芻探上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制

陳濤

[摘要]在《公司法》得到普遍適用的今天，上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生卻越來(lái)越頻繁，所謂非公允關(guān)聯(lián)交易是指上市公司和關(guān)聯(lián)人所進(jìn)行的違背公平誠(chéng)信原則，破壞市場(chǎng)交易秩序，使中小股東和債權(quán)人利益遭受損害的不正當(dāng)交易行為。由于上市公司特殊的上市背景，加之《公司法》中的責(zé)任承擔(dān)不明確，信息披露制度不健全，上市公司利用非公允關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行資源、勞務(wù)轉(zhuǎn)移的情形更是屢見不鮮，所以文章主要從完善《公司法》的角度，構(gòu)建事前風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制和事后危害救濟(jì)制度，來(lái)對(duì)上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行有效的法律規(guī)制。

[關(guān)鍵詞]非公允關(guān)聯(lián)交易；法律規(guī)制；信息披露

一、上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的界定及構(gòu)成

（一）非公允關(guān)聯(lián)交易的界定

對(duì)于什么是法律許可的關(guān)聯(lián)交易，被法律所禁止關(guān)聯(lián)交易有哪些種類，在研究和司法實(shí)踐過(guò)程中，都需要明確。界定非公允關(guān)聯(lián)交易更是對(duì)中小股東、債權(quán)人利益保護(hù)的首要環(huán)節(jié)。所謂非公允關(guān)聯(lián)交易或者說(shuō)不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易是指上市公司和關(guān)聯(lián)人所進(jìn)行的違背公平誠(chéng)信原則，破壞市場(chǎng)交易秩序，使中小股東和債權(quán)人利益遭受損害的不正當(dāng)交易行為。

（二）非公允關(guān)聯(lián)交易的構(gòu)成

非公允關(guān)聯(lián)交易主要由以下三個(gè)條件：首先，有關(guān)聯(lián)性的關(guān)聯(lián)方進(jìn)行了關(guān)聯(lián)交易，關(guān)聯(lián)方之間有控制與被控制的關(guān)系。其次，關(guān)聯(lián)交易沒有公平合理的對(duì)價(jià)，而只強(qiáng)調(diào)資源、勞務(wù)的轉(zhuǎn)移。由于非公允關(guān)聯(lián)交易不公開，交易往往會(huì)實(shí)力較強(qiáng)的公司所操縱，導(dǎo)致交易不公平。最后，非公允關(guān)聯(lián)交易有實(shí)際利益的損害事實(shí)。非公允關(guān)聯(lián)交易屬于關(guān)聯(lián)方的內(nèi)部交易，其直接損害的是不知情的中小股東利益和公司債權(quán)人的利益，破壞了正常的市場(chǎng)交易秩序，為法律所禁止。

二、我國(guó)對(duì)上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制的不足

（一）責(zé)任承擔(dān)不明確，缺乏懲戒實(shí)效

公司法對(duì)于具體情況下非公允關(guān)聯(lián)交易方的法律責(zé)任如何分配及如何承擔(dān)都沒有特別詳細(xì)的規(guī)定，而作為利益損失方的中小股東，雖然有提起股東代表訴訟的權(quán)利，但是由于提起訴訟有較大風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)和收益很有可能不相匹配，又加之中小股東“厭訟”心態(tài)，負(fù)擔(dān)過(guò)重，舉證困難，對(duì)于提起股東代表訴訟的決心不堅(jiān)定等原因，最后只能聽之任之。在司法實(shí)踐中，幾乎沒有因?yàn)樯鲜泄痉枪赎P(guān)聯(lián)交易提起訴訟而承擔(dān)相應(yīng)民事法律責(zé)任，“目前對(duì)上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)人員的責(zé)任追究，大多以行政處罰的方式進(jìn)行規(guī)制，而針對(duì)涉及金額巨大、牽涉人員眾多、情節(jié)嚴(yán)重的非公允關(guān)聯(lián)交易，我國(guó)并未形成民事責(zé)任、刑事責(zé)任以及行政責(zé)任的全面完整的追究機(jī)制?！睆倪@一點(diǎn)可以說(shuō)明，我國(guó)的非公允關(guān)聯(lián)交易的責(zé)任承擔(dān)不明確，缺乏實(shí)際操作性，從而導(dǎo)致對(duì)這違法行為的懲戒不足。

