和檢查機(jī)制，確保重大決策能夠全面、準(zhǔn)確、及時(shí)得到貫徹落實(shí)；（2）建立健全的決策執(zhí)行參與機(jī)制，確保重大行政決策執(zhí)行過程的民主性和公開性；（3）建立健全的決策執(zhí)行的階段性評(píng)估和后評(píng)估機(jī)制；（4）建立健全的決策執(zhí)行結(jié)果審查機(jī)制。

四、完善重大行政決策的合法性審查機(jī)制

合法性審查是重大行政決策決定階段的重要環(huán)節(jié)，其關(guān)涉決策的法律屬性。因此，我國重大行政決策的立法文本幾乎無一例外地對(duì)重大行政決策合法性審查進(jìn)行了規(guī)定，并將重大行政決策的合法性審查權(quán)賦予本級(jí)政府法制辦。但這種自我審查導(dǎo)致了合法性審查功能不彰，因此有必要對(duì)重大行政決策合法性審查機(jī)制進(jìn)行改造。

（一）重大行政決策合法性審查之必要性。

其一，提升決策行為合法性之需要。作為一個(gè)非民選機(jī)構(gòu)，行政機(jī)關(guān)所具有的“造法”功能存在合法性質(zhì)疑。但是隨著現(xiàn)代行政國家的發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的此種“造法”趨勢(shì)不可扭轉(zhuǎn)，如何提升行政機(jī)關(guān)“造法”行為的合法性至關(guān)重要。重大行政決策具有明顯的“造法”痕跡，加強(qiáng)合法性審查是提升其合法性之必須。合法性審查應(yīng)該保障行政決策的形式合法和實(shí)質(zhì)合法，即“行政不僅要具有形式合法性，而且需要體現(xiàn)民主性和理性”。[11](p63)包括：（1）審查決策主體及權(quán)限是否合法，決策是否違背法律法規(guī)；（2）審查重大行政決策是否經(jīng)過了公民參與、專家論證等民主參與過程和理性討論過程。

其二，對(duì)公民權(quán)利的尊重。重大行政決策關(guān)涉群眾切身利益，各級(jí)政府對(duì)重大行政決策的程序規(guī)定中所列舉的重大行政決策涉及與公民息息相關(guān)的科教文衛(wèi)各個(gè)方面。這充分驗(yàn)證了“現(xiàn)代管制國家借由行政規(guī)范管制社會(huì)秩序早已不可避免，個(gè)人的權(quán)利與利益的實(shí)現(xiàn)與行政規(guī)范的內(nèi)容息息相關(guān)”。[12](p1393)尤其是諸如涉及環(huán)境之類的重大行政決策，所造成的影響可能是不可逆轉(zhuǎn)的。因此，加強(qiáng)對(duì)重大行政決策的合法性審查不僅是對(duì)公權(quán)力的監(jiān)督，更是對(duì)公民利益的重視和對(duì)公民權(quán)利的尊重。

其三，我國尚無“預(yù)防性行政訴訟”。①按照臺(tái)灣學(xué)者的見解，不是所有的規(guī)范不法都可以經(jīng)由事后的權(quán)利救濟(jì)得到有效的權(quán)利保護(hù)，以下兩種情況便是如此。（1）自我執(zhí)行規(guī)范（self-executing Norm），即直接在兩個(gè)以上之權(quán)利主體間產(chǎn)生公法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或直接產(chǎn)生人對(duì)權(quán)利客體間之公法上利用關(guān)系……不待行政處分予以形成。（2）在某些情況下，如果等到行政機(jī)關(guān)依據(jù)違法行政規(guī)范做成不利行政處分或事實(shí)行為后，受規(guī)范對(duì)象再進(jìn)行事后權(quán)利救濟(jì)，將造成無可回復(fù)的損害，或無法期待其尋求事后權(quán)利救濟(jì)。參見陳英玲：《確認(rèn)訴訟與行政規(guī)范審查》，載《臺(tái)大法學(xué)論集》2014年第43卷第4期。所謂預(yù)防性行政訴訟是指人民起訴請(qǐng)求命令行政機(jī)關(guān)不得做成某項(xiàng)行政處分或其他職務(wù)行為。預(yù)防性行政訴訟存在于德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)踐中，其功能在于當(dāng)規(guī)范存在不法時(shí)，公民可以依照相關(guān)的法律規(guī)定向法院提起預(yù)防的不作為訴訟，進(jìn)而有效地保障權(quán)利不受侵害。我國目前尚無預(yù)防性訴訟，為了最大限度地降低不法規(guī)范可能對(duì)公民權(quán)利造成的侵害，需要通過對(duì)重大行政決策進(jìn)行合法性審查，以盡可能避免重大行政決策的不法性。

