幫助型犯罪研究

陳煥友

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京，100872）

幫助型犯罪研究

陳煥友

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京，100872）

我國(guó)刑法中存在將部分幫助行為單獨(dú)定罪量刑的立法例，可稱之為幫助型犯罪。幫助型犯罪與共同犯罪存在交叉，其實(shí)行行為本質(zhì)上屬于幫助行為，但卻單獨(dú)定罪量刑，并且部分脫離了對(duì)關(guān)聯(lián)犯罪的從屬性。新行為無(wú)價(jià)值理論為此立法模式提供了理論基礎(chǔ)，而幫助行為在現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展和共同犯罪處罰的漏洞為其出現(xiàn)提供了現(xiàn)實(shí)需求。但幫助型犯罪對(duì)共犯從屬性理論的突破以及部分罪狀描述過(guò)于簡(jiǎn)單，導(dǎo)致與關(guān)聯(lián)犯罪中幫助行為區(qū)分的模糊性。

共同犯罪；幫助行為；關(guān)聯(lián)行為；正當(dāng)性；從屬性

引言

在我國(guó)刑法中，部分幫助行為單獨(dú)定罪以及量刑的立法模式為數(shù)不少。例如，依刑法總則中共同犯罪的規(guī)定，參與協(xié)助組織賣淫的人員，應(yīng)該定組織賣淫罪的從犯；然而由于分則特別規(guī)定，此類行為人從組織賣淫罪的范疇中脫離而予以單獨(dú)規(guī)定為協(xié)助組織賣淫罪。筆者將此種犯罪稱之為“幫助型犯罪”。除列舉罪名外，還包括資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪，非法提供麻醉藥品、精神藥品罪，引誘、容留介紹賣淫罪等。近年來(lái)，此種立法例越來(lái)越多地出現(xiàn)在刑法的修正案中，尤以《刑法修正案（九）》表現(xiàn)更為明顯。在《刑法修正案（九）》中，立法者在恐怖主義犯罪、互聯(lián)網(wǎng)犯罪等犯罪中增加了這一類型犯罪的數(shù)量，如增加幫助恐怖活動(dòng)罪的行為類型、增加準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，同時(shí)增加了準(zhǔn)備網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)罪、幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等。這表明，立法者逐步重視這一立法體例并逐步擴(kuò)大其適用的范圍。

事實(shí)上，這種立法模式也非我國(guó)刑法所獨(dú)創(chuàng)，即使在德、日這種嚴(yán)格的共犯/正犯體系之下，也出現(xiàn)很多此類立法例①德國(guó)刑法典第129條：建立犯罪團(tuán)體。（1）行為人建立其目的或者活動(dòng)旨在實(shí)施犯罪的團(tuán)體的，或者作為成員參加這種團(tuán)體、為其宣傳或者給予援助的，處五年以下的自由刑或者金錢刑。日本刑法第156條規(guī)定了輔助脫逃罪：“以使前條的被拘禁者或者被收容者脫逃為目的，提供器具或者實(shí)施其他使其容易脫逃的行為的，處三年以下懲役。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法中規(guī)定有加工自殺罪、幫助受賄罪等。。此外，國(guó)際刑法在面對(duì)部分極大危害和破壞國(guó)際社會(huì)秩序的跨國(guó)性罪行時(shí)，也逐步地采取將幫助行為和一些資助行為單獨(dú)定罪量刑的立法模式[1]。此種立法模式對(duì)于解決實(shí)踐中很多緊迫的問(wèn)題提供了有效的方法，但也同時(shí)在理論和實(shí)踐中提出了一些新的問(wèn)題。本文試圖從幫助型犯罪的概念出發(fā)，探討該類犯罪的性質(zhì)和正當(dāng)化基礎(chǔ)，研究其對(duì)傳統(tǒng)共犯理論的影響及在司法實(shí)踐中面臨的問(wèn)題，希望對(duì)完善這一立法類型有所稗益。

一、幫助型犯罪概說(shuō)

(一) 此種立法模式概念之我見

關(guān)于此種立法模式，學(xué)界尚無(wú)統(tǒng)一名稱，不同的學(xué)者對(duì)此提出了自己的看法：（1）有部分學(xué)者以實(shí)行行為為視角，認(rèn)為這種立法體例中的“實(shí)行行為并非本源意義上的實(shí)行行為，屬于共同犯罪中的共犯行為，只是由于刑法分則的特別規(guī)定而成為獨(dú)立成罪的實(shí)行行為”[2]，因此稱該種實(shí)行行為為“擬制的實(shí)行行為”。（2）有的學(xué)者以正犯/共犯的視角探討，認(rèn)為“狹義的共犯的認(rèn)定依賴于正犯的認(rèn)定，認(rèn)定了正犯，才能進(jìn)一步認(rèn)定教唆犯、幫助犯，而刑法分則中卻將明顯的幫助行為認(rèn)定為正犯”，并稱這一現(xiàn)象為“擬制的正犯”[3]。（3）還有部分學(xué)者從幫助行為這一單獨(dú)概念討論，將其稱之為“幫助型犯罪”，并將其定義為“刑法特別規(guī)定的將幫助行為當(dāng)做另一犯罪的實(shí)行行為的犯罪”[4]。

