國(guó)家所有和國(guó)家所有權(quán)
——以烏木所有權(quán)歸屬為中心

朱　虎

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國(guó)家所有和國(guó)家所有權(quán)
——以烏木所有權(quán)歸屬為中心

朱虎*

目次

一、烏木歸屬?lài)?guó)家所有的可能依據(jù)及反駁理由

二、國(guó)家所有權(quán)的法秩序闡釋

三、烏木情形中的國(guó)家所有權(quán)

四、相關(guān)私法規(guī)范的解釋

五、結(jié)論

憲法中的國(guó)家所有和私法中的國(guó)家所有權(quán)具有法秩序的一致性，后者是前者所具有的國(guó)家內(nèi)容實(shí)現(xiàn)義務(wù)功能的展開(kāi)方式之一，同時(shí)要受到前者的約束，兩者共享了規(guī)制這個(gè)規(guī)范目的。并非所有財(cái)產(chǎn)都應(yīng)采取國(guó)家所有方式實(shí)現(xiàn)規(guī)制目的，選擇何種規(guī)制方式應(yīng)考量多個(gè)因素并按照比例原則進(jìn)行審查。在烏木情形中，對(duì)烏木挖掘的負(fù)外部性的消除不應(yīng)將烏木歸屬于國(guó)家所有的規(guī)制方式實(shí)現(xiàn)，相關(guān)的私法規(guī)范應(yīng)據(jù)此予以解釋?zhuān)踔吝M(jìn)行合憲性的目的性限縮，烏木不能由國(guó)家直接享有或取得所有權(quán)。

國(guó)家所有國(guó)家所有權(quán)規(guī)制埋藏物烏木

《憲法》中所規(guī)定的國(guó)家所有相關(guān)條款，之前一直沒(méi)有在教義學(xué)上得到充分的重視和精細(xì)的教義學(xué)闡釋?zhuān)渑c私法中所規(guī)定的國(guó)家所有權(quán)之間也處于“剪不斷，理還亂”的關(guān)系之中。但是，這兩年所發(fā)生的烏木歸屬、狗頭金歸屬、風(fēng)能歸屬等事件，卻“吹皺了一池春水”，導(dǎo)致了對(duì)憲法中的國(guó)家所有條款、私法中的國(guó)家所有權(quán)條款以及它們之間關(guān)系的思考和討論。本文即選擇以烏木所有權(quán)的歸屬作為中心，討論憲法中的國(guó)家所有和私法中的國(guó)家所有權(quán)。

一、烏木歸屬?lài)?guó)家所有的可能依據(jù)及反駁理由

有觀點(diǎn)認(rèn)為烏木歸屬?lài)?guó)家所有，主張烏木屬于特定的客體，而現(xiàn)行規(guī)范或者規(guī)定這些客體屬于國(guó)家所有，或者規(guī)定可由國(guó)家依據(jù)特定的地位而取得所有權(quán)。這些觀點(diǎn)或者認(rèn)為烏木屬于文物、古生物化石、礦產(chǎn)資源、野生植物資源或者其他自然資源，因此依據(jù)明確的法律規(guī)定直接屬于國(guó)家所有；或者認(rèn)為烏木屬于天然孳息或埋藏物，因此由國(guó)家取得所有權(quán)；或者認(rèn)為烏木屬于無(wú)主物，依據(jù)《民事訴訟法》“認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主案件”的特別程序規(guī)定，經(jīng)公告后無(wú)人認(rèn)領(lǐng)的，歸國(guó)家所有,〔1〕“彭州天價(jià)烏木案”，即吳高亮、吳高惠訴四川省彭州市通濟(jì)鎮(zhèn)人民政府行政糾紛案件中，原告之一吳高亮即認(rèn)為，烏木屬于野生動(dòng)植物資源，但依據(jù)《物權(quán)法》第49條的規(guī)定，法律沒(méi)有規(guī)定的動(dòng)植物資源，就不屬于國(guó)家所有；同時(shí)，烏木屬于孳息，應(yīng)由用益物權(quán)人取得。而被告主張?jiān)娌⒎菫跄镜陌l(fā)現(xiàn)者，也并非從原告的承包地里挖出，同時(shí)烏木屬于埋藏物，依據(jù)《民法通則》第79條第1款屬于國(guó)家所有。而一審法院和二審法院都確認(rèn)烏木并非由原告吳高惠發(fā)現(xiàn)，也并非在原告吳高惠的承包地內(nèi)發(fā)掘，因此，吳高惠與被訴具體行政行為不存在法律上的利害關(guān)系；同時(shí)認(rèn)為，本案不存在平等主體之間的民事?tīng)?zhēng)議問(wèn)題，被訴行政行為也非行政裁決行為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第61條規(guī)定，不符合行政附帶民事訴訟的受理和審理?xiàng)l件，因此，吳高亮要求法院在審理行政案件的同時(shí)對(duì)烏木所有權(quán)爭(zhēng)議一并進(jìn)行審理的理由不成立。筆者依次剖析如下。

（一）文物、古生物化石、礦產(chǎn)資源、野生植物資源或其他自然資源

結(jié)合《物權(quán)法》第51條和《文物保護(hù)法》第5條第1款、第4款第1項(xiàng)和第6條的規(guī)定，中國(guó)境內(nèi)出土的一切可移動(dòng)文物，除確定屬于集體所有和私人所有的之外，皆屬?lài)?guó)家所有。該法第1條宣示立法目的為“繼承……歷史文化遺產(chǎn)”，結(jié)合《文物保護(hù)法》第2條所列舉的文物類(lèi)型、《文物認(rèn)定管理暫行辦法》第1條第2款以及日常語(yǔ)義，〔2〕《文物認(rèn)定管理暫行辦法》第1條第2款規(guī)定：“本辦法所稱(chēng)文物認(rèn)定，是指文物行政部門(mén)將具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的文化資源確認(rèn)為文物的行政行為。”《辭海》將文物界定為“遺存在社會(huì)上或埋藏在地下的人類(lèi)文化遺物”，參見(jiàn)《辭?！罚荷虾＾o書(shū)出版社2011年版，第2383頁(yè)，“文物”詞條。可知文物應(yīng)屬文化遺物，顯然在文義上不包括烏木在內(nèi)。

依據(jù)《古生物化石保護(hù)條例》第3條第1款規(guī)定，中華人民共和國(guó)領(lǐng)域和中華人民共和國(guó)管轄的其他海域遺存的古生物化石屬于國(guó)家所有。該條例第2條第2款明確規(guī)定“本條例所稱(chēng)古生物化石，是指地質(zhì)歷史時(shí)期形成并賦存于地層中的動(dòng)物和植物的實(shí)體化石及其遺跡化石”，烏木可能并非地質(zhì)歷史時(shí)期形成，也并非化石，故并非該條例所稱(chēng)的古生物化石。

依據(jù)《憲法》第9條第1款、《物權(quán)法》第46條、《礦產(chǎn)資源法》第3條第1款和《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》第3條的規(guī)定，礦藏或礦產(chǎn)資源屬于國(guó)家所有?！兜V產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》第2條則規(guī)定：“礦產(chǎn)資源是指由地質(zhì)作用形成的，具有利用價(jià)值的，呈固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)的自然資源。礦產(chǎn)資源的礦種和分類(lèi)見(jiàn)本細(xì)則所附《礦產(chǎn)資源分類(lèi)細(xì)目》。新發(fā)現(xiàn)的礦種由國(guó)務(wù)院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門(mén)報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后公布?！睘跄静⑽幢涣腥搿兜V產(chǎn)資源分類(lèi)細(xì)目》，也并未由地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門(mén)公布為新礦種，因此，至少在目前，烏木不屬于礦產(chǎn)資源。

依據(jù)《物權(quán)法》第49條規(guī)定，法律規(guī)定屬?lài)?guó)家所有的野生動(dòng)植物資源，屬?lài)?guó)家所有。同時(shí)，《野生植物保護(hù)條例》第2條第2款明確規(guī)定：“本條例所保護(hù)的野生植物，是指原生地天然生長(zhǎng)的珍貴植物和原生地天然生長(zhǎng)并具有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究、文化價(jià)值的瀕危、稀有植物。”烏木并非具有生命特征的植物，因此并非屬于國(guó)家所有的野生植物。

