論婚姻締結(jié)中的意思表示瑕疵及其效力

冉克平

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論婚姻締結(jié)中的意思表示瑕疵及其效力

冉克平

從合同法、繼承法、婚姻家庭法等抽象出意思表示及其瑕疵，作為共同的“公因式”原則上可以適用于婚姻締結(jié)行為?；橐鼍喗Y(jié)之中可能存在意思表示瑕疵，例如心中保留、通謀虛偽表示、錯(cuò)誤(重大誤解)、欺詐以及脅迫等類型。在效力上，締結(jié)婚姻一方心中保留不影響婚姻的效力，但是因雙方通謀虛偽表示、錯(cuò)誤、欺詐以及脅迫而締結(jié)的婚姻，屬于可撤銷之婚姻?；诜蚱薰餐畹木S護(hù)以及未成年子女的保護(hù)的原則，締結(jié)婚姻時(shí)瑕疵意思表示效力例外應(yīng)予以變通。

婚姻締結(jié)； 意思表示瑕疵； 通謀虛偽表示； 心中保留； 重大誤解； 欺詐脅迫

一、 問題的提出

在現(xiàn)代社會(huì)，婚姻自由作為婚姻家庭法的基本原則在絕大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)得以廣泛確立。通常認(rèn)為，結(jié)婚是男女雙方以終身共同生活為目的的、互為配偶的結(jié)合(不考慮同性婚姻)，是否締結(jié)婚姻以及與何人締結(jié)婚姻，完全取決于當(dāng)事人的自由意志，他人不得強(qiáng)迫或者干涉(《婚姻法》第5條)。在婚姻締結(jié)的過程中，男女雙方完全真實(shí)自愿，各自的內(nèi)在意思與外在表示完全一致固然理想。然而，現(xiàn)實(shí)世界中，婚姻締結(jié)的雙方當(dāng)事人雖表面上達(dá)成結(jié)婚的合意，但一方或雙方因?yàn)槭芨鞣N主觀或者客觀因素的影響，致使當(dāng)事人的內(nèi)在意思與外在表示之間出現(xiàn)不一致的現(xiàn)象亦非鮮見。例如在婚姻締結(jié)過程中，男女一方或者雙方是為了獲得戶籍、房屋等而“假結(jié)婚”*參見鄭吉喆(2014)：《賣房避稅假結(jié)婚，假戲真做一場(chǎng)空》，載北京法院網(wǎng),http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1349877.shtml。；或者一方對(duì)另一方的品行等發(fā)生錯(cuò)誤；一方受到他人的欺騙、脅迫等。

在民法典總則編制定的背景之下，意思表示及其瑕疵如單方虛偽表示、通謀虛偽表示、錯(cuò)誤、欺詐與脅迫等，以及相應(yīng)的效力規(guī)則，無疑是民法典總則立法的重心。從2016年7月全國(guó)人大常委會(huì)公布的《民法典總則草案》來看，第三節(jié)規(guī)定的即是法律行為的效力(第121條至136條)。我國(guó)《婚姻法》第11條僅規(guī)定了脅迫婚姻屬于可撤銷的婚姻。然而，針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的因男女一方心中保留、雙方通謀虛偽表示，或者一方因錯(cuò)誤(重大誤解)、欺詐等而締結(jié)的婚姻，有必要探討的是：(1)民法典總則中的意思表示瑕疵規(guī)范，能否在婚姻締結(jié)行為之中得到運(yùn)用，以發(fā)揮總則之于分則的體系效應(yīng)？(2)如果民法典總則中的意思表示瑕疵可以一并適用于婚姻締結(jié)行為，基于婚姻關(guān)系的自身特性，在具體適用上是否應(yīng)有所差別？筆者擬以婚姻家庭法為視角，結(jié)合我國(guó)的司法實(shí)務(wù)，分析婚姻締結(jié)中的意思表示瑕疵及其效力，以期為我國(guó)相關(guān)立法及其適用略盡綿薄之力。

二、 意思表示瑕疵適用于結(jié)婚等身份行為之考察

(一) 結(jié)婚等親屬身份行為本質(zhì)的學(xué)說分歧

通常認(rèn)為，法律行為是德國(guó)式總則得以構(gòu)建的基石(王澤鑒，2009a：20)。這是因?yàn)?，總則中的自然人、法人、物、代理等制度均屬于民法的具體制度，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為完全是“提取公因式”的產(chǎn)物，當(dāng)之無愧地成為括號(hào)前的制度(馬俊駒、梅夏英，2004：25)。19世紀(jì)德國(guó)法學(xué)所獲得的全球性聲譽(yù)，相當(dāng)大的程度上是建立在法律行為學(xué)說基礎(chǔ)之上。

然而，由于財(cái)產(chǎn)法與身份法存在異質(zhì)性，“債法與物法的分配原則是兩者在法律后果層面上的相似性，而親屬法與繼承法則是因?yàn)橄嗷ブg具有聯(lián)系的、類似的生活事實(shí)”(梅迪庫(kù)斯，2000：20-21)。親屬身份關(guān)系如夫妻、親子、親屬的內(nèi)容與效力，均與倫理及社會(huì)習(xí)俗密切關(guān)聯(lián)，因此，總則中的法律行為規(guī)范是否以及如何適用于親屬法，大大苦惱了民法學(xué)者(陳棋炎，1984：10)。雖有學(xué)者認(rèn)為，采取“提取公因式”抽象出來的民法總則所規(guī)定的是各種法律關(guān)系的共同事項(xiàng)，因而法律行為被認(rèn)為可以適用于民法各編，包括財(cái)產(chǎn)法與身份法*Dernburg,Burgerliches Recht des Deutschen Reich,Bd.1§7.1.一般認(rèn)為，物權(quán)法、債權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法屬于財(cái)產(chǎn)法，婚姻家庭法(或稱親屬法)屬于身份法，繼承法則是與身份法相聯(lián)系的財(cái)產(chǎn)法。。但是，相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為，結(jié)婚等親屬身份行為與財(cái)產(chǎn)法律行為不同，僅具有法律行為的形式而不具有其實(shí)質(zhì)。德國(guó)式總則實(shí)為財(cái)產(chǎn)法的總則，尤其是作為民法總則靈魂的法律行為制度僅能適用財(cái)產(chǎn)法，原則上不能適用親屬身份法(陳棋炎，1980：15；大木雅夫，1999：206)。對(duì)此，我國(guó)許多學(xué)者也認(rèn)為，由于民法典總則中的法律行為、代理等制度在家庭關(guān)系中幾乎都無法適用，婚姻家庭法被納入民法典，主要是因?yàn)楹笳呤鞘袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)與家庭生活的共同法，并非因?yàn)榍罢吲c財(cái)產(chǎn)法具有同樣的體系邏輯(謝鴻飛，2013：98；薛軍，2006：40；茅少偉，2013：1137)。