（二）現(xiàn)行合法性審查機(jī)制存在的問題。

其一，自我審查的非中立性。自我審查，即由行政機(jī)關(guān)自查做出決策的合法性。從目前的規(guī)定來看，政府法制辦享有合法性審查權(quán)，作為政府的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，由法制辦對(duì)本級(jí)政府做出的重大決策進(jìn)行

合法性審查，所能起到的審查效果可想而知。行政復(fù)議在現(xiàn)實(shí)中遭遇的質(zhì)疑即充分證明了行政系統(tǒng)的內(nèi)部糾錯(cuò)機(jī)制不僅容易惹人懷疑，而且糾錯(cuò)功能極其有限。

其二，官僚政治的邏輯悖論。官僚體系的顯著特征是存在明確的等級(jí)劃分，法制辦主任一般由政府辦公室副主任兼任，而重大行政決策是政府首長做出，讓法治辦主任去審查政府首長做出的決策，這種做法顯然是違背官僚政治邏輯的。因?yàn)榉ㄖ妻k主任作為官僚體系等級(jí)的下端實(shí)在缺少審查處于等級(jí)上端的行政首長決策的權(quán)限。所以，由政府法制辦行使合法性審查權(quán)必然會(huì)因?yàn)榈燃?jí)和權(quán)限等方面的限制陷入尷尬的境地。

其三，“行政自制”的控權(quán)邏輯困境。地方政府紛紛以制定規(guī)章或者規(guī)章以下規(guī)范性文件的方式來規(guī)范政府的重大行政決策權(quán)。這實(shí)際上是一種“行政自制”的控權(quán)邏輯，[13](p293)在這個(gè)邏輯中，行政機(jī)關(guān)巧妙地將本應(yīng)該由法律來處理的法律責(zé)任轉(zhuǎn)換成為一種道德自制責(zé)任。雖然新《行政訴訟法》規(guī)定，法院可以附帶審查規(guī)章以下規(guī)范性文件，但是法院附帶審查的結(jié)果，也只能向有關(guān)部門提出司法建議。也就是說，即使行政機(jī)關(guān)沒有按照相關(guān)規(guī)定中的程序做決策，承擔(dān)的是外界無法考證的道德責(zé)任，而不是法律責(zé)任。雖然規(guī)范性文件為行政機(jī)關(guān)設(shè)置了嚴(yán)苛的程序義務(wù)，但他們也可以有恃無恐，因?yàn)榈赖仑?zé)任對(duì)于一個(gè)非民選機(jī)構(gòu)而言是無關(guān)痛癢的。