因此，至少?gòu)奈牧x和現(xiàn)行規(guī)定上而言，烏木無(wú)法依據(jù)上述規(guī)范被認(rèn)為屬于國(guó)家所有。但是，有疑問(wèn)的是，烏木能否有可能通過(guò)法律的新規(guī)定被認(rèn)為屬于文物、古生物化石、野生植物資源，或者被公布為新礦種，或者能否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類(lèi)推適用上述規(guī)范，從而屬于國(guó)家所有，仍需要進(jìn)一步考慮。

同時(shí)，《憲法》第9條第1款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國(guó)家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！薄段餀?quán)法》第48條規(guī)定：“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國(guó)家所有，但法律規(guī)定屬于集體所有的除外?！庇纱?，烏木是否能夠被認(rèn)為屬于“等”所包含的其他自然資源，從而屬于國(guó)家所有，仍值得思考。

（二）天然孳息

《物權(quán)法》第116條第1款規(guī)定：“天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定?！比绻麨跄臼窃趪?guó)家所有的河道或土地中，且該河道或土地上無(wú)用益物權(quán)，則有觀點(diǎn)主張，烏木屬于土地的“天然孳息”，從而由國(guó)家取得所有權(quán)。〔3〕梁慧星教授即持有此種觀點(diǎn)，參見(jiàn)徐霄桐、李麗：《民法專(zhuān)家激辯天價(jià)烏木歸國(guó)家還是發(fā)現(xiàn)者》，載《中國(guó)青年報(bào)》2012年7月7日第3版。龍衛(wèi)球教授也主張烏木屬于天然孳息，但其認(rèn)為，如果烏木確實(shí)發(fā)掘于村民承包地之中，那么應(yīng)由用益物權(quán)人取得所有權(quán)，參見(jiàn)龍衛(wèi)球：《烏木權(quán)屬紛爭(zhēng)折射中國(guó)法理變遷》，載《河南法制報(bào)》2012年8月3日第14版；據(jù)此，似乎如果烏木是發(fā)掘于國(guó)有土地上，那么應(yīng)由國(guó)家作為土地所有權(quán)人而取得烏木的所有權(quán)。但本文認(rèn)為，此時(shí)根本不能夠適用《物權(quán)法》第116條第1款。通常認(rèn)為，原物的天然孳息是指原物的出產(chǎn)物或者按照該原物的用法所取得的其他收獲物。就土地而言，土地的出產(chǎn)物，指所有在土地上生長(zhǎng)出來(lái)的東西，而土地的其他收獲物，指依據(jù)土地的用法產(chǎn)生的收獲物，比如石頭、沙子和其他的土地部分?！?〕[德]拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2004年版，第405、406頁(yè)。但烏木并非土地上生長(zhǎng)出來(lái)的出產(chǎn)物，也非依據(jù)土地的用法而產(chǎn)生的其他收獲物，故并非天然孳息?！?〕有學(xué)者根據(jù)立法觀點(diǎn)認(rèn)為該款的目的是對(duì)勞動(dòng)的保護(hù)，故孳息似乎應(yīng)限制于勞動(dòng)所得的出產(chǎn)物，而烏木并非勞動(dòng)所得，因此并非孳息，參見(jiàn)王永霞：《彭州烏木事件的法解釋學(xué)思考》，載《政法論叢》2013年第4期。反駁此種觀點(diǎn)的正確觀點(diǎn)則認(rèn)為，孳息歸屬并不應(yīng)采取“勞動(dòng)保護(hù)說(shuō)”，而是應(yīng)當(dāng)采取“延續(xù)取得說(shuō)”，具體請(qǐng)參見(jiàn)金可可：《論烏木之所有權(quán)歸屬》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。同時(shí)，天然孳息在與原物分離前必須是原物的成分，物的成分在分離后可能屬于天然孳息，也可能并非天然孳息，《物權(quán)法》第116條應(yīng)能直接適用于天然孳息，并按照其規(guī)范目的，也能類(lèi)推適用于分離后不屬于天然孳息的其他成分?！?〕《德國(guó)民法典》第953條即規(guī)定了所有權(quán)人能夠取得分離后的物的出產(chǎn)物和其他成分。關(guān)于中國(guó)法，有觀點(diǎn)正確地主張，《物權(quán)法》第116條第1款應(yīng)采取同樣的解釋方案，參見(jiàn)金可可：《論烏木之所有權(quán)歸屬》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。而依據(jù)通常的交易觀念，土地包含了土壤、巖石、水文、大氣和植被等要素，烏木不屬于上述任何一種要素，故并非土地的成分。因此，烏木并非土地的天然孳息，也并非土地的成分，故無(wú)論是適用還是類(lèi)推適用《物權(quán)法》第116條，國(guó)家作為土地所有權(quán)人都無(wú)法據(jù)此取得烏木的所有權(quán)。

（三）埋藏物

如果烏木在分離前并非物的成分，那么其是否屬于埋藏物？如果烏木屬于埋藏物，按照《民法通則》第79條第1款的規(guī)定，所有人不明的埋藏物、隱藏物，〔7〕按照用語(yǔ)，似乎“埋藏物”指的是埋藏于不動(dòng)產(chǎn)中的物，而“隱藏物”指的是隱藏于動(dòng)產(chǎn)中的物，但由于法律后果相同，因此下文中統(tǒng)稱(chēng)為“埋藏物”。歸國(guó)家所有，此時(shí)烏木應(yīng)由國(guó)家取得所有權(quán)，國(guó)家應(yīng)給予上繳單位或個(gè)人以表?yè)P(yáng)或物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。同時(shí)，依據(jù)《物權(quán)法》第114條的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)埋藏物或隱藏物的，一般參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定，而《物權(quán)法》第113條又規(guī)定，遺失物自發(fā)布招領(lǐng)公告之日起6個(gè)月內(nèi)無(wú)人認(rèn)領(lǐng)的，歸國(guó)家所有。

對(duì)于烏木是否屬于埋藏物，存在諸多反對(duì)觀點(diǎn)。第一種反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，埋藏物的構(gòu)成包括人為有意的埋藏，烏木不符合該要件?！?〕王利明：《物權(quán)法研究》（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第472頁(yè)；王涌：《慎用國(guó)家所有權(quán)》，載《新世紀(jì)》2012年第6期；根據(jù)媒體報(bào)道，尹田教授和柳經(jīng)緯教授也持有此種觀點(diǎn)，參見(jiàn)雍興中：《身價(jià)暴漲，地下烏木變國(guó)有》，載《南方周末》2012年5月31日；徐霄桐、李麗：《民法專(zhuān)家激辯天價(jià)烏木歸國(guó)家還是發(fā)現(xiàn)者》，載《中國(guó)青年報(bào)》2012年7月7日第3版?！芭碇萏靸r(jià)烏木案”中，原告也持有相同的觀點(diǎn)，來(lái)源：http://finance.chinanews.com/cj/2012/12-06/4386494_2.shtml，2015年6月14日訪問(wèn)。但是，埋藏物規(guī)則的目的是確定一種不可能清晰的物權(quán)狀態(tài)，由該制度目的決定，埋藏物是否被有意隱藏?zé)o關(guān)緊要?！?〕BGHZ 103, 101 , 109= NJW 1988, 1204, 1207; Staudinger/Gursky, 2011, § 984, Rn. 12; 王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第196頁(yè)；謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第301頁(yè)。第二種反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法通則》第79條第1款中的“所有人不明”文義上隱含了埋藏物曾經(jīng)有所有權(quán)人，埋藏物的所有權(quán)仍然存在，并非無(wú)主物，只是現(xiàn)在所有權(quán)人不明，〔10〕王永霞：《彭州烏木事件的法解釋學(xué)思考》，載《政法論叢》2013年第4期；金可可：《論烏木之所有權(quán)歸屬》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。同樣的觀點(diǎn)，參見(jiàn)MünchKomm/Oechsler, 2013, §958, Rn. 3.; 謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第301頁(yè)。德國(guó)法甚至進(jìn)一步要求，所有權(quán)人不明的情形必須是因?yàn)殚L(zhǎng)期埋藏而導(dǎo)致，除此之外的原因?qū)е滤袡?quán)人不能被查明，應(yīng)適用遺失物規(guī)則，Vgl. Westermann/Gursky/Eickmann,Sachenrecht, Aufl. 7, C. F. Müller Verlag, 1998, S. 484.; Staudinger/Gursky, 2011,§984, Rn. 4.。而烏木上不曾存在所有權(quán)，因此并非埋藏物。但是，即使在德國(guó)法中，絕對(duì)的通說(shuō)認(rèn)為，化石等不曾存在所有權(quán)的物，基于確定物權(quán)狀態(tài)的制度目的和相關(guān)主體相同的利益狀態(tài)，仍然適用或類(lèi)推適用埋藏物規(guī)則?！?1〕BVerwG NJW 1997, 1171, 1172; Westermann/Gursky/Eickmann,Sachenrecht, S. 485.; Staudinger/Gursky, 2011,§984, Rn. 3a. ; MünchKomm/Oechsler, 2013, §984, Rn. 3. ; [德]鮑爾、施蒂爾納：《德國(guó)物權(quán)法》（下），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第519頁(yè)。因此，埋藏物的構(gòu)成并非必然包含埋藏物曾經(jīng)有所有權(quán)人這個(gè)要件，借此無(wú)法否定烏木并非埋藏物，自然也不能否定《民法通則》第79條第1款的適用?！?2〕參見(jiàn)王建平：《烏木所有權(quán)的歸屬規(guī)則與物權(quán)立法的制度缺失》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第1期。