正犯，又稱實(shí)行犯，指實(shí)際實(shí)行刑法分則客觀方面構(gòu)成要件中所規(guī)定的行為的犯罪人；其對(duì)應(yīng)的共犯則是未實(shí)際實(shí)施刑法分則客觀方面構(gòu)成要件中所規(guī)定的行為的共同犯罪人。因此，上述觀點(diǎn)（1）和觀點(diǎn)（2）只是從不同的視角對(duì)這種立法體例進(jìn)行了解釋，在實(shí)質(zhì)上沒有大的差異②通常理解，實(shí)行行為和正犯實(shí)際上只是一種事物的兩個(gè)不同稱謂而已。，可以一并進(jìn)行分析。筆者認(rèn)為，兩者均在共同犯罪的框架內(nèi)對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行探討，導(dǎo)致外延不免狹隘；而在對(duì)具體罪名進(jìn)行分析時(shí)又往往涵蓋了諸如幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等被幫助行為不為罪、幫助行為單獨(dú)定罪的不構(gòu)成共同犯罪的情況，不免有定義不嚴(yán)謹(jǐn)之嫌。但論者從行為構(gòu)造角度對(duì)該種立法模式進(jìn)行分析，也為進(jìn)一步對(duì)該類犯罪做深入探討提供了理論基礎(chǔ)，值得借鑒。觀點(diǎn)（3）提出了“幫助型犯罪”這一概念，解決了觀點(diǎn)（1）和觀點(diǎn)（2）定義不周延的弊端，大大擴(kuò)展了該刑法問(wèn)題的探討范圍，為理論研究提供了空間；但是其概念卻顯得簡(jiǎn)單且略微使人產(chǎn)生歧義：一個(gè)行為不但是幫助行為而且又同時(shí)是實(shí)行行為，而一行為通常情況下在一個(gè)犯罪中如果不是實(shí)行行為，那么就是非實(shí)行行為，不存在既是又非的情形。此種定義實(shí)際上是對(duì)同一行為采用了不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，造成了混淆，不是很恰當(dāng)。

筆者在借鑒上述定義合理性的基礎(chǔ)上，認(rèn)為該種立法模式宜稱之為幫助型犯罪，但卻需要對(duì)其概念做進(jìn)一步探討。我們可以引入“關(guān)聯(lián)行為”[5]這一不同于共同犯罪中“實(shí)行行為”的概念，并且采用刑法中廣義的幫助行為③幫助行為，在刑法中有廣義和狹義之分。廣義的幫助行為是指幫助他人犯罪的行為，不僅包括幫助犯中的幫助行為，還包括幫助犯之外一切具有幫助性質(zhì)的行為；狹義的幫助行為，只是指共同犯罪中幫助犯的幫助行為。筆者在研究以往成果時(shí)，發(fā)現(xiàn)論者多將刑法第307條第二款幫助毀滅、偽造證據(jù)罪劃入這一立法模式并加以討論。該罪的關(guān)聯(lián)行為“當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”并不是犯罪行為，因此幫助行為和關(guān)聯(lián)行為并不構(gòu)成共同犯罪，這樣與他們對(duì)該立法模式的定義產(chǎn)生了沖突，造成了定義的不周延。為避免這一情況，筆者在此使用廣義的幫助行為這一概念。的概念，從幫助行為和關(guān)聯(lián)行為的角度定義幫助型犯罪。我們可以對(duì)此種行為做出以下分析，幫助行為是指對(duì)于他人實(shí)施的行為（既可以是犯罪行為，也可以是一般的違法行為），故意地給予幫助而依據(jù)分則的特殊規(guī)定構(gòu)成單獨(dú)犯罪的情形；關(guān)聯(lián)行為是指在此種特殊規(guī)定的犯罪中被幫助的其他行為。因此，我們可以將幫助型犯罪定義為：為幫助關(guān)聯(lián)行為的實(shí)現(xiàn)為目的而對(duì)其給予幫助,刑法分則中對(duì)此種幫助行為進(jìn)行了特別的規(guī)定,因此將此幫助行為予以獨(dú)立定罪量刑的犯罪。