（三）重新配置合法性審查權(quán)。

既然由政府法制辦行使合法性審查權(quán)存在各種弊端，我們有必要對(duì)合法性審查權(quán)進(jìn)行重新配置。顯然，如果將此權(quán)力從行政體系中剝離出來，必會(huì)遭遇行政機(jī)關(guān)的抵抗。因此，為了不使問題陷入僵化，我們只能先在行政系統(tǒng)內(nèi)部尋求解決方案，即不將合法性審查權(quán)從行政系統(tǒng)中剝離出來，又盡可能地解決合法性審查機(jī)制的現(xiàn)有問題，實(shí)現(xiàn)制度的平穩(wěn)過渡。鑒于此，可考慮將合法性審查權(quán)上提一級(jí)，由做出重大行政決策的上一級(jí)政府法制辦進(jìn)行審查。這種辦法具有兩個(gè)優(yōu)點(diǎn)：其一，作為決策做出機(jī)關(guān)的上級(jí)行政機(jī)關(guān)，有足夠的權(quán)限對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)做出的重大行政決策進(jìn)行審查；其二，同屬行政機(jī)關(guān)，了解相關(guān)的行政專業(yè)知識(shí)，能夠提高審查的效率。誠然，由司法機(jī)關(guān)對(duì)重大行政決策的合法性進(jìn)行審查似乎更為合理，但是就我國的現(xiàn)實(shí)而言，將合法性審查權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)存在巨大的阻力。因此，在目前的情況下，將合法性審查權(quán)在行政系統(tǒng)內(nèi)上提一級(jí)更合時(shí)宜。

五、建立決策責(zé)任追究機(jī)制

“有權(quán)必有責(zé)，權(quán)責(zé)相統(tǒng)一”是法治國家的基本要求，對(duì)權(quán)力的限制最終應(yīng)該落腳到責(zé)任的追究上。重大行政決策權(quán)作為一項(xiàng)重要的權(quán)力，對(duì)其進(jìn)行規(guī)控，也要落腳到責(zé)任追究機(jī)制的完善上。

（一）決策權(quán)力“雙軌”制導(dǎo)致決策權(quán)責(zé)不統(tǒng)一。

在西方國家，如果行政機(jī)關(guān)做出的決策事關(guān)多數(shù)民眾的利益，需要將議案提交議會(huì)審議通過，行政機(jī)關(guān)不能直接做出。而執(zhí)政黨一般占有議會(huì)的多數(shù)席位，所以議會(huì)、行政機(jī)關(guān)以及政黨之間的關(guān)系簡(jiǎn)單，各部分對(duì)決策的責(zé)任明確。我國的政治體制與西方國家存在差異，黨、權(quán)力機(jī)關(guān)以及行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系相對(duì)復(fù)雜?，F(xiàn)實(shí)中存在決策權(quán)力一明一暗“雙軌”現(xiàn)象，“明”是指重大行政決策是行政權(quán)行使的結(jié)果，“暗”是指重大行政決策是黨委權(quán)力行使的結(jié)果。如前文所分析的，黨委和人民代表大會(huì)應(yīng)該存在于決策議案的形成過程，提供政治領(lǐng)導(dǎo)及實(shí)現(xiàn)權(quán)力監(jiān)督。但現(xiàn)實(shí)卻并非如此，異化的決策權(quán)力結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了權(quán)責(zé)不統(tǒng)一。

其一，中國共產(chǎn)黨是我國政治權(quán)力的最為核心的主體，[14](p54)對(duì)國家進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)，這種領(lǐng)導(dǎo)體現(xiàn)在方方面面?，F(xiàn)實(shí)中，一項(xiàng)重大行政決策的決定首先需經(jīng)過黨委討論，然后再由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行討論。也就是說，黨委對(duì)一項(xiàng)決策的介入并不僅存在于決策議案的形成階段，還存在于決策的決定過程，此即決策權(quán)力雙軌中的暗線。對(duì)外生效的法律文件上，我們不會(huì)看到黨委的痕跡，而只能看到行政機(jī)關(guān)的署名。于是，黨委雖然行使了實(shí)質(zhì)意義的決策權(quán)，但是在責(zé)任承擔(dān)上卻全身而退。

其二，黨的十八屆三中全會(huì)報(bào)告中明確指出，各級(jí)政府重大決策出臺(tái)前向本級(jí)人大報(bào)告。人民代表大會(huì)作為我國的權(quán)力機(jī)關(guān)，應(yīng)該參與決策形成階段，因此行政機(jī)關(guān)的這種報(bào)告行為，可以看作是對(duì)人民代表大會(huì)意見的反饋。此時(shí)，人民代表大會(huì)應(yīng)該對(duì)最終的決策進(jìn)行監(jiān)督，而不應(yīng)該僅起備案作用。如果人民代表大會(huì)沒有履行好自己的監(jiān)督職責(zé)，導(dǎo)致了最終的決策失誤，也應(yīng)該追求其相應(yīng)的責(zé)任。但在現(xiàn)實(shí)中，往往不會(huì)追究人民代表大會(huì)的