（四）無(wú)主物

該觀點(diǎn)認(rèn)為烏木無(wú)主，但在實(shí)體法中欠缺依據(jù)，故應(yīng)依據(jù)《民事訴訟法》中“認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主案件”的特別程序規(guī)定，尤其是該法第192條規(guī)定，人民法院發(fā)出財(cái)產(chǎn)認(rèn)領(lǐng)公告滿一年無(wú)人認(rèn)領(lǐng)的，判決認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主，收歸國(guó)家或者集體所有，因此烏木最終應(yīng)歸國(guó)家所有。但是，反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)《民事訴訟法》第192條所做出的判決包括“認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主”和“收歸國(guó)家或者集體所有”兩項(xiàng)內(nèi)容，并非認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主就必然收歸國(guó)家或者集體所有。在認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主之后，仍應(yīng)依據(jù)實(shí)體法規(guī)則明確該無(wú)主財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)由何人取得，因此關(guān)鍵仍在于實(shí)體法規(guī)則，《民事訴訟法》的規(guī)定不能作為無(wú)主財(cái)產(chǎn)歸屬的實(shí)體法依據(jù)?！?3〕參見(jiàn)金可可：《論烏木之所有權(quán)歸屬》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。

（五）總的評(píng)論

關(guān)于烏木歸屬，存在著以上不同觀點(diǎn)。試想，如果《民法通則》第79條第1款未規(guī)定埋藏物由國(guó)家單獨(dú)取得所有權(quán)，那么無(wú)論規(guī)定由發(fā)現(xiàn)人單獨(dú)享有所有權(quán)，還是規(guī)定由發(fā)現(xiàn)人與其他主體共同享有所有權(quán)，可能都不會(huì)導(dǎo)致如此大的爭(zhēng)論；如果放在新中國(guó)成立初期，同樣也不會(huì)產(chǎn)生這么大的爭(zhēng)論。但是，真正的教義學(xué)解釋絕非是通過(guò)規(guī)范偽裝個(gè)人的立場(chǎng)，而是從規(guī)范立場(chǎng)出發(fā)挖掘出法秩序中所存在的價(jià)值判斷，因此，只有結(jié)合中國(guó)社會(huì)新發(fā)展中價(jià)值觀念的變遷，形成對(duì)國(guó)家所有權(quán)進(jìn)行法秩序的整體梳理之后，才有可能回答烏木是否應(yīng)由國(guó)家享有或取得所有權(quán)這個(gè)問(wèn)題，同樣也才有可能對(duì)現(xiàn)有的規(guī)范做出合乎整體法秩序的教義學(xué)解釋。

二、國(guó)家所有權(quán)的法秩序闡釋

關(guān)于國(guó)家所有權(quán)的闡釋?zhuān)鑿膽椃ㄖ械膰?guó)家所有和憲法秩序中的私法國(guó)家所有權(quán)兩方面進(jìn)行探討。

（一）憲法中的國(guó)家所有

1.規(guī)范內(nèi)容和功能

《憲法》第6條第1款規(guī)定了公有制，第9條和第10條分別規(guī)定了自然資源和部分土地的國(guó)家所有，第12條規(guī)定了公共財(cái)產(chǎn)，這些條文構(gòu)成了《憲法》上有關(guān)國(guó)家所有的規(guī)范群。國(guó)家所有包括如下規(guī)范內(nèi)容。

第一，合理利用?！稇椃ā分小皣?guó)家保障自然資源的合理利用，保護(hù)珍貴的動(dòng)物和植物”（第9條第2款前句）、〔14〕有學(xué)者認(rèn)為，“保護(hù)珍貴的動(dòng)物和植物”在客體上把“珍貴的動(dòng)物和植物”與一般自然資源區(qū)別開(kāi)來(lái)，表明對(duì)這種特殊資源要著重“保護(hù)”而非通常意義上的利用，體現(xiàn)了先進(jìn)的環(huán)保理念，參見(jiàn)鞏固：《自然資源國(guó)家所有權(quán)公權(quán)說(shuō)再論》，載《法學(xué)研究》2015年第2期。但無(wú)論如何，從廣義上而言，這種保護(hù)也可被納入到“利用”的內(nèi)涵之中?！耙磺惺褂猛恋氐慕M織和個(gè)人必須合理地利用土地”（第10條第5款）這些表述，是憲法中國(guó)家所有這一規(guī)范內(nèi)容的具體體現(xiàn)。結(jié)合《憲法》第26條第1款的國(guó)家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境的規(guī)定，其更是確立了國(guó)家所有的此種規(guī)范內(nèi)容。具體而言，合理利用包括了如下內(nèi)容：（1）利用主體，即誰(shuí)可以利用；（2）利用對(duì)象，即利用什么；（3）利用內(nèi)容，即如何利用。

由這一規(guī)范內(nèi)容引申出公民合理和共同使用國(guó)家所有之財(cái)產(chǎn)的基本權(quán)利，該基本權(quán)利并不違反國(guó)家所有中“合理利用”的規(guī)范內(nèi)容，反而是該規(guī)范內(nèi)容的應(yīng)有之義。同時(shí)，結(jié)合國(guó)家所有的有關(guān)“合理利用”的憲法上述相關(guān)規(guī)范以及《憲法》第33條第3款所規(guī)定的公民所享有之人權(quán)中所蘊(yùn)含的行為自由，公民涉及生計(jì)的對(duì)國(guó)家所有之財(cái)產(chǎn)的合理和共同使用權(quán)可能還涉及《憲法》第42條第1款所規(guī)定的勞動(dòng)權(quán)，由此，公民合理和共同使用國(guó)家所有之財(cái)產(chǎn)的權(quán)利充實(shí)了憲法中國(guó)家所有的規(guī)范內(nèi)容?！?5〕在德國(guó)法中，對(duì)水資源、街道的共同使用權(quán)（die ungest?rte Teilnahme amGemeingebrauch）被認(rèn)為屬于《德國(guó)基本法》第2條第1款所規(guī)定之一般行為自由的保護(hù)范圍，是基本權(quán)利的積極分享/給付權(quán)（Teilhabe- und Leistungsansprüche）的表現(xiàn)之一，Vgl. Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 2014, Art. 2, Rn. 59.。同時(shí)，該權(quán)利當(dāng)然也受到《憲法》第51條所規(guī)定的“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”之限制。此時(shí)，該基本權(quán)利被包含于憲法國(guó)家所有的內(nèi)容之中，并對(duì)后者予以具體化，同時(shí)又受到了國(guó)家所有所包含的“合理利用”這一規(guī)范內(nèi)容和《憲法》第51條的限制。因此，從憲法中的國(guó)家所有可以引申出公民合理共同使用國(guó)家所有之財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。

第二，收益全民共享。《憲法》中“……社會(huì)主義公有制，即全民所有制”（第6條第1款前句）、“……國(guó)家所有，即全民所有”（第9條第1款）是這一規(guī)范內(nèi)容的體現(xiàn)，這表明了國(guó)家所有財(cái)產(chǎn)的收益并非由政府或政府的某一部門(mén)所享有，而是由全民所享有?！?6〕參見(jiàn)王旭：《論自然資源國(guó)家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期。

第三，任何人不得侵占和破壞。這是對(duì)前兩項(xiàng)規(guī)范內(nèi)容的反面性規(guī)定，《憲法》中 “禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞自然資源”（第9條第2款后句）、“任何組織或者個(gè)人不得侵占……土地”（第10條第3款）、“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”（第12條第1款）、“禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國(guó)家的……財(cái)產(chǎn)”（第12條第2款后句）這些表述，都表現(xiàn)了憲法中國(guó)家所有的這一規(guī)范內(nèi)容。