(二) 幫助型犯罪的特征

理解這一概念時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)特征：（1）幫助行為的法定性。廣義的幫助行為包括共同犯罪中的幫助行為，同時(shí)包括一切其他具有幫助作用的行為。因此其在外延上大大延伸，只要是為關(guān)聯(lián)行為的實(shí)現(xiàn)進(jìn)行加功、負(fù)擔(dān)或者為維護(hù)關(guān)聯(lián)行為的利益而進(jìn)行幫助的行為均屬于幫助行為。而幫助型犯罪所規(guī)制的幫助行為必須經(jīng)過(guò)刑法分則的明確規(guī)定，其犯罪構(gòu)成符合普通犯罪構(gòu)成要件的定型性的要求，這種幫助行為已經(jīng)不是某一共同犯罪中的幫助行為，而成為另一幫助型犯罪中新的實(shí)行行為。（2）關(guān)聯(lián)行為這一概念雖然與實(shí)行行為存在交叉情形，但兩者卻存在著本質(zhì)的區(qū)別：有的關(guān)聯(lián)行為能夠獨(dú)立構(gòu)成犯罪，在此種情況下與實(shí)行行為存在重合。例如，為他人提供書號(hào)出版淫穢物品罪，關(guān)聯(lián)行為是出版淫穢物品牟利的行為；有的僅僅是違法行為而非犯罪行為，如容留他人吸毒罪中的吸毒行為；有的行為甚至不是刑法所規(guī)范的范疇，譬如資敵罪中兩國(guó)之間的戰(zhàn)爭(zhēng)行為。（3）幫助型犯罪的成立不是以幫助行為人和關(guān)聯(lián)行為人存在“共同犯罪的故意”做為必備要素。主觀方面僅要求幫助行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己在為他人提供幫助從而幫助關(guān)聯(lián)行為的實(shí)現(xiàn)，并且對(duì)這種行為所帶來(lái)的法益侵害持故意或放任的心理態(tài)度[6]，但卻不要求幫助行為人與關(guān)聯(lián)行為人有意思聯(lián)絡(luò)。

(三) 幫助型犯罪的分類

借鑒周光權(quán)先生對(duì)“擬制的正犯”分類[7]，筆者將關(guān)聯(lián)行為能否構(gòu)成犯罪作為標(biāo)準(zhǔn)，幫助型犯罪可以分為兩種：(1)關(guān)聯(lián)行為構(gòu)成犯罪，立法者將原來(lái)共犯行為中的幫助行為獨(dú)立定罪的犯罪。這種犯罪中的實(shí)行行為如按總則的規(guī)定應(yīng)是某一共同犯罪中的幫助行為，但因?yàn)榉謩t的特別規(guī)定，使得對(duì)該行為單獨(dú)定罪甚至于量刑，從而成為某一新的犯罪行為中的實(shí)行行為，所以也有部分學(xué)者稱其為“擬制實(shí)行行為”。例如刑法第120條之一規(guī)定的幫助恐怖活動(dòng)罪、第321條運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境罪以及第358條協(xié)助組織賣淫罪等。(2)關(guān)聯(lián)行為不為罪，但刑法將某些幫助行為獨(dú)立成罪。例如，《刑法修正案（九）》在第217條增加準(zhǔn)備網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)罪，根據(jù)本罪，幫助設(shè)立用于銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的行為構(gòu)成此罪，而被幫助的行為大多屬于違法行為。與此相似的，還有資敵罪、強(qiáng)迫勞動(dòng)罪第二款中的“招募、運(yùn)送或其他協(xié)助強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的行為”以及引誘、容留介紹賣淫罪等（由于篇幅所限，筆者在下文中只討論第一種情形）。

二、幫助型犯罪的性質(zhì)

除上述第二種的幫助型犯罪外，此種犯罪中的實(shí)行行為大多是一些共同犯罪行為中的幫助行為。只不過(guò)因?yàn)榉謩t的特別規(guī)定，從而成為某一新的犯罪的實(shí)行行為。分則的這種特殊規(guī)定是否意味著這些“幫助行為”完全脫離了原來(lái)的共同犯罪，成為真正意義上的實(shí)行行為？幫助型犯罪同原來(lái)的共同犯罪又存在什么關(guān)系呢？其處罰是否具備從屬性？

(一) “擬制實(shí)行行為”的本質(zhì)