（二）上市公司信息披露制度不完善

信息披露制度是依法公開招股說(shuō)明書、公告財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等需要向社會(huì)公開的公司信息，以保障中小股東、公司債權(quán)人、投資者利益的一項(xiàng)制度，披露的信息必須真實(shí)準(zhǔn)確不得有虛假記載。我國(guó)上市公司信息披露規(guī)定雖不少見，在《證券法》第三章證券交易第三節(jié)持續(xù)信息公開詳細(xì)提出了上市公司的信息披露，但在《公司法》中，僅有的條文即第116條也只是針對(duì)股份有限公司管理層的規(guī)定，而并非直接對(duì)非公允關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制。而且，在實(shí)踐當(dāng)中，比如《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)——關(guān)聯(lián)方披露》對(duì)關(guān)聯(lián)方及其交易的信息披露也做了詳細(xì)規(guī)定，《股票上市公司》設(shè)轉(zhuǎn)賬規(guī)定信息披露，但在現(xiàn)實(shí)證券市場(chǎng)中，仍有不少不正當(dāng)信息披露的存在，所以，從這一層面上講，我國(guó)的上市公司信息披露制度還不夠完善，存在著缺漏。

三、我國(guó)上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制的構(gòu)建

（一）事前風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制

1.完善《公司法》上市公司信息披露制度

前文我們提到，我們國(guó)家的《證券法》和相關(guān)條例都規(guī)定了上市公司負(fù)有信息披露的義務(wù)，包括公司的重大決議、財(cái)務(wù)報(bào)表，都需要進(jìn)行披露，使之公之于眾，一來(lái)是為了保護(hù)中小股東、債權(quán)人、投資者利益，二來(lái)是為了形成良好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。但在《公司法》中，有關(guān)公司信息披露的相關(guān)規(guī)定卻少之又少，因此，我們要完善《公司法》中有關(guān)信息披露的相關(guān)法律規(guī)定。主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：第一，將散見于各證券條例中的上市公司信息披露條文加以整理，合理地納入到《公司法》之中，提高立法效力；第二，可根據(jù)國(guó)際會(huì)計(jì)定價(jià)準(zhǔn)則，限定關(guān)聯(lián)交易的定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，以防止關(guān)聯(lián)交易方利用內(nèi)部交易躍入雷池；第三，關(guān)聯(lián)交易并不一定就是非法的，在實(shí)際市場(chǎng)交易中，還存在許多正常的公允的關(guān)聯(lián)交易，所以我們應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行區(qū)分，在每一個(gè)程度上劃分一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這樣更有利于對(duì)非公允關(guān)聯(lián)交易的界定和事后的懲處。

2.完善上市公司內(nèi)外監(jiān)管機(jī)制

我們可以借鑒英美國(guó)家做法，引入一定比例的獨(dú)立董事，賦予其經(jīng)營(yíng)決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)，充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用。在上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的外部監(jiān)管機(jī)制方面，主要是依靠工商管理部門、財(cái)政稅務(wù)部門、證監(jiān)會(huì)等機(jī)構(gòu)來(lái)完成監(jiān)管職責(zé)。另外，國(guó)家工商管理部門、財(cái)政稅務(wù)部門與證監(jiān)會(huì)可對(duì)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易聯(lián)合監(jiān)管建立合作機(jī)制，探討其合作監(jiān)管的組織形式和監(jiān)管信息互通方式，確認(rèn)關(guān)聯(lián)方規(guī)避監(jiān)管甚至損害社會(huì)公共利益與關(guān)聯(lián)交易利益相關(guān)者的私人利益時(shí)應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。除此之外，被監(jiān)管的關(guān)聯(lián)方在妨礙監(jiān)管、規(guī)避監(jiān)管，損害社會(huì)公益與他人利益時(shí)應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)法上的責(zé)任予以確立。在三方建立聯(lián)合監(jiān)管機(jī)制基礎(chǔ)上，要構(gòu)建相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)實(shí)際操作與監(jiān)管系統(tǒng)相匹配，必要時(shí)可以賦予執(zhí)法機(jī)構(gòu)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。