學(xué)說上認(rèn)為結(jié)婚等親屬身份行為原則不能適用法律行為的理由，可以歸納為以下兩點(diǎn)：(1)身份行為具有事實(shí)先在性的特征。如王澤鑒教授(2009b)認(rèn)為，身份關(guān)系具有事實(shí)先在性，即先有身份生活事實(shí)，法律再為評(píng)價(jià)而加以規(guī)范。陳棋炎教授(2005)亦認(rèn)為，有親屬的身份行為未必就可以發(fā)生親屬的身份效果，必須有人倫秩序上親屬的身份共同生活關(guān)系事實(shí)時(shí)，才有發(fā)生親屬的身份法上效果之可能。親屬的身份行為并非由親屬之意思表示所構(gòu)成，更不能依據(jù)親屬的效果意思創(chuàng)設(shè)親屬的身份法關(guān)系。(2)身份行為的意思表示具有特殊性。日本著名的身份法學(xué)者中川善之助教授(1961)認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)行為中的意思是行為人經(jīng)過合理計(jì)算之后選擇的意思，而身份行為中的意思則是非合理計(jì)算而決定的意思；身份行為的效果意思與該身份生活的事實(shí)不可分割：有身份生活的事實(shí)必有相應(yīng)的意思，反之，有該意思必有相應(yīng)的身份生活事實(shí)。美國(guó)學(xué)者麥克尼爾(2004)亦持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為身份契約與財(cái)產(chǎn)契約不同，前者是典型的初級(jí)關(guān)系(primary relationships)，具有長(zhǎng)期性、非計(jì)算性、全面合作、互相依賴和難以轉(zhuǎn)讓的特征；后者是典型的次級(jí)關(guān)系(secondary relationships)，具有短期性、計(jì)算性、可度量的互惠性交換和鼓勵(lì)轉(zhuǎn)讓的特征。 “行為人所實(shí)施的身份行為如結(jié)婚、收養(yǎng)等，除具有成立親屬身份法律關(guān)系的意思之外，并不存在一個(gè)完整的意思表示，而且行為人之間的效果意思對(duì)設(shè)立、變更或者消滅親屬身份關(guān)系并不具有決定性的作用”(余延滿，2007：46)。

(二) 結(jié)婚等親屬身份行為的本質(zhì)分析

近代西方資產(chǎn)主義制度的逐步確立，個(gè)人自由與權(quán)利觀念迅速覺醒，代表封建社會(huì)的身份等級(jí)制度被廢除，“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)，使主體平等、所有權(quán)絕對(duì)、契約自由原則成為市民社會(huì)法律秩序的基礎(chǔ)。在家庭關(guān)系領(lǐng)域，因經(jīng)濟(jì)活動(dòng)日益?zhèn)€別化，個(gè)體對(duì)家族血緣的依附關(guān)系逐漸減弱。財(cái)產(chǎn)法上平等、自由的思潮開始影響婚姻家庭法。20 世紀(jì)中葉以來，西方發(fā)達(dá)國(guó)家從憲法的規(guī)定和精神出發(fā)，對(duì)家庭法進(jìn)行了全面的塑造，在很大程度上改變了傳統(tǒng)家庭法的精神面貌，使其發(fā)生了脫胎換骨的變化(薛軍，2010：78)。傳統(tǒng)的以父權(quán)為主導(dǎo)的家庭結(jié)構(gòu)日趨瓦解，家長(zhǎng)制的家庭逐漸退出了歷史舞臺(tái)，以平等伴侶型為核心的家庭結(jié)構(gòu)逐漸居于主導(dǎo)地位(夏吟蘭，2011：5)。一方面，從家庭法的發(fā)展來看，法律對(duì)家庭關(guān)系的干預(yù)日益擴(kuò)大，家庭法在整體上趨向于債法，趨向于長(zhǎng)期債之關(guān)系(克尼佩爾，2003：182)。另一方面，由于社會(huì)倫理趨于開放，財(cái)產(chǎn)法開始滲透到家庭內(nèi)部，家庭法上的“倫理人”與財(cái)產(chǎn)法中的“經(jīng)濟(jì)人”之間的界限漸趨模糊，現(xiàn)代民法中的家庭倫理性不斷降低。即使是倫常的互動(dòng)關(guān)系，也已經(jīng)被契約性的互惠關(guān)系所侵蝕、所取代(熊秉元，2014：36)。有學(xué)者總結(jié)道，現(xiàn)代家庭法解讀起來不再像描繪一個(gè)虛構(gòu)的、自然倫理的生活關(guān)系，而是如同一個(gè)社團(tuán)章程，在該章程中涉及名稱、登記、婚姻實(shí)務(wù)執(zhí)行權(quán)、家庭內(nèi)部的收入平衡與清算程序(克尼佩爾，2003：114)。總之，在私人自治成為財(cái)產(chǎn)法的支配原則的數(shù)百年之后，現(xiàn)代家庭法終于向其敞開了大門。

筆者認(rèn)為婚姻締結(jié)行為是最典型的身份行為，相對(duì)于合同、遺囑等財(cái)產(chǎn)行為，結(jié)婚等親屬身份行為具有特殊性。但結(jié)婚等親屬身份行為與財(cái)產(chǎn)行為一樣，均蘊(yùn)含意思表示，屬于法律行為的實(shí)質(zhì)范疇。

首先，所謂的“事實(shí)先在性”僅適用于非婚生子女的自愿認(rèn)領(lǐng)與否認(rèn)這兩類身份行為*自愿認(rèn)領(lǐng)與否認(rèn)必須以親子血緣關(guān)系這一事實(shí)存在或不存在為前提，就此意義而言，自愿認(rèn)領(lǐng)與否認(rèn)作為身份行為具有“事實(shí)先在性”的特征。中川善之助教授在闡釋“事實(shí)先在性”的涵義時(shí)，即以非婚生子女的任意認(rèn)領(lǐng)作為例，認(rèn)為認(rèn)領(lǐng)者與被認(rèn)領(lǐng)者之間，必須有自然之親子關(guān)系的事實(shí)先行存在，其后才可由任意認(rèn)領(lǐng)為媒介，使法律加以追認(rèn)而為法律上之親子關(guān)系。參見[日]中川善之助：《身份法總則的課題》，巖波書店1961年，第195～197頁(yè)。，而對(duì)于結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等行為而言，由于事先并不存在與當(dāng)事人身份相牽連的客觀事實(shí)或紐結(jié)，此類法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)源自當(dāng)事人個(gè)人的意愿。雖然身份、身份關(guān)系作為人倫秩序的范式已經(jīng)“定型化”，但是，完全拋棄法律行為的因素，當(dāng)事人之不可能產(chǎn)生法律關(guān)系。因此，欲獲得法律上所規(guī)定的權(quán)利，當(dāng)事人的意思表示仍然構(gòu)成某種門檻(Zweigert & KoetzAn，1998：235)。雖然倫理先于法律秩序確定了某些親屬身份關(guān)系的內(nèi)容，但是這也不足以成為身份關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的本質(zhì)差異。因?yàn)楦鞣N財(cái)產(chǎn)行為類型大多非為法律有意識(shí)的創(chuàng)造，它們?cè)讷@得法律秩序的認(rèn)可之前業(yè)已存在于人們的交易活動(dòng)之中，這些行為因法律秩序?qū)⑵渥鳛樾纬煞申P(guān)系的行為類型予以認(rèn)可而成為法律行為(弗盧梅，2013：27)。

其次，相對(duì)于無倫理成分的交易關(guān)系，親屬身份行為具有較多的“法定主義”，具有較高的強(qiáng)制性。因而親屬身份關(guān)系上必然存在較多的公法規(guī)范，比如有關(guān)家事法官和家事程序的相關(guān)規(guī)定在婚姻家庭法之中出現(xiàn)得特別頻繁，正是反映了這一特殊性(蘇永欽，2005：46)。身份行為的類型及內(nèi)容的法定主義，類似于物權(quán)法中的物權(quán)法定原則。差別僅僅在于，前者的基礎(chǔ)在于倫理秩序與社會(huì)習(xí)俗，而后者是物權(quán)的支配性及保護(hù)交易安全的必然要求(孫憲忠，2014：262)。但是，不應(yīng)據(jù)此將合同法與物權(quán)法、婚姻家庭法相對(duì)立，因?yàn)榧词乖谖餀?quán)法、婚姻家庭法之中，涉及法律秩序所認(rèn)可的權(quán)利和法律關(guān)系時(shí)，也在有限的范圍內(nèi)適用內(nèi)容上的形成自由(弗盧梅，1013：16)。