幫助型犯罪中的實(shí)行行為被部分學(xué)者稱之為“擬制實(shí)行行為”。既然稱之為“擬制”，自然就和真正實(shí)行行為有所區(qū)別。按照通說(shuō)，實(shí)行行為就是分則條款中具體罪狀所描繪的可以直接造成刑法所保護(hù)的法益遭受損害的行為。因此，實(shí)行行為須符合形式要件和實(shí)質(zhì)要件兩方面的共同要求：（1）須為分則條款所規(guī)定之行為；（2）對(duì)刑法所保護(hù)的法益具有現(xiàn)實(shí)的、緊迫的危害性。幫助型犯罪中的實(shí)行行為盡管符合形式要求，但對(duì)法益卻只有抽象意義上間接的危害，其只有與關(guān)聯(lián)行為相結(jié)合才能對(duì)法益造成現(xiàn)實(shí)的侵害，即至少在關(guān)聯(lián)行為著手后才間接完成對(duì)法益之侵害，因此不滿足實(shí)行行為所必須的實(shí)質(zhì)要件。“僅僅在形式上符合構(gòu)成要件是不行的，還必須同時(shí)滿足能夠引起條文中規(guī)定的構(gòu)成要件所保護(hù)的法益遭到侵害的類型化危險(xiǎn)”。所以，幫助型犯罪的“實(shí)行行為”并不是嚴(yán)格意義上的實(shí)行行為，它的本質(zhì)上還是屬于一些共同犯罪的幫助行為。

（二） 幫助型犯罪同原共同犯罪的關(guān)系

從以上分析可知，該類犯罪的實(shí)行行為，在實(shí)質(zhì)上，仍是原共同犯罪的一些幫助行為。那么幫助型犯罪中實(shí)行行為是否完全脫離了原來(lái)的共同犯罪，幫助型犯罪是否具有獨(dú)立的處罰依據(jù)？對(duì)此，有論者以為，幫助型犯罪仍然從屬于關(guān)聯(lián)犯罪，與關(guān)聯(lián)犯罪構(gòu)成共同犯罪。它只是修改了總則關(guān)于共犯的量刑規(guī)則和在部分上修改了罪的成立條件，并未從根本上改變其共犯的性質(zhì)。盡管幫助行為被立法者單獨(dú)予以定罪，也不具有完全獨(dú)立違法性和刑事可罰性。因此，幫助型犯罪的成立與否仍依賴于關(guān)聯(lián)犯罪的著手與否，并沒有脫離共犯的處罰依據(jù)。例如，第411條放縱走私罪，對(duì)該罪的處罰是在相關(guān)的走私行為進(jìn)入著手階段之后，否則會(huì)擴(kuò)大處罰的范圍同時(shí)也不符合司法實(shí)踐的要求。

然而，現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)溝通的即時(shí)性和不特定性使得共同犯罪的認(rèn)定出現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)的困難。以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪為例，甲明知乙要侵入他人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)獲取信息而為其提供侵入程序，那么至少在乙開始著手時(shí)才對(duì)甲進(jìn)行處罰時(shí)是合理的，因?yàn)樵谛袨槿酥种靶谭ㄋＷo(hù)的法益尚未面臨緊迫的、現(xiàn)實(shí)的侵害或者是威脅。但假如甲靈機(jī)一動(dòng)發(fā)現(xiàn)商機(jī)，在網(wǎng)上專門從事出售侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的木馬程序且銷售業(yè)績(jī)斐然，此時(shí)再按關(guān)聯(lián)犯罪進(jìn)入著手后才開始處罰事實(shí)上是不可能的。因?yàn)楸粠椭鷮?duì)象具有不特定的特征，其可能利用該程序用于詐騙、敲詐勒索、偽造證件等各種犯罪。如果仍按照上述論者觀點(diǎn)，司法者應(yīng)查清任一買方購(gòu)買該程序的用途，待相關(guān)犯罪進(jìn)入著手時(shí)方可處罰，這樣將浪費(fèi)極大的司法資源，事實(shí)上也不可能。此時(shí)，為方便司法需要，幫助型犯罪獲得獨(dú)立的處罰依據(jù)是必要的。因此，筆者認(rèn)為，幫助型犯罪與關(guān)聯(lián)犯罪在刑法條文上是相互獨(dú)立的，但在實(shí)質(zhì)上仍與關(guān)聯(lián)犯罪構(gòu)成共同犯罪。而在處罰依據(jù)上，針對(duì)特定對(duì)象的幫助型犯罪應(yīng)在關(guān)聯(lián)犯罪進(jìn)入著手后開始處罰，即此類幫助型犯罪不具備獨(dú)立的可罰性，之所以如此是由兩罪之間共同犯罪的本質(zhì)以及刑法的謙抑性和保守性所決定的；針對(duì)不特定對(duì)象的幫助型犯罪，其處罰脫離共同犯罪獲得獨(dú)立的違法性和可罰性，即犯罪行為完成即可罰，這是出于司法的高效便利和刑罰提前以達(dá)到積極一般預(yù)防的考慮④諸如此類，還有《刑法修正案（五）》增設(shè)的竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，《刑法修正案（七）》中增設(shè)的非法獲取公民個(gè)人信息罪，《刑法修正案（九）》中的幫助網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)罪、幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等。。