其次，憲法中國(guó)家所有的規(guī)范功能表現(xiàn)在以下兩點(diǎn)。第一，國(guó)家的內(nèi)容實(shí)現(xiàn)義務(wù)功能。國(guó)家必須制定一般性法律保護(hù)或防止憲法中國(guó)家所有的上述規(guī)范內(nèi)容遭到侵害，并且要通過(guò)一般性法律的制定實(shí)現(xiàn)憲法中國(guó)家所有的規(guī)范內(nèi)容。第二，國(guó)家所有是否具有防御功能？防御功能往往涉及基本權(quán)利對(duì)抗國(guó)家權(quán)力的功能，即如果立法、行政和司法判決侵害了公民基本權(quán)利，則可對(duì)此提出合憲性質(zhì)疑?！稇椃ā返?3條所規(guī)定的公民所享有的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)享有此種防御功能，前述公民的合理共同利用國(guó)家所有之財(cái)產(chǎn)的權(quán)利也當(dāng)然享有此種防御功能，如果立法限制這些基本權(quán)利，則這些權(quán)利作為基本權(quán)利可引起對(duì)立法內(nèi)容本身的審查。但是，國(guó)家所有與公民的基本權(quán)利不同，關(guān)于國(guó)家所有的上述規(guī)范內(nèi)容的具體實(shí)現(xiàn)有賴(lài)立法的形成，因此，當(dāng)國(guó)家所有受到一般性法律“限制”時(shí)，該限制實(shí)際上是通過(guò)立法形成國(guó)家所有的具體內(nèi)容，對(duì)此并不能提出合憲性質(zhì)疑?！稇椃ā返?2條規(guī)定了“公共財(cái)產(chǎn)”，而第13條第2款規(guī)定了“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)”，這表明了公共財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)的不同屬性，體現(xiàn)了私有財(cái)產(chǎn)權(quán)作為基本權(quán)利，享有防御功能，而國(guó)家所有作為“公共財(cái)產(chǎn)”的形式之一，并非基本權(quán)利，不享有防御功能?！?7〕同樣觀點(diǎn)，參見(jiàn)李忠夏：《“國(guó)家所有”的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。

2.國(guó)家所有的規(guī)范目的

按照《憲法》第6條第1款的規(guī)定，國(guó)家所有的規(guī)范目的是通過(guò)生產(chǎn)資料的國(guó)家所有消滅人剝削人的制度。如果對(duì)這種政治目的進(jìn)行憲法解讀，可以認(rèn)為，憲法中國(guó)家所有的規(guī)范目的是通過(guò)國(guó)家所有來(lái)反對(duì)剝削、實(shí)現(xiàn)人權(quán)的平等保障，即國(guó)家所有本質(zhì)上是作為一種規(guī)制手段而存在。〔18〕參見(jiàn)王旭：《論自然資源國(guó)家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期；鞏固：《自然資源國(guó)家所有權(quán)公權(quán)說(shuō)》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。即使認(rèn)為國(guó)家所有應(yīng)當(dāng)從這種理想化的政治理念中解脫出來(lái)，仍要承認(rèn)國(guó)家所有之上“公共任務(wù)”的存在。〔19〕參見(jiàn)李忠夏：《“國(guó)家所有”的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。因此，無(wú)論如何，這里存在一個(gè)基本的共識(shí)，即憲法中國(guó)家所有的規(guī)范目的在于規(guī)制，國(guó)家借助其所有能夠在國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域中積極主動(dòng)地進(jìn)行規(guī)制，實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家所有之財(cái)產(chǎn)的保護(hù)和合理利用。

在自由主義政治哲學(xué)的經(jīng)典論述中，財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性被置換成私人所有的正當(dāng)性，私人所有與個(gè)體自由緊密聯(lián)系在一起，法治國(guó)和消極政府也具有同樣的基礎(chǔ)。但是，絕對(duì)的私人所有在一些領(lǐng)域會(huì)產(chǎn)生極強(qiáng)的外部性，例如環(huán)境的污染及因?yàn)樗嚼鴮?dǎo)致的非理性的使用，導(dǎo)致公共目的與經(jīng)濟(jì)盈利目的之間的沖突矛盾。因此，為了解決這些問(wèn)題，社會(huì)法治國(guó)和規(guī)制國(guó)家理論由此產(chǎn)生，這使得私人所有權(quán)和公共所有權(quán)的傳統(tǒng)二分法變得模糊朦朧了，“在現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景中，公共的和私有的制度經(jīng)常是相互齒合和相互依存的，而不是存在于相互隔離的世界里”，〔20〕[美]奧斯特羅姆：《公共事務(wù)的治理之道》，余遜達(dá)等譯，上海三聯(lián)書(shū)店2000年版，第43頁(yè)。由此產(chǎn)生了規(guī)制的必要性?！?1〕對(duì)此具體的論述，參見(jiàn)[美]克里斯特曼：《財(cái)產(chǎn)的神話：走向平等主義的所有權(quán)理論》，張紹宗譯，張曉明校，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，尤其是第九章；也請(qǐng)參見(jiàn)王旭：《論自然資源國(guó)家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期。

此時(shí)，規(guī)制是為了避免市場(chǎng)的失靈，國(guó)家有權(quán)進(jìn)行管理、規(guī)劃和保護(hù)，其有利于促使國(guó)家公共任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，而絕非利益的剝奪；從反面講，國(guó)家甚至有義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行規(guī)制。基于此，可能會(huì)采取多種規(guī)制方式，按照規(guī)制強(qiáng)度的大小，大致可以區(qū)分為對(duì)私人所有權(quán)的限制（包括對(duì)私人所有權(quán)的一般內(nèi)容限制、管制性征收、征收）和直接設(shè)立國(guó)家所有。國(guó)家所有并非在所有情況下都優(yōu)于私人所有，也并非在所有情況下都劣于私人所有。當(dāng)論及“公共土地的悲劇”的時(shí)候，更為準(zhǔn)確的理解是無(wú)人所有（無(wú)論是私人所有還是國(guó)家所有）的財(cái)產(chǎn)確實(shí)如此。為了解決這個(gè)問(wèn)題，所采取的方式或者是設(shè)立私人所有，或者是由國(guó)家進(jìn)行規(guī)制，“公共土地的悲劇”并非必然推導(dǎo)出私人所有的正當(dāng)性?！?2〕See Hardin, “The Tragedy of the Commons”, 162 Science 1247, 1248 （1968）.事實(shí)上，并不存在在任何條件下、任何情形中都正當(dāng)?shù)乃兄萍軜?gòu)，更為重要的是，在具體的情況下，判斷何種架構(gòu)總成本更低且總收益更高?！?3〕具體論述，請(qǐng)參見(jiàn)[美]科爾：《污染與財(cái)產(chǎn)權(quán)》，嚴(yán)厚福、王社坤譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第七章。無(wú)論如何，憲法中的國(guó)家所有中必然蘊(yùn)含著規(guī)制目的，甚至可以認(rèn)為國(guó)家所有本身就是規(guī)制的一種工具和手段。

（二）憲法秩序中的私法國(guó)家所有權(quán)

1.私法中國(guó)家所有權(quán)的規(guī)范內(nèi)容

即使國(guó)家所有權(quán)與私人所有權(quán)存在諸多不同，國(guó)家所有權(quán)也是私法所有權(quán)的一種，應(yīng)適用《物權(quán)法》第39條對(duì)所有權(quán)的一般規(guī)定，具有形式上的統(tǒng)一性，〔24〕參見(jiàn)王涌：《自然資源國(guó)家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說(shuō)》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。故國(guó)家所有權(quán)也具有占有、使用、收益、處分以及相應(yīng)的排除權(quán)能，這些權(quán)能由于憲法中國(guó)家所有的規(guī)范目的、內(nèi)容的限制，具有特殊的規(guī)范含義。

第一，占有以及相應(yīng)的排除權(quán)能。《物權(quán)法》第56條規(guī)定：“國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何單位和個(gè)人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！边@里規(guī)定了包括國(guó)家機(jī)關(guān)在內(nèi)的任何人不得侵占和破壞由國(guó)家享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，也實(shí)現(xiàn)了憲法中國(guó)家所有的任何人不得侵占和破壞的規(guī)范內(nèi)容。因此，如果任何單位或個(gè)人實(shí)施了私法中的妨害或侵害行為，理論上而言，也可依據(jù)《物權(quán)法》第34條、第35條、第36條和第37條對(duì)國(guó)家所有權(quán)予以保護(hù)?！?5〕反對(duì)觀點(diǎn)參見(jiàn)稅兵：《自然資源國(guó)家所有權(quán)雙階構(gòu)造說(shuō)》，載《法學(xué)研究》2013年第4期；鞏固：《自然資源國(guó)家所有權(quán)公權(quán)說(shuō)》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。其均認(rèn)為對(duì)國(guó)家所有權(quán)的保護(hù)主要是通過(guò)公法手段進(jìn)行，但并未說(shuō)明為何不能通過(guò)私法手段予以保護(hù)。