再次，法律行為的要旨在于，在法律的框架范圍內(nèi)，根據(jù)行為人的意愿實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的法律效果。法律行為產(chǎn)生何種法律效果，取決于當(dāng)事人的意思表示，因?yàn)榉尚袨榈男g(shù)語(yǔ)指向意思表示與其法律效果之間的關(guān)聯(lián)(Pawlowski，2003)。雖然財(cái)產(chǎn)行為的法律效果與身份行為的法律效果存在差異，但是作為私人自治的工具，兩者均表現(xiàn)了行為自由與效果自主的本質(zhì)特征。在婚姻家庭法上，雖然自然人只能在法律及普遍承認(rèn)的倫理原則的架構(gòu)內(nèi)通過身份行為來確定人的法律地位，因而身份行為的法律效果在很大程度上源于法律及倫理的規(guī)定，但不能認(rèn)為法律后果只要來源于法律規(guī)范就違反了私人自治，畢竟身份法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)與消滅均取決于行為人的意志。

最后，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，婚姻中的行為與市場(chǎng)行為具有很大的相似性。近些年來，經(jīng)濟(jì)學(xué)家運(yùn)用經(jīng)濟(jì)理論很有魄力地解釋貨幣和市場(chǎng)領(lǐng)域以外的人類行為如種族歧視、政治、犯罪、教育，也包括婚姻。美國(guó)學(xué)者貝克爾認(rèn)為，一方面，鑒于婚姻幾乎總是出自意愿，或者由婚姻當(dāng)事人決策，或者由他們的父母決定，因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“偏好理論”完全可以適用*經(jīng)濟(jì)的核心控制者是偏好和技術(shù)，它們是市場(chǎng)的兩大君主。一個(gè)基本的決定性因素是消費(fèi)者偏好，消費(fèi)者根據(jù)自己先天或后天的偏好(并以其貨幣選票加以表達(dá))解決社會(huì)資源的最終目途，也即在生產(chǎn)可能性邊界上的各個(gè)點(diǎn)之間進(jìn)行選擇。參見[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》(上)，商務(wù)印書館2014年，第38頁(yè)。。于此，可以假定婚姻當(dāng)事人(或者他們的家長(zhǎng))試圖提高他府的效用水平；使結(jié)婚的效用高于獨(dú)身時(shí)的效用；另一方面，鑒于男性于女性在尋找配偶的過程中存在競(jìng)爭(zhēng)，所以,可以假定婚姻市場(chǎng)的存在。在環(huán)境的限制下，每個(gè)人都試圖尋找最佳的配偶(貝克爾，2015：209)。運(yùn)用上述兩個(gè)原理，可以對(duì)親屬身份行為進(jìn)行如同財(cái)產(chǎn)行為相類似的分析。這也表明，親屬身份行為與市場(chǎng)財(cái)產(chǎn)行為之間的鴻溝并非不可逾越。

然而，與人們?cè)谑袌?chǎng)交易活動(dòng)中的利己之心不同，在家庭內(nèi)部人們作出行為時(shí)的利他之心十分重要。前者是經(jīng)濟(jì)學(xué)界所有理論研究的假設(shè)前提條件。也就是說，人們?cè)谑袌?chǎng)交易活動(dòng)中總是自私的，其利用利己之心達(dá)到自己的目的，通過“看不見的手”最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大效用(亞當(dāng)·斯密語(yǔ))；后者是親屬身份行為相異于財(cái)產(chǎn)行為的本質(zhì)差別。對(duì)于一個(gè)正常的社會(huì)人，父母、配偶、孩子等都是他們最為鐘愛的對(duì)象，也就自然地經(jīng)常成為對(duì)他們的幸?；蛘咄纯嘤兄畲笥绊懙娜?貝克爾，1998:325)。因此，在締結(jié)婚姻時(shí)，人們所具有的利他之心通常構(gòu)成該身份行為的特殊情境。

綜合而言，結(jié)婚等親屬身份行為同樣是自然人自主安排或設(shè)計(jì)私人生活、依其意愿塑造法律關(guān)系的法律工具。對(duì)于婚姻締結(jié)之中發(fā)生的虛假婚姻、重大誤解、欺詐、脅迫等現(xiàn)象，民法總則中的意思表示瑕疵規(guī)范仍然可以適用。只是考慮到結(jié)婚等親屬身份行為具有倫理色彩，而且不存在保護(hù)交易安全的需求，因此針對(duì)不同的情景，對(duì)于結(jié)婚等親屬身份行為的適用應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的變通。

三、 通謀虛偽表示締結(jié)的婚姻及其效力

(一) 比較法上通謀虛偽婚姻的效力

通謀虛偽表示(scheingesch?ft)，又稱“虛假行為”，意指表意人和相對(duì)人雖就表示內(nèi)容達(dá)成了一致，而實(shí)際上雙方并不想使該表示產(chǎn)生法律效果，亦即當(dāng)事人雙方達(dá)成一致的是形成某項(xiàng)法律行為的假象(拉倫茨，2003：497)。就婚姻而言，男女雙方當(dāng)事人結(jié)婚的主要效果在于建立法律上的婚姻共同生活，這屬于婚姻的本質(zhì)意義(史尚寬，2000：97)。若是男女雙方締結(jié)婚姻并非為了建立夫妻共同生活，而是利用法律規(guī)定的次要效果(如稅法上的優(yōu)惠稅率、姓名法上的效果以及外國(guó)人法上的便利等)，此種情形稱為“虛假婚姻(Scheinehe) ”(施瓦布，2010：50)。

從比較法看，男女雙方通謀形成的虛假婚姻在當(dāng)事人之間的效力并不相同，大體可分為以下兩類：

第一，規(guī)定虛假婚姻為可撤銷婚姻，以德國(guó)、意大利民法以及美國(guó)法為典型。德國(guó)法力圖阻止這種對(duì)婚姻自由的濫用，規(guī)定當(dāng)事人締結(jié)婚姻時(shí)約定不建立婚姻共同生活的，可以廢止該婚姻(《德國(guó)婚姻法》第1314條第2款第5項(xiàng))。意大利民法與之類似*《意大利民法典》第 123 條第1款規(guī)定：“在配偶雙方商定不履行婚姻義務(wù)也不行使婚姻權(quán)利的情況下締結(jié)的婚姻，任何一方配偶都可以提起撤銷之訴?！薄Ｔ诿绹?guó)，虛假婚姻被許多外國(guó)人所利用，這些外國(guó)人為獲得移民美國(guó)的資格，通過與美國(guó)公民結(jié)婚從而符合美國(guó)移民法的規(guī)定達(dá)到目的，這類婚姻被稱之為“綠卡婚姻”。這類婚姻往往具有婚姻的合法形式，但無婚姻的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。對(duì)此情形，多數(shù)州的法院認(rèn)為這種以移民為目的的綠卡婚姻是可撤銷婚姻；但是也有此類婚姻是無效婚姻，另一些法院則認(rèn)為綠卡婚姻與婚姻有效還是無效并不相干，無論法律規(guī)定還是法院都無法要求當(dāng)事人履行婚姻之實(shí)(夏吟蘭，1999：34、36)。