此外，如果在司法實(shí)踐中，如果按照幫助型犯罪定罪量刑時(shí)出現(xiàn)刑罰畸輕畸重時(shí)，可以根據(jù)想象競(jìng)合犯的處罰標(biāo)準(zhǔn)，在關(guān)聯(lián)犯罪和幫助型犯罪之間貫徹罪刑相適應(yīng)原則。

三、幫助型犯罪立法體例的正當(dāng)性分析

（一） 正當(dāng)性的理論根基——新的行為無(wú)價(jià)值論

針對(duì)刑事違法性的實(shí)質(zhì)，理論界存在著行為無(wú)價(jià)值以及結(jié)果無(wú)價(jià)值針鋒相對(duì)的討論。結(jié)果無(wú)價(jià)值，是指行為造成的結(jié)果自身因?yàn)檫`反法律秩序而被予以否定的評(píng)價(jià)。這種理論認(rèn)為違法實(shí)質(zhì)在于行為結(jié)果對(duì)法益所造成實(shí)際侵害或者可能威脅，因此結(jié)果的惡才是刑事違法性的根本判斷標(biāo)準(zhǔn)和根據(jù)[8]。行為無(wú)價(jià)值，從與結(jié)果相對(duì)應(yīng)的行為方式出發(fā)，認(rèn)為行為方式如果背離社會(huì)生活中一般理性人的觀念就應(yīng)該給予否定的判斷與評(píng)價(jià)。刑事違法性的判斷依據(jù)是長(zhǎng)期社會(huì)生活中所逐步形成的社會(huì)道德規(guī)范，而其判斷的對(duì)象則是某一行為人所實(shí)施的行為本身以及行為實(shí)施的方式甚至包括其主觀因素。然而以上觀點(diǎn)均過(guò)于極端，完全割裂行為與結(jié)果的關(guān)系是不科學(xué)的：刑法規(guī)制的對(duì)象是行為，而最終目的則是防止危害結(jié)果的發(fā)生。單純的行為無(wú)價(jià)值模糊了法律與倫理的界限，擴(kuò)大了刑法的打擊范圍，有違反罪刑法定之嫌；結(jié)果無(wú)價(jià)值則忽視行為人的主觀因素，可能導(dǎo)致不公的結(jié)果，同時(shí)只在法益遭到侵害時(shí)才加以打擊，不免有“為時(shí)過(guò)晚”之嫌。因此，我們分析刑事違法性的實(shí)質(zhì)應(yīng)該將兩者進(jìn)行不同程度的考慮，而新的行為無(wú)價(jià)值則是在借鑒以上兩種理論的基礎(chǔ)之上并提出新的觀點(diǎn)所形成的。其認(rèn)為，法益保護(hù)仍是刑法的主要任務(wù)，但在違法性判斷中，行為和結(jié)果具有同等重要的位置。同時(shí)強(qiáng)調(diào)告別傳統(tǒng)行為無(wú)價(jià)值理論對(duì)社會(huì)道德規(guī)范作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的做法，建立以行為規(guī)范違反說(shuō)、行為的法益侵害導(dǎo)向性為基礎(chǔ)的新行為無(wú)價(jià)值理論[9]。

幫助型犯罪中的實(shí)行行為在實(shí)質(zhì)上是原共同犯罪幫助行為，其對(duì)于法益實(shí)際侵害或可能威脅僅僅是抽象范疇可能的危險(xiǎn)性，必須等待與之相應(yīng)的關(guān)聯(lián)行為實(shí)現(xiàn)了對(duì)法益的侵害或威脅之后，其對(duì)法益的侵害和威脅才得以實(shí)現(xiàn)[10]。那么，刑法為什么要對(duì)其單獨(dú)進(jìn)行評(píng)價(jià)呢？根據(jù)新行為無(wú)價(jià)值理論，一行為之所以被刑法所規(guī)制不是因?yàn)槠溥`反一般的社會(huì)倫理，而是因?yàn)樵撔袨榇嬖趯?dǎo)致法益實(shí)害或者危險(xiǎn)發(fā)生之可能性，其所追求的事實(shí)、狀態(tài)、結(jié)局有無(wú)價(jià)值性。所以，盡管幫助型犯罪只存在間接的法益侵害性，但考慮到行為之多發(fā)性、廣泛性以及其行為本身具有反社會(huì)的危害性和主觀上帶有明顯的侵害法益之惡意，因此對(duì)這類本身具有不法含義的行為進(jìn)行予以刑法意義上的否定是保護(hù)相關(guān)法益所要求的。同時(shí)發(fā)揮其作為行為規(guī)范的作用，傳達(dá)刑事政策理念，以達(dá)到積極的一般預(yù)防作用。