第二，私法上的合理利用。為實(shí)現(xiàn)憲法中國(guó)家所有之合理利用的規(guī)范內(nèi)容，《物權(quán)法》規(guī)定了土地上可設(shè)立用益物權(quán)，并且“嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定”（《物權(quán)法》第137條第3款）；同時(shí)，“國(guó)家所有或者國(guó)家所有由集體使用……的自然資源，單位、個(gè)人依法可以占有、使用和收益”（《物權(quán)法》第118條），且“國(guó)家實(shí)行自然資源有償使用制度，但法律另有規(guī)定的除外”（《物權(quán)法》第119條），并規(guī)定了海域使用權(quán)（第122條）、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)（第123條）等受法律保護(hù)；為實(shí)現(xiàn)憲法中國(guó)家“保護(hù)珍貴的動(dòng)物和植物”的規(guī)范內(nèi)容，《物權(quán)法》第49條對(duì)此規(guī)定了國(guó)家所有權(quán)。不僅如此，《物權(quán)法》第120條前句還規(guī)定了用益物權(quán)人行使權(quán)利時(shí)“應(yīng)遵守法律有關(guān)保護(hù)和合理開(kāi)發(fā)利用資源的規(guī)定”，這也同樣有利于實(shí)現(xiàn)憲法中國(guó)家所有之合理利用的規(guī)范內(nèi)容。

第三，收益共享。這無(wú)疑也是為了實(shí)現(xiàn)憲法中國(guó)家所有之收益共享的規(guī)范內(nèi)容，例如，《物權(quán)法》第45條第1款規(guī)定了“屬于國(guó)家所有即全民所有”，第56條規(guī)定了“國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何單位和個(gè)人……私分”。〔26〕有學(xué)者認(rèn)為，在私法中，“全民”具有抽象性，無(wú)法成為權(quán)利主體，而“國(guó)家所有即全民所有”，因此國(guó)家所有權(quán)并非私法所有權(quán)，參見(jiàn)鞏固：《自然資源國(guó)家所有權(quán)公權(quán)說(shuō)》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。但《物權(quán)法》直接規(guī)定了國(guó)家所有權(quán)，似乎已經(jīng)將國(guó)家所有權(quán)作為私法所有權(quán)的一種，從教義學(xué)角度觀察，應(yīng)在此前提下思考“國(guó)家所有即全民所有”的規(guī)范含義，既有的思考參見(jiàn)馬俊駒：《國(guó)家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期；本文認(rèn)為其規(guī)范含義在于突出國(guó)家所有權(quán)所內(nèi)含的公共屬性和內(nèi)容形成的民主程序，強(qiáng)調(diào)“公有私用”情形中的收益共享和“公有公用”情形中的不能設(shè)立排他性私權(quán)，而非強(qiáng)調(diào)“全民”是國(guó)家所有權(quán)的主體。

同時(shí)，基于憲法中國(guó)家所有的合理利用的規(guī)范內(nèi)容所引申出的公民合理和共同使用國(guó)家所有之財(cái)產(chǎn)的基本權(quán)利，私法中國(guó)家所有權(quán)的內(nèi)容也受到一定限制。首先，未設(shè)定用益物權(quán)的國(guó)家所有權(quán)，應(yīng)負(fù)有容忍公民合理共同使用國(guó)家所有之財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，〔27〕金可可：《論烏木之所有權(quán)歸屬》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。此時(shí)，公民的合理共同使用行為不構(gòu)成私法上的妨害或侵害，不可對(duì)之請(qǐng)求排除或侵權(quán)賠償；其次，經(jīng)由合理共同使用行為會(huì)取得私法所有權(quán)。〔28〕德國(guó)法中，公共所有的水資源仍然包含了共同使用的權(quán)利，由此會(huì)產(chǎn)生特殊的私法權(quán)利，Vgl. MünchKomm/Oechsler, 2013, §958, Rn. 4.。例如，在國(guó)家所有之水資源中進(jìn)行娛樂(lè)性游釣的行為，應(yīng)予容忍，并且游釣者能夠取得所釣之魚(yú)的所有權(quán)。

《物權(quán)法》中的這些規(guī)范一方面向上連接著憲法，為實(shí)現(xiàn)憲法中國(guó)家所有的規(guī)范功能，規(guī)定了私法中的國(guó)家所有權(quán)；另一方面向下對(duì)特別法進(jìn)行了授權(quán)，“物權(quán)法”充當(dāng)了“批發(fā)商”和“外包商”的角色，有關(guān)土地、海域、礦產(chǎn)等的特別法應(yīng)實(shí)現(xiàn)私法中國(guó)家所有權(quán)的規(guī)范內(nèi)容，也擔(dān)當(dāng)起私權(quán)利分配和保護(hù)的功能，而并非僅僅是單純的管制，從而最終實(shí)現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一?！?9〕稅兵教授將之稱(chēng)為“確權(quán)性規(guī)范”和“授權(quán)性規(guī)范”，參見(jiàn)稅兵：《自然資源國(guó)家所有權(quán)雙階構(gòu)造說(shuō)》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。

2.規(guī)制目的與私法中國(guó)家所有權(quán)

為了實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)范和私法規(guī)范在法秩序中的一致性，《物權(quán)法》第五章明確規(guī)定了國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)，此時(shí)憲法中的國(guó)家所有和私法中的國(guó)家所有權(quán)應(yīng)具有相同的規(guī)范目的，即借此進(jìn)行規(guī)制。私法中國(guó)家所有權(quán)的此種規(guī)范目的對(duì)國(guó)家所有權(quán)的具體私法規(guī)范自然會(huì)產(chǎn)生諸多影響。

首先，國(guó)家所有權(quán)屬于私法所有權(quán)，因此自然享有私法所有權(quán)的諸多形式特征，但由于憲法中國(guó)家所有權(quán)和私人所有權(quán)的規(guī)范目的不同，因此在私法中，國(guó)家所有權(quán)和私人所有權(quán)之間仍存在規(guī)范上的不同，例如國(guó)家所有權(quán)的客體在很多情況下并非特定的物，并且國(guó)家所有的自然資源無(wú)需登記（《物權(quán)法》第9條第2款），與私人所有權(quán)的客體一般具有特定性（《物權(quán)法》第2條第3款）且要進(jìn)行公示（《物權(quán)法》第6條）不同。〔30〕國(guó)家所有權(quán)和私人所有權(quán)的私法規(guī)范的不同，請(qǐng)參見(jiàn)鞏固：《自然資源國(guó)家所有權(quán)公權(quán)說(shuō)》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。

這種規(guī)范上的不同來(lái)源于國(guó)家所有權(quán)和私人所有權(quán)的規(guī)范目的不同。私人所有權(quán)是一種經(jīng)濟(jì)自由和交易取向的所有權(quán)，物權(quán)客體特定和公示公信原則都是為了降低交易成本，從而在交易中實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由。但國(guó)家所有權(quán)則側(cè)重公共屬性，其目的在于規(guī)制，由此無(wú)需那些圍繞經(jīng)濟(jì)自由取向之私人所有權(quán)而予以構(gòu)建的物權(quán)法原則，而是更注重以國(guó)家所有權(quán)為基礎(chǔ)實(shí)現(xiàn)規(guī)制，協(xié)調(diào)規(guī)制與市場(chǎng)化、公共目的與盈利目的?！?1〕許多學(xué)者主張?jiān)谒椒ㄖ?，用“公物”的概念予以替代“?guó)家所有權(quán)”或“公共財(cái)產(chǎn)”概念，同時(shí)主張基于公物的使用目的，限制私法規(guī)范的適用，參見(jiàn)張谷：《公共財(cái)產(chǎn)和公物》，載《中德私法研究》（第7卷），北京大學(xué)出版社2011年版，第20頁(yè)；徐滌宇：《所有權(quán)的類(lèi)型及其立法結(jié)構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2006年第1期。該觀點(diǎn)與本文觀點(diǎn)的目的相同，僅僅是手段的差異而已，而從現(xiàn)行規(guī)范出發(fā)，本文仍然堅(jiān)持國(guó)家所有權(quán)的概念。該規(guī)制目的決定了國(guó)家所有權(quán)中國(guó)家所享有的權(quán)利和義務(wù)的具體內(nèi)涵?！?2〕例如，梁慧星教授認(rèn)為如果法律規(guī)定的野生動(dòng)物歸國(guó)家所有，那么野生動(dòng)物致?lián)p，國(guó)家似乎就要承擔(dān)責(zé)任，參見(jiàn)梁慧星：《不宜規(guī)定“野生動(dòng)物屬于國(guó)家所有”》，載《山東大學(xué)法律評(píng)論》（第4輯），山東大學(xué)出版社2007年版。但是，依據(jù)本文觀點(diǎn)，此種情形中國(guó)家所有權(quán)的保護(hù)野生動(dòng)物的規(guī)制目的也決定了國(guó)家的義務(wù)射程，規(guī)范目的決定了國(guó)家作為所有權(quán)人所享有的權(quán)利，也決定了國(guó)家作為所有權(quán)人所負(fù)有的義務(wù)，由此，防止野生動(dòng)物致?lián)p與該規(guī)制目的無(wú)關(guān)，故并非國(guó)家作為所有權(quán)人所應(yīng)負(fù)有的義務(wù)，自然無(wú)需作為所有權(quán)人而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