責(zé)任，如在“海南臨高縣牌坊群”事件中，臨高縣政府修建牌坊群的決定是通過了當(dāng)?shù)氐娜舜蟪Ｎ瘯?huì)的，但是事發(fā)之后，矛盾卻只直指政府。

（二）權(quán)力內(nèi)容重疊導(dǎo)致責(zé)任主體缺失。

權(quán)力內(nèi)容重疊是指人民代表大會(huì)享有的重大事項(xiàng)決定權(quán)、黨享有的重大問題決定權(quán)以及行政機(jī)關(guān)所享有的重大行政決策權(quán)在內(nèi)容上存在重疊。這種權(quán)力上的重疊會(huì)導(dǎo)致責(zé)任主體的缺失。根據(jù)我國憲法和法律的規(guī)定，人民代表大會(huì)及其常委會(huì)享有重大事項(xiàng)決定權(quán)。雖然憲法對(duì)重大事項(xiàng)內(nèi)容的規(guī)定比較籠統(tǒng)，但是我國已有28個(gè)省級(jí)人大常委會(huì)制定了關(guān)于重大事項(xiàng)決定權(quán)的地方性法規(guī)，對(duì)重大事項(xiàng)的范圍進(jìn)行了較為詳盡的規(guī)定。又根據(jù)憲法以及中國共產(chǎn)黨的黨章，黨委享有重大問題決定權(quán)，是政治意義上執(zhí)政權(quán)的重要內(nèi)容。[1](p21)那么，重大事項(xiàng)、重大問題與重大決策是否存在差別呢？

從筆者有限的理解來看，重大事項(xiàng)、重大問題、重大決策這三種表述更多的是一種語詞上的區(qū)分，而在內(nèi)容上往往難以做涇渭分明的切割。以江西省為例，《江西省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)討論、決定重大事項(xiàng)的規(guī)定》第2條①《江西省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)討論、決定重大事項(xiàng)的規(guī)定》第2條。與《江西省重大行政決策程序規(guī)定》第3條②《江西省重大行政決策程序規(guī)定》第3條。都規(guī)定了事關(guān)科教文衛(wèi)方面的重大事項(xiàng)屬于各自的權(quán)力范圍。雖然黨章沒有明確列舉黨委享有的重大問題決定權(quán)的事項(xiàng)有哪些，但是科教文衛(wèi)關(guān)乎人民群眾的切身利益，自然應(yīng)該屬于國家的重大問題。因此，三者必然在內(nèi)容上存在交叉，這種權(quán)力內(nèi)容上的交叉，會(huì)產(chǎn)生權(quán)力的積極沖突和消極沖突。當(dāng)積極沖突發(fā)生時(shí)，三者會(huì)爭(zhēng)相行使權(quán)力，責(zé)任尚且可以實(shí)現(xiàn)；但是當(dāng)消極沖突發(fā)生時(shí)，便會(huì)出現(xiàn)責(zé)任主體的缺失。因此，對(duì)于三者僅作語詞上區(qū)分顯然是不夠的，應(yīng)該對(duì)三種權(quán)力內(nèi)容進(jìn)行明確規(guī)定，進(jìn)而保證責(zé)任的實(shí)現(xiàn)。

（三）完善決策責(zé)任追究機(jī)制的途徑。

其一，將黨委和人民代表大會(huì)對(duì)重大行政決策的參與限定在決策形成階段，以實(shí)現(xiàn)黨的政治領(lǐng)導(dǎo)和人民代表大會(huì)的權(quán)力監(jiān)督職能。更為重要的是，決策決定階段是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行政階段，由行政首長簽署對(duì)外發(fā)生法律效力的文件并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。既然黨委和人民代表大會(huì)不簽署對(duì)外發(fā)生法律效力的文件，就不能在決策決定階段干擾行政首長做出決定，只有這樣才能真正實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)相統(tǒng)一。