（二） 正當(dāng)化的實(shí)踐基礎(chǔ)

1. 幫助行為在當(dāng)前社會(huì)的發(fā)展與變化

在共同犯罪的行為中，按照行為人分工的差異，能劃分成實(shí)行行為、幫助行為、組織行為以及教唆行為等。幫助行為，是指為實(shí)行犯實(shí)行犯罪提供必要的工具、創(chuàng)造有利的條件的行為。在司法實(shí)踐中，一般將幫助犯認(rèn)定為從犯。但在現(xiàn)代社會(huì)中，隨著大眾傳媒的普及，幫助行為在某些共同犯罪中的作用日益重要，甚至于出現(xiàn)向?qū)嵭袨檗D(zhuǎn)化的傾向[11]。以偽造證件犯罪為例，在信息社會(huì)中，相較于偽造證件的實(shí)行行為本身，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)篡改網(wǎng)站的查詢比對(duì)數(shù)據(jù)，已經(jīng)成為該罪最為關(guān)鍵的步驟，此種幫助行為已經(jīng)開始逐步替代實(shí)行行為占據(jù)共同犯罪的中心位置。同時(shí)，幫助行為的非不可替代性使得其更容易常態(tài)化、專業(yè)化，再加上現(xiàn)代社會(huì)中共同犯罪開始出現(xiàn)規(guī)?；⒓瘓F(tuán)化的特征，犯罪組織內(nèi)部分工日益嚴(yán)密，組織、教唆、實(shí)行以及幫助行為相互配合形成“流水線”作業(yè)[12]。這使得僅僅依賴總則第27條第2款的規(guī)定對(duì)幫助犯進(jìn)行處罰不能滿足現(xiàn)實(shí)之需要。如何在我國(guó)現(xiàn)有的刑法框架下對(duì)各種不同的幫助行為進(jìn)行合理的定罪量刑無(wú)疑是立法者必須解決的問(wèn)題，而將部分具有嚴(yán)重危害性幫助行為實(shí)行化，針對(duì)不同的幫助行為分別予以定罪量刑，具體情況具體分析，既能做到罪刑相適應(yīng)，又能實(shí)現(xiàn)對(duì)部分常態(tài)化幫助行為的突出打擊，不失為一舉兩得的解決方案。此外，現(xiàn)代社會(huì)中部分幫助行為對(duì)象的不特定性和廣泛性也為幫助行為的類型化提出了緊迫的現(xiàn)實(shí)需求。

2. 部分的片面幫助犯為其所涵蓋

關(guān)于片面共犯的存在與否，有否定說(shuō)與肯定說(shuō)兩種觀點(diǎn)的對(duì)立。否定說(shuō)又細(xì)分成整體否定說(shuō)以及部分否定說(shuō)。前者認(rèn)為，共同犯罪的刑事危害性來(lái)自源各個(gè)行為人之間相互配合、協(xié)調(diào)的整體行為，而要想使各個(gè)行為人的行為形成刑法意義上的整體就必須使得各共犯人主觀上要彼此溝通和相互聯(lián)絡(luò)。因此，片面共犯不能滿足共同犯罪所要求的本質(zhì)特征[13]。后者認(rèn)為，共同正犯犯罪意思的溝通和聯(lián)絡(luò)是雙向的、互動(dòng)的，而教唆和幫助概念本身并不要求與實(shí)行犯存在意思聯(lián)絡(luò)，因此不承認(rèn)片面正犯，卻認(rèn)為片面幫助犯有存在的空間?？隙ㄕf(shuō)則認(rèn)為，共犯故意只要滿足單方認(rèn)識(shí)到對(duì)方正在實(shí)施犯罪即可，至于對(duì)方是否意識(shí)到被教唆或被幫助則無(wú)關(guān)緊要。因此不僅承認(rèn)片面幫助犯，還承認(rèn)片面教唆行為甚至于片面實(shí)行行為[14]。然而，盡管在片面共犯上存在分歧，近年來(lái)很多學(xué)者開始逐步承認(rèn)片面幫助犯有其存在的意義。同時(shí)，在實(shí)踐中，片面幫助犯也客觀存在且在某些領(lǐng)域（如互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域）呈現(xiàn)增長(zhǎng)的趨勢(shì)。因此，從懲罰相關(guān)犯罪行為、保護(hù)相關(guān)法益的角度出發(fā)，應(yīng)對(duì)片面幫助犯予以承認(rèn)和處罰。