《物權(quán)法》第45條第1款規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)，屬于國(guó)家所有即全民所有。”由此，《物權(quán)法》確定了私法中國(guó)家所有權(quán)的客體必須是法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)。就現(xiàn)行立法而言，國(guó)家所有權(quán)具有不同的規(guī)范方式：其一，排他的國(guó)家所有權(quán)，不能設(shè)立其他私主體的所有權(quán)，例如礦藏、水流、海域（《礦產(chǎn)資源法》第3條、《水法》第3條、《海域使用管理法》第3條和《物權(quán)法》第46條）、無(wú)居民海島（《海島保護(hù)法》第4條）、無(wú)線電頻譜資源（《物權(quán)法》第50條）、國(guó)防資產(chǎn)（《物權(quán)法》第52條第1款）；其二，除法律規(guī)定屬于集體所有的之外都屬于國(guó)家所有，包括土地以及森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源（《憲法》第9條第1款、第10條第1款和第2款，《物權(quán)法》第47和第48條）；其三，凡法律規(guī)定為國(guó)家所有的屬于國(guó)家所有，除此之外允許其他私主體的所有權(quán)存在，包括野生動(dòng)植物資源（《野生動(dòng)物保護(hù)法》第2條和第3條、《物權(quán)法》第49條）、文物（《物權(quán)法》第51條）、基礎(chǔ)設(shè)施（《物權(quán)法》第52條第2款）。在前兩種情形中，無(wú)需以其他法律之規(guī)定作為依據(jù)，可以直接認(rèn)定成立私法中的國(guó)家所有權(quán)；而在最后一種情形中，進(jìn)一步要求以“法律規(guī)定”為前提，也即這些財(cái)產(chǎn)本身并非必然屬于國(guó)家所有，必須以其他法律之規(guī)定作為依據(jù)，才能成立私法中的國(guó)家所有權(quán)?！?3〕參見(jiàn)金可可：《論烏木之所有權(quán)歸屬》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。

如果將所有這些財(cái)產(chǎn)與《憲法》中規(guī)定為國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)，前者要廣泛得多。僅就自然資源而言，私法將國(guó)家所有的客體擴(kuò)張至野生動(dòng)植物資源、海域、無(wú)居民海島及無(wú)線電頻譜資源之上，因此，《憲法》第9條第1款中的“等”意味著一種未盡列舉。但是，國(guó)家所有之財(cái)產(chǎn)的范圍為何，哪些財(cái)產(chǎn)能夠被私法規(guī)定為國(guó)家所有？這個(gè)問(wèn)題必須結(jié)合國(guó)家所有內(nèi)涵的規(guī)制目的予以回答。

第一，財(cái)產(chǎn)與公共利益的關(guān)聯(lián)程度。財(cái)產(chǎn)越具有整體利益性和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益性，則將之規(guī)定為國(guó)家所有而進(jìn)行規(guī)制的總收益越高。第二，財(cái)產(chǎn)開(kāi)發(fā)利用的負(fù)外部性。財(cái)產(chǎn)開(kāi)發(fā)利用的負(fù)外部性程度越大，將之作為國(guó)家所有進(jìn)行規(guī)制的總收益越高。例如，風(fēng)能和太陽(yáng)能等清潔能源利用的負(fù)外部性較小，因此，將之作為國(guó)家所有進(jìn)行規(guī)制的總收益較小。第三，規(guī)制的執(zhí)行成本。如果將某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)作為國(guó)家所有進(jìn)行規(guī)制所導(dǎo)致的執(zhí)行成本過(guò)高，則不宜采取國(guó)家所有的方式進(jìn)行規(guī)制，例如，風(fēng)能和太陽(yáng)能歸屬?lài)?guó)家所有并借此進(jìn)行規(guī)制，則執(zhí)行成本就會(huì)過(guò)高。

由于上述考量因素所具有的結(jié)論上的不確定性，可能還要輔之以論證規(guī)則，即主張不以私人所有權(quán)為起點(diǎn)而是以國(guó)家所有為起點(diǎn)的規(guī)制方式者要承擔(dān)論證責(zé)任。如此，方能避免全權(quán)國(guó)家對(duì)私人所有權(quán)的過(guò)分侵蝕。同時(shí)，如果根據(jù)上述考量因素認(rèn)為將某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)作為國(guó)家所有進(jìn)行規(guī)制的必要性極大，甚至可以排除在其上設(shè)立私人所有權(quán)的可能性，或排除其他私主體取得私法所有權(quán)。例如，國(guó)防設(shè)備并非無(wú)主物，不能由先占人取得所有權(quán)，這是基于特殊目的排除其無(wú)主性?！?4〕BGH NJW 1953, 271.如果反之，則可能會(huì)容許私人所有權(quán)設(shè)立或取得。

三、烏木情形中的國(guó)家所有權(quán)

烏木之上是否應(yīng)存在私法中的國(guó)家所有權(quán)，關(guān)鍵是結(jié)合上述考量因素予以判斷。烏木本身的開(kāi)發(fā)利用具有一定的負(fù)外部性，對(duì)其過(guò)分開(kāi)挖可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)土地資源和環(huán)境的破壞，但如果將消除這種負(fù)外部性作為目的，而將烏木作為國(guó)家所有并借此進(jìn)行規(guī)制作為手段，這會(huì)涉及比例原則的具體應(yīng)用。

首先，妥當(dāng)性，即手段是否有助于達(dá)到目的。如果將烏木作為國(guó)家所有，此時(shí)發(fā)現(xiàn)人無(wú)法取得私法所有權(quán)，這無(wú)疑可以對(duì)避免濫挖起到一定作用，有助于消除負(fù)外部性。

其次，必要性，即在同樣有助于達(dá)到目的的多種手段之間進(jìn)行比較?？梢韵朔N情形中的負(fù)外部性的其他方式之一，就是烏木并非歸屬于國(guó)家所有，發(fā)現(xiàn)烏木者能夠取得單獨(dú)或共同的私法所有權(quán)，但濫挖破壞土地資源和環(huán)境者可能會(huì)承擔(dān)刑事、行政和民事責(zé)任，其中民事責(zé)任包括了侵權(quán)損害賠償以及停止侵害、排除妨礙和消除危險(xiǎn)，這同樣能夠起到消除負(fù)外部性的效果?！?5〕有觀點(diǎn)認(rèn)為，未遵守環(huán)境保護(hù)和自然資源保護(hù)者不能通過(guò)先占取得所有權(quán)，規(guī)范基礎(chǔ)為《物權(quán)法》第30條所規(guī)定的“合法”要件，并以《德國(guó)民法典》第958條第2款所規(guī)定的先占要件之一是無(wú)先占之禁止作為證明，參見(jiàn)金可可：《論烏木之所有權(quán)歸屬》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。但是，在德國(guó)法中，先占的禁止規(guī)定指的是禁止先占本身的規(guī)定，而非在先占中禁止特定的違法行為的規(guī)定（Vgl. Staudinger/Gursky, 2011, § 984, Rn. 9.;Müller, Sachenrecht, Aufl. 4, Carl Heymanns Verlag, 1997, Rn. 2742m.），因此環(huán)境保護(hù)和自然資源保護(hù)規(guī)定是否必然和有必要構(gòu)成禁止先占的規(guī)定，是一個(gè)法律解釋的問(wèn)題，仍然需要更多論證。但將烏木規(guī)定為國(guó)家所有，對(duì)發(fā)現(xiàn)烏木者的利益侵害較大。兩相比較，烏木并非歸屬于國(guó)家所有的方式可能帶來(lái)的損害更小。