第二，規(guī)定虛假婚姻為無效婚姻，以日本、俄羅斯及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表。日本的學(xué)說認(rèn)為，關(guān)于身份上的行為虛偽表示應(yīng)當(dāng)無效(我妻榮，2008：276)。俄羅斯《聯(lián)邦家庭法典》第27條規(guī)定，對(duì)于虛假的婚姻，即雙方或其中一方無意建立家庭而登記結(jié)婚的，檢察長(zhǎng)和不了解虛假婚姻的一方得請(qǐng)求宣布其無效。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)說與判例認(rèn)為，純粹身份行為因涉及公共秩序，且身份行為注重當(dāng)事人之意思，若無真正結(jié)婚之意思，此婚姻根本無效(林誠(chéng)二，2008：368)。臺(tái)灣地區(qū)“民法”第87條第1項(xiàng)關(guān)于通謀虛偽意思表示無效之規(guī)定，對(duì)身份行為亦有適用余地，夫妻雙方通謀而為假離婚之意思表示，依照第87條第1項(xiàng)規(guī)定，其意思表示無效(王澤鑒，2009a：285)。

由于婚姻具有特殊性，一些國(guó)家法律允許因通謀虛偽締結(jié)的婚姻在特定情形下可以從無效、可撤銷婚姻轉(zhuǎn)為有效的婚姻。具體而言：(1)考慮子女利益的原則。例如法國(guó)判例認(rèn)為，如果夫婦雙方完全是為了達(dá)到與婚姻毫無關(guān)系的其他結(jié)果而準(zhǔn)備舉行結(jié)婚，由于這種聯(lián)姻缺乏“同意婚姻的意思”，該婚姻無效；但是，為了賦予他們共同的子女以婚生子女的地位，于此而言他們的婚姻仍然有效(最高法院第一民事庭1963年11月20日)(羅結(jié)珍，2005：165-166)。在美國(guó)，若男人與懷孕的女人結(jié)婚是為了使其子女合法化，但并不打算履行婚姻的義務(wù)，則許多法院視婚姻有效，而不問當(dāng)事人結(jié)婚的動(dòng)機(jī)(夏吟蘭，1999：34、36)。(2)結(jié)婚已達(dá)一定的期限或者存在夫妻共同生活。《意大利民法典》第123條第2款規(guī)定，對(duì)于虛偽婚姻，法律規(guī)定任何一方配偶都可以提起撤銷之訴，但自婚禮舉行之日起一年以后，或者在婚禮舉行之后當(dāng)事人雙方以夫妻身份共同生活的情況下，就不得再提起撤銷之訴。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說亦認(rèn)為，通謀的虛偽婚姻如無婚姻共同生活之事實(shí)，應(yīng)為無效，然于舉行婚姻儀式時(shí)，縱為虛偽表示，而于其后實(shí)行婚姻共活，則其無效已被治愈，應(yīng)成為有效(史尚寬，2000：392)。

(二) 我國(guó)相關(guān)學(xué)說上的分歧與評(píng)析

我國(guó)《民法典總則草案》第124條規(guī)定了通謀虛偽表示。但是，現(xiàn)行立法如《婚姻法》等并未對(duì)通謀虛假婚姻的效力作出規(guī)定。學(xué)說對(duì)此認(rèn)識(shí)不一，大體可以分為以下觀點(diǎn)：(1)無效婚姻。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人締結(jié)的虛假婚姻應(yīng)為無效婚姻(夏吟蘭，2012：76)。(2)可撤銷婚姻。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人締結(jié)的虛假婚姻應(yīng)為可撤銷婚姻(王洪，2003：94)。(3)有效婚姻。還有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于通謀的虛偽婚姻，除規(guī)避法律者認(rèn)定其無效外,只要其構(gòu)成了法律婚或事實(shí)婚,就應(yīng)肯定其效力(余延滿，2007：184)。(4)原則可撤銷，例外為有效。有學(xué)者認(rèn)為，婚姻關(guān)系從本質(zhì)上而言是一種私人關(guān)系，虛假婚姻并未給社會(huì)和他人利益造成損害，因此法律規(guī)定虛假婚姻為可撤銷婚姻，將撤銷的權(quán)利賦予當(dāng)事人比一律將其歸之無效更具有制度的彈性，也更符合私法自治的精神。但是，若是結(jié)婚時(shí)屬于通謀的虛偽結(jié)婚，但后來存在夫妻共同生活的事實(shí)，或者在雙方生育有子女的情形下，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制通謀的虛偽結(jié)婚有效(金眉，2015：183)。

筆者認(rèn)為，從立法論的角度看，通謀虛偽婚姻原則上應(yīng)為可撤銷。虛偽婚姻雖具有表面上的婚姻合意，但是夫妻雙方均無建立夫妻共同生活關(guān)系的效果意思。我國(guó)《婚姻法》第11條規(guī)定：“因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻。”虛偽婚姻與之類似，均屬于意思表示有瑕疵。加之當(dāng)事人的真實(shí)意思藏之于內(nèi)心，難于為外界所探知，因此賦予夫妻雙方以撤銷權(quán)更為合適。但是，考慮到婚姻關(guān)系的特殊性，在下列情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛偽婚姻可以從可撤銷轉(zhuǎn)為有效：(1)夫妻雙方在虛偽結(jié)婚之后建立了夫妻共同生活關(guān)系；(2)具有共同子女的情形；(3)夫妻一方在1年內(nèi)未行使撤銷權(quán)。對(duì)于通過假結(jié)婚避稅或者購(gòu)買學(xué)區(qū)房等情形，由于其均符合我國(guó)《民法通則》第52條第7項(xiàng)所規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的構(gòu)成要件，因此都屬于無效婚姻。

(三) 虛偽婚姻對(duì)第三人的效力

對(duì)于虛偽婚姻對(duì)第三人的效力，比較法上認(rèn)識(shí)不一：(1)無效的后果可以對(duì)抗善意第三人。日本學(xué)說與判例認(rèn)為，如果依據(jù)《日本民法典》第94條第2項(xiàng)的規(guī)定，虛偽婚姻針對(duì)善意第三人的關(guān)系時(shí)有效，這對(duì)于身份關(guān)系的本質(zhì)是不妥當(dāng)?shù)?。因此，虛偽表示形成的身份關(guān)系，應(yīng)當(dāng)在所有的關(guān)系上無效，即可以對(duì)抗所有人(我妻榮，2008：276)。(2)無效的后果不得對(duì)抗善意第三人。有學(xué)者認(rèn)為，虛假婚姻的無效，其結(jié)果不得對(duì)抗善意第三人(王澤鑒，2009a：285)。這顯然是將虛偽婚姻與財(cái)產(chǎn)行為適用于相同的規(guī)則。(3)區(qū)分人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系而適用。有學(xué)者認(rèn)為，無效的虛偽婚姻，不獨(dú)當(dāng)事人相互間，即對(duì)于第三人亦不得主張其為有效。然善意第三人是否得主張其有效，即是否不得以其無效對(duì)抗善意第三人，此時(shí)“民法”第87條第1項(xiàng)但書，應(yīng)變通適用，即就人的利益關(guān)系，不得對(duì)抗善意第三人。例如甲男已與第三人乙女訂婚，而與丙女通謀為虛偽的婚姻舉行婚禮，則對(duì)于信其為真實(shí)之乙女，足以構(gòu)成婚約終了或解除婚約之重大事由，如乙女因而另與丁男訂婚或結(jié)婚，不但自己不負(fù)違約責(zé)任，反而得向甲男請(qǐng)求損害賠償。但第三人僅就財(cái)產(chǎn)上利益，不得主張其為有效，惟得請(qǐng)求因信其為有效所受損害之賠償(史尚寬，2000：192-193)。