通過(guò)上文分析可知，幫助型犯罪不以幫助行為人與關(guān)聯(lián)行為人有意思聯(lián)絡(luò)為必要，其主觀方面僅須幫助行為人認(rèn)識(shí)到自己在為關(guān)聯(lián)行為人提供幫助以促使關(guān)聯(lián)行為的完成，并且對(duì)這種行為所帶來(lái)的法益侵害持故意或放任的心理態(tài)度即可，因此幫助型犯罪涵蓋了部分片面幫助犯。如放縱走私的犯罪活動(dòng)中，海關(guān)工作人員可能存在明知行為人在實(shí)行走私行為，卻故意濫用職權(quán)或玩忽職守予以放縱，而行為人并未在當(dāng)時(shí)察覺的情形。立法者通過(guò)對(duì)部分幫助行為單獨(dú)進(jìn)行處罰，為片面幫助犯提供了現(xiàn)實(shí)的處罰根據(jù)。這種做法可以作為處理部分片面共犯的有益嘗試。

3. 彌補(bǔ)傳統(tǒng)的共犯處罰的漏洞

傳統(tǒng)共同犯罪理論認(rèn)為，幫助行為在共同犯罪中從屬于實(shí)行行為，其成立必須以實(shí)行行為成立為前提。因此實(shí)行行為不為罪，那么幫助行為也不可能成為幫助犯。而行為人的幫助行為不能成立共犯中的幫助犯，并不意味者該行為不能對(duì)法益形成嚴(yán)重侵害或威脅。例如，幫助毀滅證據(jù)罪，當(dāng)事人自己對(duì)不利證據(jù)進(jìn)行毀滅的行為，根據(jù)期待可能性屬于事后不可罰，但他人協(xié)助當(dāng)事人毀損證據(jù)的行為卻對(duì)司法活動(dòng)的正常進(jìn)行造成了危害，侵害了相關(guān)法益，刑法應(yīng)予以規(guī)制。此類犯罪的共同特點(diǎn)是，關(guān)聯(lián)行為或超出刑法規(guī)制范圍（如戰(zhàn)爭(zhēng)行為）或社會(huì)危害性較?。ㄈ缥尽①u淫等），因而不宜評(píng)價(jià)為犯罪；而相應(yīng)的幫助行為卻造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害性和法益侵犯性，因此有必要利用刑法進(jìn)行處罰。從這個(gè)意義上，幫助型犯罪具有填補(bǔ)傳統(tǒng)共同犯罪處罰“漏洞”或“空隙”的功能，從而密集法網(wǎng)，不至于放縱犯罪。

四、幫助型犯罪現(xiàn)象的反思

幫助型犯罪不同于分則中以實(shí)行行為為核心的普通犯罪，盡管其出現(xiàn)有理論基礎(chǔ)和實(shí)踐需求，但有合理性并不代表著有正當(dāng)性，有正當(dāng)性亦不意味著適用中不存在問(wèn)題。

其中，首先引起的問(wèn)題就是對(duì)共犯從屬性的突破。共犯/正犯分離的二元參與體系理論認(rèn)為幫助行為和實(shí)行行為在不法評(píng)價(jià)上存在質(zhì)的差異：原則上只有實(shí)行行為才是基本構(gòu)成要件上的違法類型，而幫助行為只是通過(guò)加功實(shí)行行為間接形成對(duì)法益的侵害，是修正的犯罪構(gòu)成。因此，幫助行為在定罪以及量刑上從屬于正犯行為。但幫助型犯罪卻在某種程度上突破了共犯的從屬性特征，尤其是某些涵蓋幫助對(duì)象不特定的幫助型犯罪，如非法獲取公民個(gè)人信息罪。信息網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展使得該罪在實(shí)踐中往往涉及面廣泛，犯罪對(duì)象的海量性和網(wǎng)絡(luò)傳播的便捷性使執(zhí)法人員不可能查清每條信息的流向，從而根據(jù)關(guān)聯(lián)犯罪對(duì)各種幫助行為予以分別定罪量刑。立法者為方便處罰，降低執(zhí)法成本，將該類幫助行為加以類型化。因此，此類幫助行為在事實(shí)上便脫離了原共同犯罪，在定罪和量刑上具有了獨(dú)立性，形成了對(duì)共犯從屬性的突破。同時(shí)，我們可以進(jìn)一步思考，獨(dú)立化后的幫助型犯罪，其本身又是否存在教唆犯和幫助犯？刑法又是否應(yīng)該對(duì)其處罰？在刑法中，幫助行為之所以處罰是由于總則的規(guī)定，是刑罰擴(kuò)張的體現(xiàn)，即本來(lái)只處罰正犯的刑罰，將其處罰范圍擴(kuò)張到非實(shí)行行為。而此類幫助型犯罪由于脫離了關(guān)聯(lián)犯罪，其本身具有了獨(dú)立性，客觀上存在教唆行為和幫助行為。如果對(duì)其進(jìn)行處罰，那么此類幫助行為與實(shí)行行為在本質(zhì)上的區(qū)分將會(huì)被動(dòng)搖。