再次，法益相稱(chēng)性，也即手段本身的成本和收益應(yīng)當(dāng)均衡。將烏木規(guī)定為國(guó)家所有借此進(jìn)行規(guī)制的收益是存在的，可是烏木雖然經(jīng)濟(jì)價(jià)值較高，但其與公共利益之間的關(guān)聯(lián)程度較低，一般不具有較高的科研價(jià)值，不具有整體利益性和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益性，〔36〕參見(jiàn)曾娜：《埋藏物的權(quán)屬紛爭(zhēng)與憲法解答》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第4期：“在‘天價(jià)烏木案’中，通濟(jì)鎮(zhèn)政府提出烏木具有很高的科研價(jià)值，含有豐富的古生態(tài)信息，通過(guò)對(duì)烏木的研究，可以了解烏木形成當(dāng)時(shí)的自然環(huán)境、氣候條件等，將烏木歸為國(guó)有，可以保護(hù)這一珍稀的不可再生資源。但據(jù)專(zhuān)家的意見(jiàn)，烏木對(duì)地質(zhì)學(xué)研究的意義不大，而且，用于研究只需一小段即可；另外，從植物學(xué)的角度看，形成烏木的樹(shù)種現(xiàn)在并沒(méi)有滅絕，烏木所具有的主要還是經(jīng)濟(jì)價(jià)值。”因此手段本身的總收益較小。與此對(duì)應(yīng)，如果將烏木規(guī)定為國(guó)家單獨(dú)所有，則發(fā)現(xiàn)者基于自身利益最大化的考慮，可能會(huì)采取多種方式進(jìn)行隱藏，例如臨時(shí)掩蓋等待合適機(jī)會(huì)開(kāi)挖，或者與國(guó)家之間發(fā)生持續(xù)的歸屬爭(zhēng)議和沖突，例如提起訴訟和暴力對(duì)抗等，由此導(dǎo)致不會(huì)產(chǎn)生收益的成本?！?7〕具體的分析，參見(jiàn)熊丙萬(wàn)：《財(cái)產(chǎn)法的經(jīng)濟(jì)分析》，載馮玉軍主編：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第五章。相應(yīng)的，將烏木規(guī)定為國(guó)家所有借此進(jìn)行規(guī)制的執(zhí)行成本也同樣會(huì)較高，這里包括了查明烏木被發(fā)現(xiàn)的成本、查明發(fā)現(xiàn)者的成本、將之收歸國(guó)家所有的行政和司法成本以及排除他人挖掘?yàn)跄镜南嚓P(guān)成本。在這種情形下，將烏木規(guī)定為國(guó)家所有這種手段帶來(lái)的總收益較小，但總成本較高。

可能會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為，烏木歸屬?lài)?guó)家所有，還存在一定的分配正義考慮，將烏木歸國(guó)家所有，并且國(guó)家給予上繳單位或個(gè)人以表?yè)P(yáng)或物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，此時(shí)國(guó)家有可能通過(guò)新增收入增進(jìn)公共福利，實(shí)現(xiàn)財(cái)富的社會(huì)共享，更能體現(xiàn)分配正義。此種分配正義的考慮也可以納入前述的法益相稱(chēng)性步驟，將此作為烏木歸屬?lài)?guó)家所有所可能產(chǎn)生的收益之一。但是，雖然分配正義的目的本身是值得尊重的，可目的的正當(dāng)性無(wú)法當(dāng)然證成手段的正當(dāng)性，這里仍然有比例原則適用的可能性。必須承認(rèn)，將烏木歸屬于國(guó)家所有這種手段有助于實(shí)現(xiàn)目的，但是，同樣實(shí)現(xiàn)該目的可能存在其他手段，例如，由發(fā)現(xiàn)者取得烏木的所有權(quán)，但對(duì)該主體征收所得稅。此時(shí)，手段之一是將烏木歸屬于國(guó)家所有，但給予發(fā)現(xiàn)者以物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，而手段之二是將烏木歸屬于發(fā)現(xiàn)者所有，但應(yīng)繳納所得稅。姑且不論是否有制度防止代表國(guó)家行使所有權(quán)的地方政府去侵占或揮霍偶然增加的財(cái)政收入，如果發(fā)現(xiàn)者經(jīng)由這兩種手段所取得的個(gè)人利益大致相同，則對(duì)發(fā)現(xiàn)者采取破壞資源和環(huán)境行為的激勵(lì)似乎并無(wú)多大區(qū)別，而在分配正義的實(shí)現(xiàn)方面也并無(wú)太大區(qū)別。但由于前述將烏木歸屬于國(guó)家所有并借此進(jìn)行規(guī)制可能不符合比例原則，因此較之手段之二，手段之一所造成的損害更大。

綜上，在烏木的情形中，將烏木歸屬于國(guó)家所有并借此進(jìn)行規(guī)制這種手段可能不符合比例原則，因此，烏木不應(yīng)被規(guī)定為國(guó)家所有，在憲法秩序中，將烏木歸屬于國(guó)家所有會(huì)導(dǎo)致合憲性的疑慮。

四、相關(guān)私法規(guī)范的解釋

經(jīng)由對(duì)國(guó)家所有權(quán)進(jìn)行法秩序的整體梳理，以及在烏木情形中國(guó)家所有權(quán)問(wèn)題的具體分析，我們可以得出結(jié)論，烏木不應(yīng)由國(guó)家享有所有權(quán)。在此價(jià)值判斷之下，第一，烏木不應(yīng)被公布為新礦種適用關(guān)于《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定而歸屬?lài)?guó)家所有，并且因?yàn)榍啡鳖?lèi)推基礎(chǔ)，故不能類(lèi)推適用現(xiàn)行規(guī)定而歸屬于國(guó)家所有。第二，烏木不能被認(rèn)為屬于“其他自然資源”，不能根據(jù)《憲法》第9條第1款或《物權(quán)法》第48條而被認(rèn)為歸屬于國(guó)家所有。因此，不能依據(jù)現(xiàn)有規(guī)范直接確定烏木歸屬于國(guó)家所有。

如果烏木不能被直接確定為歸屬于國(guó)家所有，那么國(guó)家是否可以依據(jù)其他法律事實(shí)取得對(duì)烏木的所有權(quán)，這涉及更為棘手的《民法通則》第79條第1款。如果嚴(yán)格按照其文義進(jìn)行思考，則所有人不明的埋藏物，無(wú)論是否曾經(jīng)存在所有權(quán)，都應(yīng)歸國(guó)家所有。但如果采取此種解釋方案，則在具體情形中，與根據(jù)憲法秩序所得出的結(jié)論存在違背之處，因此可能會(huì)導(dǎo)致合憲性的疑慮。在烏木的情形中，就是如此，根據(jù)憲法秩序，烏木不應(yīng)由國(guó)家享有或取得所有權(quán)，而如果對(duì)《民法通則》第79條第1款采取上述解釋方案，則烏木應(yīng)由國(guó)家所有，此時(shí)《民法通則》第79條第1款似乎違反了憲法秩序。因此，需要對(duì)該款規(guī)定進(jìn)行合憲性的解釋。

按照拉倫茨教授的觀點(diǎn)，“假使立法者追求的影響作用超越憲法容許的范圍……可以將法律限縮解釋至‘合憲’的范圍”?！?8〕[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第217頁(yè)。據(jù)此，如果《民法通則》第79條第1款的適用結(jié)果超越了憲法秩序所容許的范圍，應(yīng)對(duì)此進(jìn)行限縮?？赡艿慕忉尫桨甘?，該款的構(gòu)成要件除了存在埋藏物或隱藏物以及所有人不明即所有人不可能查明或存在〔39〕Vgl. Staudinger/Gursky,2011, § 984, Rn. 2.; [德]鮑爾、施蒂爾納：《德國(guó)物權(quán)法》（下），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第519頁(yè)。這兩個(gè)要件外，還應(yīng)增加一個(gè)要件，即該埋藏物原則上歸國(guó)家所有，例外規(guī)定能夠存在其他私法所有權(quán)，但此時(shí)具體的所有人不可能查明或存在。在此，尤指在中國(guó)境內(nèi)出土的可移動(dòng)文物。按照《文物保護(hù)法》第5條第4款第1項(xiàng)，在中國(guó)境內(nèi)出土的可移動(dòng)文物原則上歸國(guó)家所有，“國(guó)家另有規(guī)定的除外”，構(gòu)成例外的該法第6條規(guī)定能夠存在其他私法所有權(quán)，但如果具體的所有權(quán)人不可能查明或存在時(shí)，應(yīng)依據(jù)《民法通則》第79條第1款歸國(guó)家所有。