就我國(guó)現(xiàn)行法而言，由于婚姻關(guān)系的成立與廢止以登記為要件，且婚姻登記信息已實(shí)現(xiàn)全國(guó)聯(lián)網(wǎng)(2012年6月)，因此對(duì)于該行為對(duì)第三人的效力包括：(1)雙方虛假結(jié)婚，第三人理應(yīng)知曉結(jié)婚登記信息，而且第三人亦不能與夫妻一方再行締結(jié)婚姻，因此不存在善意的情形；(2)雙方虛假離婚，由于婚姻登記已被撤銷，如果一方又已與第三人締結(jié)婚姻的，在該虛假離婚被撤銷前，其不得對(duì)抗善意第三人。

四、 因心中保留、重大誤解締結(jié)的婚姻及其效力

(一) 心中保留締結(jié)的婚姻

所謂心中保留(Mentalreservation,Geheimer Vorbehalt)，又稱真意保留，是指表意人將意欲發(fā)生法律效果的意思保留于內(nèi)心，其所表示的內(nèi)容并非其意思的意思表示。表意人內(nèi)心的意思(真意)與其表示出來的內(nèi)容相反，其不想使表示的內(nèi)容產(chǎn)生法律效力，因此屬于單方虛偽表示?！兜聡?guó)民法典》對(duì)此有明文規(guī)定*《德國(guó)民法典》第116條規(guī)定：“意思表示不因表意人在心里做出對(duì)所為的表示并不意欲的保留而無效。該表示須以他人為相對(duì)人而做出，且相對(duì)人知道該項(xiàng)保留的，該表示無效?！?。如果男女當(dāng)事人一方并無締結(jié)婚姻的真實(shí)意圖，而是為達(dá)到其他目的而向?qū)Ψ阶鞒鼋Y(jié)婚的意思表示時(shí)，由此形成的婚姻即屬于心中保留的婚姻。

對(duì)于因心中保留形成婚姻的效力，依《德國(guó)婚姻法》第16條、《瑞士民法典》第120條，不問相對(duì)人知之與否，均為有效?！秺W地利民法典》亦然，并引用土耳其人語(yǔ)“婚姻無戲言，一切皆真實(shí)” (史尚寬，2000:191)；在日本，第94條規(guī)定的心中保留不適用于以當(dāng)事人的真意為必要的身份行為。心中保留并非當(dāng)事人主張婚姻無效的理由，即使相對(duì)人知道當(dāng)事人的內(nèi)心意思與表示內(nèi)容不一致，也不例外(栗生武夫，2003：57-59)。美國(guó)一些法院認(rèn)為，即使是所謂的“玩笑婚姻”，只要當(dāng)事人雙方在表示上一致而且經(jīng)過了必備的程序，就可以推定有效。提出宣告該婚姻無效的一方必須出示其視為玩笑的證據(jù)。在相關(guān)的少數(shù)案件中,如果這類婚姻存在問題，并且當(dāng)事人婚后并未同居，考慮到當(dāng)事人的同意有瑕疵，并非完全自愿以及當(dāng)事人還不夠成熟，法院通常會(huì)宣布該婚姻無效。然而，有些法院認(rèn)為，如果當(dāng)事人締結(jié)婚姻時(shí)并無關(guān)欺詐、脅迫或者精神衰弱的充分證據(jù)時(shí)，不得宣布該婚姻無效(夏吟蘭，1999：46-47)。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”對(duì)此未做規(guī)定，學(xué)說認(rèn)為，在結(jié)婚之時(shí)，當(dāng)事人一方在作出的結(jié)婚要約時(shí)，即使明知另一方為心中保留(表示與意思不一致)仍為有效，相對(duì)人對(duì)其所作的結(jié)婚承諾，仍可以成立有效的婚姻，以保障家庭與婚姻(黃立，2002：283)。

我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)于心中保留并未規(guī)定，《民法典總則草案》仍然對(duì)此未作規(guī)定。依據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，締結(jié)婚姻(《婚姻法》第8條)的當(dāng)事人必須向登記機(jī)關(guān)辦理登記，婚姻才得以成立。因此對(duì)于所謂的心里保留身份行為的效力可采取大陸法系的通常做法，即無論相對(duì)人是否知道另一方為不欲結(jié)婚的真意，表意人均不得以心里保留為由主張締結(jié)的婚姻無效，以保障婚姻與家庭。

(二) 因錯(cuò)誤締結(jié)的婚姻

錯(cuò)誤是指行為人在實(shí)施法律行為時(shí)，因誤會(huì)或不知而發(fā)生主觀認(rèn)識(shí)與現(xiàn)實(shí)不符的情形。從比較法看，在締結(jié)婚姻時(shí)發(fā)生錯(cuò)誤的，該婚姻可撤銷。在立法技術(shù)上，因錯(cuò)誤締結(jié)的婚姻有兩類：

一是抽象概括模式?！兜聡?guó)民法典》第1314條第2款第2項(xiàng)規(guī)定：“若配偶一方在結(jié)婚時(shí)不知道事情關(guān)系到結(jié)婚的，婚姻可以廢止?！崩缗渑家环揭詾樽约涸谂e行訂婚儀式或是在參加演出。對(duì)此，學(xué)說認(rèn)為，法律未對(duì)其他一些重要的錯(cuò)誤沒有做出規(guī)定令人不解。例如對(duì)于伴侶身份(例如女子和未婚夫的孿生兄弟)結(jié)婚的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，或者對(duì)于伴侶個(gè)人品質(zhì)(例如對(duì)方患有精神病或者陽(yáng)痿)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。之所以如此，是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為此種情形受害人完全可以通過離婚制度獲得足夠的救濟(jì)(施瓦布，2010：48)。《瑞士民法典》第124條(因誤解而結(jié)婚)規(guī)定：“下述情形，配偶一方可訴請(qǐng)法官撤銷其婚姻：(1)因誤解而同意舉行儀式的，即其本人或無意舉行儀式或無意與婚約另一方舉行婚禮；(2)對(duì)配偶他方的性質(zhì)產(chǎn)生誤解而結(jié)婚，且缺少該性質(zhì)無法要求其維持婚姻共同生活的。” 《西班牙民法典》第73條第1款第4項(xiàng)：“在締結(jié)之時(shí)婚姻締結(jié)者一方誤認(rèn)另一方身份，或其他對(duì)于是否同意具有至關(guān)重要的個(gè)人信息的，婚姻歸于無效?！蔽覈?guó)澳門地區(qū)“民法”第1508條第1款b項(xiàng)規(guī)定：“在結(jié)婚時(shí)，結(jié)婚人對(duì)另一結(jié)婚人之個(gè)人身份存有錯(cuò)誤；可因欠缺結(jié)婚意思而將婚姻撤銷?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第997條雖然關(guān)于錯(cuò)誤的效力未作規(guī)定，但理論上認(rèn)為，當(dāng)事人本身錯(cuò)誤，例如注重當(dāng)事人之身份者，誤甲為乙而與之結(jié)婚，應(yīng)為可撤銷(林誠(chéng)二，2008：370)。在美國(guó)家庭法上，如果錯(cuò)誤是對(duì)于一方對(duì)另一方身份的認(rèn)識(shí)，而非其自身品德，或者是關(guān)于結(jié)婚儀式性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，婚姻可訴請(qǐng)無效(斯丹德利，2004：43)。