其二，積極探求終身追責(zé)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。以前對(duì)重大行政決策者責(zé)任追究的時(shí)限是決策者的任職期間，但是為了防止地方割據(jù)，我國的領(lǐng)導(dǎo)干部需要不停地流動(dòng)。這種頻繁流動(dòng)使領(lǐng)導(dǎo)比較短視，只關(guān)注自己任職期間的政績，而忽視一方的持續(xù)發(fā)展，做出了許多具有嚴(yán)重缺陷的重大決策。因此十八屆四中全會(huì)的報(bào)告中指出：“建立重大行政決策終身追責(zé)制”，這凸顯了黨中央對(duì)重大行政決策者責(zé)任追究的決心，可以對(duì)決策者的心理產(chǎn)生一定的震懾作用，督促?zèng)Q策者更加理性決策。

其三，明確重大行政決策的責(zé)任類型。從法理上講，責(zé)任包括道德責(zé)任、政治責(zé)任和法律責(zé)任。重大行政決策的責(zé)任構(gòu)成也應(yīng)該包括這三個(gè)方面，由于道德責(zé)任多取決于責(zé)任者的自制，很難從法律上予以保證；政治責(zé)任需要借助人民代表大會(huì)制度予以實(shí)現(xiàn)。因此，本文主要探討法律責(zé)任。就法律責(zé)任而言，重大行政決策的決策者承擔(dān)的法律責(zé)任可能涉及以下方面：（1）行政責(zé)任。包括行政處理、行政處分以及行政連帶責(zé)任。具體而言，行政處理包括，責(zé)令限期整改、責(zé)令道歉、通報(bào)批評(píng)、取消評(píng)比先進(jìn)的資格；行政處分包括，警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職、開除；行政連帶責(zé)任指行政機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的行政機(jī)關(guān)工作人員承擔(dān)全部或者部分賠償費(fèi)用。（2）行政連帶責(zé)任是指決策者在決策過程中存在故意或者重大過失，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行賠償之后，可以依照《國家賠償法》第16條③《國家賠償法》第16條：賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個(gè)人承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用。的規(guī)定向決策者進(jìn)行追償。（3）刑事責(zé)任。如果決策者在決策過程中有觸犯刑法的行為，則要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，由司法機(jī)關(guān)予以追究。由于刑事責(zé)任的追究受到訴訟時(shí)效的限制，而國家旨在對(duì)重大行政決策者實(shí)行

終身追責(zé)，因此，如何與現(xiàn)有訴訟時(shí)效制度進(jìn)行協(xié)調(diào)，也是構(gòu)建重大行政決策終身追責(zé)需要解決的問題。

結(jié)語

重大行政決策作為當(dāng)下熱門的話題，有其存在的正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)需要，但是作為一個(gè)被行政法學(xué)邊緣化的概念，其法治化進(jìn)程步履維艱。因此，我們通過概念轉(zhuǎn)譯，將其轉(zhuǎn)譯為行政法學(xué)所能接受的概念，進(jìn)而利用已有法律資源逐步實(shí)現(xiàn)重大行政決策的法治化。這是目前推進(jìn)重大行政決策法治化的一種路徑選擇，當(dāng)然該路徑具有權(quán)宜之計(jì)的尷尬，畢竟將重大行政決策法治化的實(shí)現(xiàn)回縛到制定法律的道路上才是正道。但凡人間正道都滄桑，重大行政決策的法治化仍然需要在探索中不斷發(fā)展。

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責(zé)任編輯 王京

D912.1

A

1003-8477（2016）01-0158-08

張倩（1986—），女，武漢大學(xué)臺(tái)灣研究所講師，武漢大學(xué)政治與公共管理學(xué)院博士后。

中國博士后基金面上一等資助項(xiàng)目“重大行政決策的法治化研究”（2015M570653）。