與之相關(guān)的規(guī)范是《物權(quán)法》第114條，較之《民法通則》第79條第1款，該條中的埋藏物似乎是廣義上的，不包含“所有人不明”這個(gè)條件，此時(shí)具有多種可能。第一，埋藏物僅能歸屬于國(guó)家所有，不能存在其他私法所有權(quán)時(shí)，不適用第114條前句規(guī)定的“參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定”，也不適用《民法通則》第79條第1款，因?yàn)樵摽睢八腥瞬幻鳌边@個(gè)要件不具備，而應(yīng)適用后句規(guī)定的“文物保護(hù)法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，此時(shí)國(guó)家直接享有所有權(quán)，例如被埋藏的古生物化石和國(guó)防動(dòng)產(chǎn)設(shè)備。第二，埋藏物原則上歸國(guó)家所有，例外規(guī)定能夠存在其他私法所有權(quán)，但此時(shí)具體的所有人不可能查明或存在，此時(shí)應(yīng)適用《民法通則》第79條第1款，該埋藏物歸國(guó)家所有。第三，埋藏物并非歸國(guó)家所有，且能夠查明所有權(quán)人時(shí)，或者原則上歸國(guó)家所有，但例外規(guī)定能夠存在除國(guó)家所有權(quán)之外的其他私法所有權(quán)，且能夠查明所有權(quán)人時(shí)，此時(shí)在法律效果上要“參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定”，并且后句規(guī)定的“文物保護(hù)法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”也有適用余地（即中國(guó)境內(nèi)出土的可移動(dòng)文物原則上歸國(guó)家所有，但《文物保護(hù)法》第6條同時(shí)規(guī)定，確定屬于集體所有或私人所有的可移動(dòng)文物的所有權(quán)受法律保護(hù)），此時(shí)有關(guān)部門(mén)應(yīng)發(fā)布招領(lǐng)公告，所有權(quán)人認(rèn)領(lǐng)，且能夠證明其所有，則歸屬所有權(quán)人（最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（試行）第93條）；如無(wú)人認(rèn)領(lǐng)，則歸屬?lài)?guó)家所有，〔40〕順便指出，《物權(quán)法》第113條規(guī)定無(wú)人認(rèn)領(lǐng)的遺失物歸國(guó)家所有，按照本文的邏輯，該規(guī)定仍然具有諸多疑慮。對(duì)此的討論和疑問(wèn)，請(qǐng)參見(jiàn)王利明：《物權(quán)法研究》（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第465-466頁(yè)；孫憲忠：《中國(guó)物權(quán)法總論》，法律出版社2014年版，第256頁(yè)。此時(shí)不適用《民法通則》第79條第1款，因?yàn)椴痪邆洹八腥瞬幻鳌边@個(gè)要件。第四，該埋藏物并非歸國(guó)家所有，且所有權(quán)人不可能查明或者存在時(shí)，不適用《民法通則》第79條第1款。

按照此種解釋方案，《民法通則》第79條第1款的適用范圍被極大限縮，當(dāng)然此時(shí)所涉及的并非只是解釋?zhuān)且环N依據(jù)憲法所作出的目的論限縮，是一種合憲的法律續(xù)造，是“在合憲性要求容許的范圍內(nèi)，盡量維持規(guī)范的存續(xù)?！薄?1〕[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第217頁(yè)。據(jù)此，在土地中發(fā)現(xiàn)烏木，由于烏木并非被法律明確規(guī)定為國(guó)家所有，且所有權(quán)人不可能存在，因此不適用《民法通則》第79條第1款而由國(guó)家取得所有權(quán)。

同時(shí)，如前文所述，烏木并非土地的天然孳息或土地的成分，因此，無(wú)論是適用還是類(lèi)推適用《物權(quán)法》第116條，國(guó)家作為土地所有權(quán)人都無(wú)法據(jù)此而取得烏木的所有權(quán)，《物權(quán)法》第39條所規(guī)定的所有權(quán)人的“收益”權(quán)能不包含對(duì)烏木的取得。

五、結(jié)論

本文的結(jié)論可以概括如下。

第一，憲法中的國(guó)家所有和私法中的國(guó)家所有權(quán)具有法秩序的一致性，后者是前者所具有的國(guó)家內(nèi)容實(shí)現(xiàn)義務(wù)功能的展開(kāi)方式之一，同時(shí)要受到前者的約束，兩者共享了規(guī)制這個(gè)規(guī)范目的，該規(guī)范目的對(duì)私法中的國(guó)家所有權(quán)規(guī)則具有多方面的影響。

第二，并非所有財(cái)產(chǎn)都應(yīng)采取借助國(guó)家所有實(shí)現(xiàn)規(guī)制目的的方式，選擇何種規(guī)制方式應(yīng)考量多個(gè)因素并按照比例原則進(jìn)行審查，國(guó)家所有權(quán)的規(guī)制目的必須通過(guò)對(duì)國(guó)家所有權(quán)本身的限制而實(shí)現(xiàn)。據(jù)此，對(duì)烏木挖掘的負(fù)外部性的消除不應(yīng)通過(guò)借助于將烏木歸屬于國(guó)家所有而進(jìn)行的規(guī)制方式實(shí)現(xiàn)，在憲法秩序中，將烏木歸屬?lài)?guó)家所有會(huì)導(dǎo)致合憲性的疑慮。

第三，相關(guān)的私法規(guī)范必須據(jù)此予以解釋?zhuān)绕涫恰睹穹ㄍ▌t》第79條第1款應(yīng)進(jìn)行合憲性的目的性限縮。烏木不能由國(guó)家直接享有或取得所有權(quán)。

可以看出，在烏木的歸屬上，本文的結(jié)論是消極意義上的，即不能由國(guó)家直接享有或取得所有權(quán)。本文并未在積極意義上回答烏木究竟如何歸屬的問(wèn)題。在烏木不能歸屬于國(guó)家所有的前提之下，此時(shí)現(xiàn)行法律存在法律漏洞，那么應(yīng)該如何填補(bǔ)該法律漏洞？烏木是歸先占人單獨(dú)所有；或者由土地所有權(quán)人或用益物權(quán)人單獨(dú)所有，無(wú)論是因?yàn)樗碛信潘南日紮?quán)抑或其他；或者由發(fā)現(xiàn)人與土地所有權(quán)人或用益物權(quán)人各取一半；或者由發(fā)現(xiàn)人單獨(dú)所有但應(yīng)給予土地所有權(quán)人或用益物權(quán)人報(bào)酬，抑或反之？在占有人和發(fā)現(xiàn)人不一致的情形下歸誰(shuí)所有？所有這些問(wèn)題涉及更多的考量，而超出了本文的主題。在烏木情形中，依據(jù)憲法可以否定國(guó)家所有權(quán)，但憲法規(guī)范卻無(wú)法決定烏木的最終歸屬，因此，在憲法秩序中，憲法對(duì)私法的消極控制作用并無(wú)疑問(wèn)，但憲法對(duì)私法的積極決定作用卻是非常讓人疑慮甚至被認(rèn)定為是不可能的。無(wú)論是對(duì)于國(guó)家所有權(quán)本身，還是憲法和私法的關(guān)系，本文僅僅是一個(gè)初步和具體的嘗試，但這些問(wèn)題無(wú)疑值得進(jìn)一步的深入思考。也許，僅僅是也許，中國(guó)法學(xué)者對(duì)于國(guó)家所有和國(guó)家所有權(quán)的討論以及由此引申出來(lái)的討論，是中國(guó)法學(xué)真正中國(guó)化和成熟的契機(jī)或標(biāo)志，對(duì)于中國(guó)法學(xué)者而言，這既是挑戰(zhàn)，也是機(jī)遇。

（責(zé)任編輯：吳一鳴）

*朱虎，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副研究員。本文系“中國(guó)人民大學(xué)科學(xué)研究基金（中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專(zhuān)項(xiàng)資金資助）項(xiàng)目”（項(xiàng)目號(hào)15XNI002)的階段性研究成果。