二是具體列舉式?！兑獯罄穹ǖ洹返?22條對(duì)因錯(cuò)誤締結(jié)婚姻的情形進(jìn)行了詳盡的規(guī)定。該條第2款規(guī)定，在締結(jié)婚姻之時(shí)，一方因?qū)?duì)方的人身發(fā)生辨認(rèn)錯(cuò)誤，或?qū)ζ浠厩闆r產(chǎn)生重大誤解而同意結(jié)婚，該方配偶可以提起婚姻無效之訴。對(duì)個(gè)人基本情況產(chǎn)生的重大誤解，系指鑒于配偶他方的情況，如果真正了解對(duì)方就不會(huì)做出結(jié)婚允諾，包括對(duì)以下方面的誤解：(1)對(duì)夫妻共同生活產(chǎn)生障礙的身體或精神疾病、性變態(tài)；(2)因故意犯罪而被判處5年以上有期徒刑，除非婚禮舉行前恢復(fù)自由；判決生效之前不得提起撤銷之訴；(3)慣犯或職業(yè)罪犯；(4)因賣淫被判處2年以上有期徒刑，在判決生效之前不得提起撤銷之訴；(5)對(duì)于非配偶導(dǎo)致的妊娠，如果發(fā)生在第233條規(guī)定的期間以致可能發(fā)生丈夫否認(rèn)親子關(guān)系的情況?！栋臀髅穹ǖ洹返?556條規(guī)定：“如待婚雙方中的一方在作出同意時(shí)對(duì)他方的身份發(fā)生重大錯(cuò)誤,婚姻可因?yàn)榇朔N意思瑕疵撤銷?！钡?557條：“如對(duì)他方的身份存在以下錯(cuò)誤，視為重大錯(cuò)誤：(1)所有涉及其身份、榮譽(yù)和名譽(yù)，一方知道此種錯(cuò)誤后，變得無法忍受與被誤認(rèn)的他方共同生活的；(2)不知道他在結(jié)婚前所犯的罪行，而此種罪行基于其性質(zhì)使得夫妻生活變得無法忍受的；(3)一方不知道他方在結(jié)婚前的不可治愈的身體缺陷，或嚴(yán)重的可傳染或遺傳的疾病，它們可能給他方配偶或其后代的健康帶來危險(xiǎn)的；(4)一方不知道他方在結(jié)婚前患有嚴(yán)重的精神病，而基于其性質(zhì)，變得無法忍受與被誤認(rèn)的配偶共同生活的?！?/p>

此外，《法國(guó)民法典》第180條規(guī)定：“未經(jīng)夫妻雙方或其中一方自由同意而締結(jié)的婚姻，只能由夫妻雙方或其中并未自由同意的一方提出攻擊(1975年7月11日第75-617號(hào)法律，如對(duì)人或者對(duì)人的根本資格發(fā)生錯(cuò)誤,另一方配偶得提出婚姻無效之訴)?！彪m然立法上規(guī)定得比較抽象，但是依據(jù)法國(guó)的判例，一方對(duì)另一方的民事身份、國(guó)籍、姓名乃至所屬家庭發(fā)生錯(cuò)誤，在這種錯(cuò)誤對(duì)其同意結(jié)婚起了決定性作用時(shí),可以構(gòu)成(對(duì)結(jié)婚表示的)同意瑕疵。法院認(rèn)定以下情況屬于一方對(duì)另一方的根本資格發(fā)生錯(cuò)誤：(1)一方根本無意中斷(某一)情人關(guān)系，并且仍然保持著這種關(guān)系，而另一方對(duì)此一無所知，在此情況下與其結(jié)婚；(2)無法確定原先的婚姻關(guān)系是否仍在繼續(xù)，或者一方不知道另一方離過婚，或者不知道另一方是妓女，或者不知道另一方受到普通法上的有罪判決，或者一方搞錯(cuò)了對(duì)方的國(guó)籍；(3)不知道另一方?jīng)]有正常的性關(guān)系能力；或者不知道未婚夫精神不健全，或者不知道對(duì)方是財(cái)產(chǎn)受到監(jiān)護(hù)管理的成年人，或者一方完全沒有結(jié)成持久婚姻關(guān)系的實(shí)際意愿(羅結(jié)珍，2005：177)。

我國(guó)《民法通則》(第59條)與《合同法》(第54條)采用的是重大誤解而非意思表示錯(cuò)誤術(shù)語(yǔ)*通常認(rèn)為，重大誤解既不能包括表示錯(cuò)誤(例如寫錯(cuò)了或者說錯(cuò)了，不可能構(gòu)成重大誤解)，也不能涵蓋傳達(dá)錯(cuò)誤，而且其只限于有相對(duì)人的錯(cuò)誤，不可能包括無相對(duì)人的錯(cuò)誤情形(如遺囑等)，因此使用“意思表示錯(cuò)誤”術(shù)語(yǔ)更為妥當(dāng)。?！睹穹ǖ淇倓t草案》第125條仍然使用的仍然是“重大誤解”一語(yǔ)?！痘橐龇ā匪?guī)定的婚姻可撤銷的原因并不包括重大誤解或者錯(cuò)誤。對(duì)于因錯(cuò)誤導(dǎo)致的婚姻是否應(yīng)當(dāng)作為可撤銷婚姻。理論上認(rèn)識(shí)不一。有的學(xué)者認(rèn)為，因同一性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、人身性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而結(jié)婚，均屬于可撤銷婚姻(王洪，2003：94)。還有學(xué)者認(rèn)為，在締結(jié)婚姻的過程中發(fā)生重大誤解主要是指一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人在相關(guān)基本情況上發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，如結(jié)婚對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對(duì)方婚姻狀況的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對(duì)方精神或身體健康狀況的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等。與此情形，依據(jù)我國(guó)《民法通則》第59條和《合同法》第54條的規(guī)定，發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的一方當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷。但是在當(dāng)事人未撤銷以前，其締結(jié)婚姻的意思表示有效(吳國(guó)平，2010：18)。

筆者認(rèn)為，既然我國(guó)《婚姻法》第5條規(guī)定，婚姻的締結(jié)系男女雙方完全自愿，任何人不得強(qiáng)迫或者干涉，那么一方當(dāng)事人意思表示有瑕疵或欠缺的原因就應(yīng)均為婚姻可撤銷的原因。從借鑒比較法上的立法來看，若在締結(jié)婚姻是一方對(duì)另一方的身份屬性或基本情況產(chǎn)生錯(cuò)誤，以至于其真正了解對(duì)方的基本情況就不會(huì)達(dá)成結(jié)婚合意，則該婚姻可撤銷。身份屬性或基本情況的錯(cuò)誤具體包括主體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、身體健康狀況認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、婚姻狀況認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及名譽(yù)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤(如另一方有犯罪、賣淫等經(jīng)歷)等。但對(duì)于經(jīng)濟(jì)條件、收入狀況等發(fā)生錯(cuò)誤，本質(zhì)上屬于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，基于保護(hù)家庭的目的，不允許撤銷。

五、 因欺詐、脅迫締結(jié)的婚姻及其效力

(一) 因欺詐而締結(jié)的婚姻

所謂欺詐，是指表意人在意思表示的形成過程中，因相對(duì)人或者在相對(duì)人知情的情形由第三人故意告知虛假情況或者隱瞞真實(shí)情況，致使表意人的表示行為與真實(shí)意思不一致。對(duì)于財(cái)產(chǎn)行為，法律允許表意人撤銷該有瑕疵的意思表示。立法理由在于：在此種情形，表意人的意思決定自由已經(jīng)不復(fù)存在(拉倫茨，2003：542-543)。但是，對(duì)于因欺詐締結(jié)的婚姻是否可以撤銷，比較法上規(guī)定不一：