3.明確控股股東的誠(chéng)信義務(wù)并與懲戒機(jī)制相配套

控股股東的誠(chéng)信義務(wù)即根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，股東應(yīng)盡之義務(wù)。但控股股東的誠(chéng)信義務(wù)目前為止還未納入到我國(guó)的法律之中，只有在《上市公司治理準(zhǔn)則》的行政規(guī)章中才予以規(guī)定，由于立法效力不及法律，在法官審理相關(guān)案件時(shí)，行政規(guī)章在法官審理案件時(shí)只能夠作為參考，而沒有可以適用的法律條文來(lái)對(duì)控股股東未盡到誠(chéng)信義務(wù)給予懲戒，從而導(dǎo)致立法的缺失。因此，我們的《公司法》需要盡快明確控股股東的誠(chéng)信義務(wù)和相應(yīng)的懲戒條文，控股股東一旦違反了法律上的誠(chéng)信義務(wù)，進(jìn)行了有損子公司股東、子公司債權(quán)人利益的非公允關(guān)聯(lián)交易，責(zé)任承擔(dān)主體即可得到確認(rèn)，涉及非公允關(guān)聯(lián)交易的控股股東就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）事后危害救濟(jì)制度

1.明確公司管理人員對(duì)子公司及其股東、債權(quán)人的法律責(zé)任

在《公司法》第147、148、149條中，規(guī)定了公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員禁止性事項(xiàng)和應(yīng)盡的忠實(shí)、勤勉義務(wù)，這只是公司高層對(duì)本公司所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，但是，當(dāng)該公司成為控制公司與其關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行非公允關(guān)聯(lián)交易，借此轉(zhuǎn)移被控制公司的資源、勞務(wù)等公司利益時(shí)，控制公司的高層管理人員并不對(duì)被控制公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)。因此，需要明確公司管理層對(duì)子公司及其股東、債權(quán)人的法律責(zé)任，當(dāng)子公司被利用侵犯他人權(quán)益時(shí)，需要賦予股東和債權(quán)人追償權(quán)，要求控制公司管理人員承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2.從《公司法》上完善上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的刑事責(zé)任制度

現(xiàn)行《公司法》中對(duì)于上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的法律責(zé)任承擔(dān)形式主要為民事賠償，但是在實(shí)際市場(chǎng)內(nèi)部交易中所涉及的交易標(biāo)的額較大，相對(duì)于中小股東和公司債權(quán)人所受的利益損失，主要責(zé)任人承擔(dān)的民事賠償數(shù)額只占較小比例，造成違法成本過(guò)低，不能有效遏制非公允關(guān)聯(lián)交易。所以，應(yīng)該借鑒其他特別法的規(guī)定，在嚴(yán)重違反法律法規(guī)時(shí)，不僅要承擔(dān)民事法律責(zé)任，還需要依法入刑，承擔(dān)相對(duì)等的刑事責(zé)任。同時(shí)，要將《刑法》中的法律條文與之相對(duì)應(yīng)，設(shè)立相應(yīng)的刑法罪名與刑罰。

3.上市公司內(nèi)部設(shè)立賠償保證金進(jìn)行救濟(jì)

上市公司內(nèi)部可以設(shè)立賠償保證金，該項(xiàng)資金由監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)管理運(yùn)作，主要針對(duì)本公司出現(xiàn)非公允關(guān)聯(lián)交易時(shí)對(duì)外的賠付。當(dāng)本公司為控制公司與其他關(guān)聯(lián)方出現(xiàn)非公允關(guān)聯(lián)交易時(shí)，首先應(yīng)該依法追究關(guān)聯(lián)方的民事賠償責(zé)任，先由關(guān)聯(lián)方主要責(zé)任人負(fù)責(zé)對(duì)中小股東和公司債權(quán)人進(jìn)行賠償，當(dāng)該賠償不足以彌補(bǔ)受害方損失時(shí)，需要公司的賠償保證金對(duì)余下的賠償責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)。而賠償保證金可以從公司每個(gè)年度的資本公積中按一定比例提取，該比例需要根據(jù)本公司本年度的利潤(rùn)收益而定，但是不能低于固定比例，這樣可以保證賠償保證金能夠繳納到位，增強(qiáng)公司出現(xiàn)非公允關(guān)聯(lián)交易時(shí)對(duì)外的賠付能力，也能夠充分保障中小股東、債權(quán)人所受的利益損害得到充分的補(bǔ)償，體現(xiàn)公平正義的理念，維護(hù)市場(chǎng)交易秩序。