其次就是部分幫助型犯罪的罪狀描述過(guò)于簡(jiǎn)潔，導(dǎo)致難以區(qū)分幫助型犯罪與關(guān)聯(lián)犯罪中的幫助行為，由此給司法實(shí)踐帶來(lái)困難。例如，刑法第358條規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪，其罪狀描述為“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的”，其中的兜底條款實(shí)際上涵蓋了全部的組織賣淫罪的幫助行為。這可能導(dǎo)致在司法實(shí)踐中出現(xiàn)難以區(qū)分兩者的問(wèn)題，由此產(chǎn)生在條文適用上的任意性?？上驳氖?，立法者也注意到此類犯罪類型化不足、表述簡(jiǎn)潔的問(wèn)題，因此《刑法修正案（九）》在互聯(lián)網(wǎng)犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪中適用時(shí)對(duì)相關(guān)的幫助行為、預(yù)備行為都進(jìn)行了較為詳細(xì)的罪狀描述。

結(jié)語(yǔ)

傳統(tǒng)共同犯罪理論應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)中某些幫助行為的無(wú)力，導(dǎo)致幫助型犯罪成為立法者的自然選擇。新行為無(wú)價(jià)值理論為其提供了理論基礎(chǔ)，而幫助型犯罪本身在刑事處罰上的靈活性使其在立法上備受青睞，刑法修正案正越來(lái)越多的采用這種立法模式。同時(shí)有學(xué)者建議在網(wǎng)絡(luò)犯罪、食品安全保護(hù)等領(lǐng)域進(jìn)一步發(fā)揮幫助型犯罪的作用，甚至認(rèn)為此種立法模式將會(huì)成為一種立法趨勢(shì)⑤有學(xué)者認(rèn)為，幫助行為在網(wǎng)絡(luò)中已然發(fā)生異化，有必要通過(guò)共犯行為的正犯化來(lái)加大對(duì)某些幫助行為的處罰力度；有學(xué)者主張通過(guò)幫助行為正犯化的方法，對(duì)某些在食品安全犯罪中危害較大的幫助行為獨(dú)立處罰，以達(dá)到法益保護(hù)前置的目的。而新頒布的修九也確實(shí)在互聯(lián)網(wǎng)犯罪領(lǐng)域和恐怖犯罪領(lǐng)域加大了此種立法模式的應(yīng)用。。因此，有必要對(duì)幫助型犯罪本身的性質(zhì)、與關(guān)聯(lián)犯罪的關(guān)系以及處罰的從屬性等理論問(wèn)題進(jìn)行研究；在立法上，也應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化部分幫助型犯罪的罪狀描述，避免實(shí)行行為類型化不足導(dǎo)致的司法實(shí)踐的混亂。

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（責(zé)任編輯： 弱水）

A Study on the Helping Type Crime

CHEN Huan-you
(Law School, Renmin University, Beijing, China, 100872)

It is common in our criminal law to sentence a part of helping behaviors separately. The author regards this kind of helping behavior as helping type crime and would like to introduce the theory of “correlative behavior” to de fi ne it. The helping type crime overlaps with joint crimes, and its act of perpetrating belongs to helping behaviors in essence. The helping type crime is appraised for the conviction alone and partly out of the correlative crime. In fact, the theory of New Handlungsunwert provides the basic theory for this legislative model. What’s more, the development of the helping behavior nowadays and the loophole of the punishment of joint crime call for new changes. However, the breakthrough of accomplice dependency and the fl aws of legislative practice still require further discussion.

joint crime; helping behavior; correlative behavior; legitimacy; dependency

D924.1

A

2095－932x（2016）04－0071－06

2016－06－01

陳煥友（1993－），男，河南安陽(yáng)人，碩士研究生，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院。