第一，肯定立法例?！兜聡?guó)民法典》“親屬法編”第1314條第2款第3項(xiàng)規(guī)定：“配偶一方因受惡意欺詐致使締結(jié)婚姻，而牽涉到配偶該方在知悉實(shí)情和正確評(píng)價(jià)婚姻的性質(zhì)時(shí)就不會(huì)締結(jié)婚姻的情事的；欺詐涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系或系在配偶另一方不知道的情況下由第三人實(shí)施的，不適用本項(xiàng)的規(guī)定?！痹谂袛鄲阂馄墼p時(shí)，適用對(duì)第123條發(fā)展出來的原則。其中特別要注意以下兩點(diǎn)：一是欺詐及其導(dǎo)致的錯(cuò)誤必須與婚姻共同生活之間具有關(guān)聯(lián)性。法律中規(guī)定的“正確評(píng)價(jià)婚姻的性質(zhì)”即為此意。若欺詐的內(nèi)容和婚姻沒有關(guān)聯(lián)，就不會(huì)導(dǎo)致婚姻的廢止；二是欺詐在另一方配偶知曉的情況下通過第三人完成的，婚姻也可以廢止，這里不適用第123條第2款第1句規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)知曉”；三是一方當(dāng)事人違反義務(wù)的隱瞞重要事項(xiàng)也構(gòu)成惡意欺詐。當(dāng)事人一方故意向另一方隱瞞有關(guān)婚姻的重要情況進(jìn)而令對(duì)方陷于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，即屬于此種性質(zhì)的欺詐。前者屬于消極欺詐，該告知義務(wù)限于通常情況下對(duì)另一方的結(jié)婚決定有重要意義的事項(xiàng)，后者則屬于積極欺詐(施瓦布，2010：49)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”規(guī)定，因被詐欺或被脅迫而結(jié)婚者，可以在發(fā)現(xiàn)詐欺或脅迫的事由終止之后六個(gè)月內(nèi)向法院請(qǐng)求撤銷(第997條)。結(jié)婚撤銷之效力，不溯及既往(第998條)。學(xué)說認(rèn)為，婚姻受第三人為詐欺時(shí)，應(yīng)以對(duì)方配偶為惡意時(shí)，其婚姻始得撤銷。在離婚，第三人為詐欺時(shí)，以相對(duì)人明知其詐欺之事實(shí)時(shí)，始得撤銷，但因詐欺之離婚亦不得對(duì)抗善意第三人(史尚寬，2000：431)。

第二，否定立法例。法國(guó)法系的婚姻立法，規(guī)定婚姻僅系錯(cuò)誤或脅迫的事由才可以撤銷，不特別保護(hù)被欺詐的婚姻當(dāng)事人。法國(guó)法諺有云：“在婚姻，任人欺之。”對(duì)此，《意大利民法典》(第122條)、《西班牙民法典》(第73條)、《巴西民法典》(第1557-1559條)以及《葡萄牙民法典》(1634-1638條)均不許以欺詐為婚姻撤銷的原因。澳門地區(qū)“民法”第1508條亦未規(guī)定。

但是，仔細(xì)考察法國(guó)法系的立法例就可以發(fā)現(xiàn)：雖然上述國(guó)家民法并未規(guī)定欺詐屬于婚姻可撤銷的原因，但由于其規(guī)定錯(cuò)誤是婚姻可撤銷的原因，而且錯(cuò)誤的情形比較廣泛，欺詐與錯(cuò)誤的相同之處又在于，被欺騙的人是基于錯(cuò)誤而作出意思表示，因此可以把欺詐視為“引起錯(cuò)誤”(caused mistake)的特殊情形。相比欺詐，錯(cuò)誤并不要求欺騙的意圖，更容易實(shí)現(xiàn)。由此導(dǎo)致相同的結(jié)果：在德國(guó)法上屬于因欺詐締結(jié)的可撤銷婚姻，例如一方故意隱瞞身體重大疾病，在法國(guó)法上因構(gòu)成錯(cuò)誤亦屬于可撤銷婚姻。

我國(guó)《婚姻法》僅規(guī)定脅迫為可撤銷的原因(第11條)，依據(jù)反面解釋，欺詐不被認(rèn)為屬于婚姻可撤銷的事由。*2003 年 10 月 1 日實(shí)施的民政部 《婚姻登記工作暫行規(guī)范》第 46 條規(guī)定：“除受脅迫結(jié)婚之外，以任何理由請(qǐng)求宣告婚姻無效或者撤銷婚姻的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理?！?000年左右，我國(guó)學(xué)者在討論修改1980年《婚姻法》時(shí)，絕大多數(shù)人均主張擴(kuò)大可撤銷婚姻的原因。有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)與《民法通則》關(guān)于可撤銷的民事行為的內(nèi)容相一致(王利明，2001：45)；還有學(xué)者主張應(yīng)將脅迫、欺詐、暴力、未達(dá)法定婚齡、患有法定禁止結(jié)婚的疾病規(guī)定為婚姻可撤銷的原因(夏吟蘭等，2001：226)。但是，這些意見最終沒有被立法機(jī)關(guān)所采納。筆者認(rèn)為，由于我國(guó)《婚姻法》第5條強(qiáng)調(diào)“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對(duì)他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干步”，因此，在完善我國(guó)現(xiàn)行立法時(shí)，應(yīng)在從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)的基礎(chǔ)上，借鑒其他國(guó)家或地區(qū)成功的立法經(jīng)驗(yàn)，將欺詐增列為婚姻可撤銷的原因。

從我國(guó)司法審判實(shí)踐來看，騙婚的情形比較常見，具體而言：(1)一方當(dāng)事人欺騙另一方當(dāng)事人例如一方當(dāng)事人故意隱瞞真實(shí)身份或姓名、疾病、生理缺陷、惡劣品質(zhì)(例如犯罪前科或犯罪身份等)、實(shí)際年齡、婚史等，并在婚姻登記機(jī)關(guān)締結(jié)婚姻；(2)一方不僅欺騙另一方當(dāng)事人，而且欺騙婚姻登記機(jī)關(guān)并辦理登記。例如甲假冒他人或者虛構(gòu)身份，以騙取乙的財(cái)物為目的與乙辦理結(jié)婚登記，甲隨即下落不明(陳文，2012：26)；(3)一方當(dāng)事人或者雙方當(dāng)事人僅欺騙婚姻登記機(jī)構(gòu)，并未欺騙對(duì)方當(dāng)事人。例如甲(如因未達(dá)法定婚齡)借用其姐姐的身份證辦理結(jié)婚登記，其后在一起共同生活(馮硯農(nóng)，2012：22)。

就上述情形而言，第(1)種情形屬于意思表示瑕疵，構(gòu)成欺詐婚姻，受害人可以請(qǐng)求撤銷；第(3)種情形屬于結(jié)婚登記程序瑕疵。對(duì)于其效力，有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人的真實(shí)意思應(yīng)以事實(shí)和行為為考察的依據(jù)。如果雙方當(dāng)事人不否認(rèn)婚姻關(guān)系的存在，形成了婚姻共同生活的事實(shí)，且不損害國(guó)家和社會(huì)公共利益的，法律就沒有對(duì)其進(jìn)行干預(yù)的必要(孫若軍，2004：17)。司法實(shí)踐也有判決肯定的判決。*司法實(shí)踐認(rèn)為，原告劉紅玲因未達(dá)法定婚齡，借用其姐姐劉路英的身份證與被告趙光武辦理結(jié)婚登記和子女出生證明，其行為是錯(cuò)誤的。但原告劉紅玲與被告趙光武具有共同結(jié)婚的合意和行為，且雙方以夫妻身份共同生活。現(xiàn)原告劉紅玲與被告趙光武均已達(dá)法定婚齡，其婚姻無效的情形已經(jīng)消失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其婚姻關(guān)系有效。參見王禮仁：《婚姻登記瑕疵糾紛訴訟路徑之選擇——以訴訟時(shí)效法律規(guī)范的性質(zhì)為主線》，載《政治與法律》2011年第4期，第20頁(yè)。第(3)種情形不僅屬于意思表示瑕疵，而且屬于結(jié)婚登記程序瑕疵。對(duì)于這類婚姻的效力，有學(xué)者認(rèn)為，在締結(jié)婚姻時(shí)一方以欺詐的手段(如以張三冒充李四)導(dǎo)致“當(dāng)事人同一性”錯(cuò)誤的，因雙方無結(jié)婚的合意，受害人可以請(qǐng)求主張婚姻不成立(王禮仁，2010：30)。筆者認(rèn)為，以騙取他人財(cái)物為目的的冒名登記婚姻，雙方僅形成“名義夫妻”，因缺乏結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件而應(yīng)認(rèn)定婚姻關(guān)系不存在。相反，若是僅存在婚姻登記瑕疵，當(dāng)事人之間符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件并且建立夫妻共同生活的，應(yīng)對(duì)確認(rèn)婚姻有效；或者雖未達(dá)結(jié)婚年齡，但是其后達(dá)到結(jié)婚年齡的，婚姻由無效轉(zhuǎn)為有效。

(二) 因脅迫而締結(jié)的婚姻

在比較法上，脅迫均為婚姻可撤銷的原因。例如《法國(guó)民法典》第180條以及最高法院第一民事庭(1968年12月17日)判例、《德國(guó)民法典》第1314條第2款第4項(xiàng)等。我國(guó)《婚姻法》第11條第1句亦規(guī)定：“因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻?！?/p>

對(duì)于脅迫，有學(xué)者認(rèn)為，脅迫包括威脅與強(qiáng)迫，前者是精神脅迫，是指行為人(當(dāng)事人或者第三人)以未來可能發(fā)生的不法損害相恐嚇，致使相對(duì)人陷入恐懼而作出與違背其真實(shí)意愿的意思表示；后者是身體脅迫，意指行為人(當(dāng)事人或者第三人)一方以現(xiàn)時(shí)的身體強(qiáng)制，致使相對(duì)人處于無法反抗的境地而作出違背其真實(shí)意愿的意思表示(王利明，2011：650-651；馬俊駒、余延滿，2010：196)。還有學(xué)者認(rèn)為，脅迫包括兩種情況：一是脅迫者以將要發(fā)生的損害相威脅，威脅的對(duì)象通常涉及人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)；二是脅迫者以直接面臨的損害相威脅。如脅迫者針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人及其親友施行暴力行為(王利明，2012：611；劉守豹，1994：101-102；胡康生，2009：90-91；楊立新，2013：472)。由此可見，我國(guó)學(xué)者通常所言的脅迫不僅包括精神脅迫而且包括身體脅迫。

筆者認(rèn)為，脅迫僅限于精神脅迫，而不包括身體的脅迫。因?yàn)樵谏眢w受到直接強(qiáng)制而使表意人陷入無法反抗境地的情形，表意人實(shí)際上已經(jīng)成為相對(duì)人意志表達(dá)的工具(朱慶育，2013：279)。依最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第10條第1款的規(guī)定，是指行為人以給另一方當(dāng)事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等方面造成損害為要挾，迫使另一方當(dāng)事人違背真實(shí)意愿結(jié)婚的情況。所謂“以……損害為要挾”，足以表明脅迫是使他人陷入恐懼而作出意思表示，并不包括直接的身體強(qiáng)制。

因受脅迫而請(qǐng)求撤銷婚姻的，為受脅迫一方的婚姻關(guān)系當(dāng)事人本人(《婚姻法司法解釋》第10條第2款)。受脅迫的一方撤銷婚姻的請(qǐng)求，應(yīng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。被非法限制人身自由的當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷婚姻的，應(yīng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出(《婚姻法》第11條)。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，被非法限制人身自由，只是一種因脅迫而產(chǎn)生的受脅迫者不可能主張其權(quán)利的原因，但絕非其全部。從比較法視角出發(fā)，應(yīng)規(guī)定其起算點(diǎn)為脅迫終止之日或可免脅迫之日(余延滿，2007：206)。

六、 結(jié)　論

通過前述分析可以發(fā)現(xiàn)，締結(jié)婚姻時(shí)的意思表示瑕疵，例如心中保留、通謀虛偽表示、錯(cuò)誤(重大誤解)、欺詐以及脅迫等類型，與設(shè)立合同、訂立遺囑時(shí)的意思表示瑕疵類型相比，并無本質(zhì)的差異。由于意思表示是法律行為的工具與核心，因此在體系上，從合同法、繼承法、婚姻家庭法等等抽象出意思表示及其瑕疵作為共同的“公因式”足以支撐總則編的構(gòu)建，從而使民法典總則名副其實(shí)。而非如學(xué)者所言，作為總則編?kù)`魂的法律行為制度僅能適用財(cái)產(chǎn)法，我國(guó)未來民法典在體系上不宜設(shè)置總則，而應(yīng)如同法國(guó)、瑞士、意大利、荷蘭等民法典那樣設(shè)置序編(陳小君，2004：36；余延滿，2007：47)。概言之，對(duì)于親屬身份行為，民法總則原則可以適用。不過，考慮結(jié)婚等親屬身份行為的倫理基礎(chǔ)與交易安全的闕如，應(yīng)當(dāng)在《民法典總則草案》第三節(jié)規(guī)定：“結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等身份行為適用本法關(guān)于法律行為的規(guī)定，但是法律另有規(guī)定或者依據(jù)身份行為的性質(zhì)不予適用的除外?！?/p>

由于締結(jié)婚姻時(shí)的心中保留、通謀虛偽表示、錯(cuò)誤、欺詐、脅迫等通常僅與當(dāng)事人之間私人利益相關(guān)，而與社會(huì)公共利益無涉。為貫徹意思自治原則及體現(xiàn)法律婚姻家庭的保護(hù)，有瑕疵意思表示通常并不完全否定婚姻的效力，而是使婚姻的效力取決于當(dāng)事人，即產(chǎn)生有效或可撤銷的法律效果。但是，鑒于保護(hù)未成年子女與維護(hù)夫妻共同生活的原則，締結(jié)婚姻時(shí)瑕疵意思表示的效力呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：(1)可撤銷的自被宣告撤銷之日起雖不具有法律效力，但就未成年子女而言，應(yīng)適用離婚的有關(guān)規(guī)定；(2)在建立夫妻共同生活的特定時(shí)間之后(如1年)，意思表示瑕疵即得到彌補(bǔ)，則可撤銷婚姻轉(zhuǎn)變?yōu)橛行Щ橐觥?/p>

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■作者地址：冉克平，華中科技大學(xué)法學(xué)院；湖北 武漢 430074。Email：rankeping@sina.com。

■責(zé)任編輯：李媛

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On the Defects of Declaration of Intention in Marriage and their Effectiveness

RanKeping(Hua Zhong University of Science and Technology)

The declaration of intentions and their defects abstracted from contract law,inheritance law,and marriage and family law can be applied as the “common factor” for behaviors of entering into a marriage.Some defects could lay in marriage establishment,such as intentional reservation, collusive simulated act, error(gross misunderstanding) and other types of fraud and duress.In a marriage,one party's intentional reservation has no impact on the marriage's legal effect,but the bilateral misrepresentation,error,fraud and duress can make the marriage revocable.Based on the principle of maintaining the conjugal relations and protecting minor children,the effectiveness of defective intention in marriage establishment may have slight modifications.

marriage; intention defects; collusive simulated act; serious misunderstanding; fraud; duress

10.14086/j.cnki.wujss.2016.05.015

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金后期資助項(xiàng)目(15FX16)