傳統(tǒng)醫(yī)藥在現(xiàn)行法秩序中的困境及其突圍
——以“假藥”的合憲性解釋為例證

白　斌

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傳統(tǒng)醫(yī)藥在現(xiàn)行法秩序中的困境及其突圍
——以“假藥”的合憲性解釋為例證

白斌*

目次

一、假藥犯罪的規(guī)范內(nèi)涵與體系地位

二、傳統(tǒng)醫(yī)藥與假藥的糾葛

三、結(jié)語

《憲法》第21條“發(fā)展我國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)藥”對(duì)于全部的國(guó)家公權(quán)力均具有法的拘束力，國(guó)家機(jī)構(gòu)在行使公權(quán)力過程中，應(yīng)當(dāng)積極維護(hù)、支持并推動(dòng)傳統(tǒng)醫(yī)藥的發(fā)展，不得以直接或間接的方式抵制、排斥、限制傳統(tǒng)醫(yī)藥的存在范圍與存在方式。刑法中“生產(chǎn)、銷售假藥罪”的規(guī)定及其實(shí)踐以一種國(guó)家中心主義的姿態(tài)將現(xiàn)代西方醫(yī)學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)作為判斷中藥真假的標(biāo)準(zhǔn)，忽視了傳統(tǒng)醫(yī)藥及其特殊性，對(duì)后者的發(fā)展產(chǎn)生了不利影響。因此，有必要在對(duì)西藥統(tǒng)一采行雙許可制的背景下，將中藥分為“實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理的中藥材、中藥飲片”和“沒有實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理的中藥材和中藥飲片”，并對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、銷售后者的行為作除罪化處理。如此，方契合于傳統(tǒng)醫(yī)藥研發(fā)、生產(chǎn)的經(jīng)驗(yàn)主義特色。

傳統(tǒng)醫(yī)藥生產(chǎn)、銷售假藥罪合憲性限定解釋

為了保護(hù)、繼承傳統(tǒng)醫(yī)藥文化，現(xiàn)行《憲法》在第21條明文規(guī)定：“國(guó)家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)藥，鼓勵(lì)和支持農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家企業(yè)事業(yè)組織和街道組織舉辦各種醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施，開展群眾性的衛(wèi)生活動(dòng)，保護(hù)人民健康?！痹趹椃ń塘x學(xué)的框架內(nèi)，此條為國(guó)家公權(quán)力設(shè)定了在發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥的同時(shí)，鼓勵(lì)、支持并發(fā)展我國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)藥的義務(wù)。國(guó)家機(jī)構(gòu)在行使公權(quán)力過程中，應(yīng)當(dāng)積極維護(hù)、支持并推動(dòng)傳統(tǒng)醫(yī)藥的發(fā)展，不得以直接或間接的方式抵制、排斥、限制傳統(tǒng)醫(yī)藥的存在范圍與存在方式，以免在效果上對(duì)其受憲法所保障之“發(fā)展”利益產(chǎn)生不利影響。

刑法亦承擔(dān)著具體化憲法規(guī)范與價(jià)值的功能。故而，仔細(xì)研究現(xiàn)行刑法中涉及醫(yī)藥的條款及其規(guī)范內(nèi)涵，并分析其中所潛存著的對(duì)于傳統(tǒng)醫(yī)藥的態(tài)度，進(jìn)而從憲法規(guī)范的層面加以客觀評(píng)判和深入檢討，對(duì)于“傳統(tǒng)醫(yī)藥之發(fā)展”的法律保障而言發(fā)揮著舉足輕重的作用。同時(shí)，為避免論述之焦點(diǎn)渙散，本文將集中觀照非法生產(chǎn)、銷售假藥罪，以其為典型探究傳統(tǒng)醫(yī)藥在刑法上的保障狀況。

一、假藥犯罪的規(guī)范內(nèi)涵與體系地位

現(xiàn)行刑法規(guī)范的醫(yī)藥犯罪主要包括兩大部分：藥品犯罪行為和醫(yī)療犯罪行為。由于前者主要對(duì)于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序這一法益構(gòu)成了危害，故而規(guī)定在第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”之中；后者被認(rèn)為主要侵害了社會(huì)管理秩序的法益，故而規(guī)定在第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第五節(jié)“危害公共秩序罪”之中?，F(xiàn)特將其具體的罪名款目制表羅列如下，以助于對(duì)醫(yī)藥犯罪作整體概觀：

犯罪類型醫(yī)藥犯罪（一）藥品犯罪?。ǘ┽t(yī)療犯罪生產(chǎn)、銷售假藥罪　非法行醫(yī)罪生產(chǎn)、銷售劣藥罪　醫(yī)療事故罪生產(chǎn)、銷售獸藥罪　非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪　非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪其他邊緣性的涉及藥品制售的犯罪　其他邊緣性的涉及醫(yī)療行為的犯罪罪名

根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第21條的規(guī)范要求，在上述醫(yī)藥犯罪條款制定、解釋和適用乃至概念界定的過程中，均應(yīng)考慮傳統(tǒng)醫(yī)藥的特性，且應(yīng)就相應(yīng)的處理方案對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥的影響作周全的評(píng)估，以避免對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)生抑制、限制或排斥等負(fù)面作用。然而，這一點(diǎn)在非法生產(chǎn)、銷售假藥罪的司法實(shí)踐中被疑云所籠罩：作為刑法中最先規(guī)定的醫(yī)藥犯罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪所打擊的“假藥”究竟是按照何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的？相應(yīng)地，在此認(rèn)定過程中，傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的特殊性是否被充分考慮了呢？

我國(guó)刑法對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的規(guī)范至少可追溯到1979年刑法（以下簡(jiǎn)稱“79刑法”），其第164條規(guī)定：以營(yíng)利為目的，制造、販賣假藥危害人民健康的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處二年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金。1997年刑法（以下簡(jiǎn)稱“97刑法”）承其旨意，在第141條第1款規(guī)定：生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。相較于79刑法的規(guī)定，本條除措辭更為精確專業(yè)、法定刑設(shè)定更為細(xì)密嚴(yán)苛之外，不再要求所生產(chǎn)、銷售的假藥實(shí)際上危害了人民的健康，而是只要存在“足以危害人體健康”的危險(xiǎn)，即為已足?！?〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第389頁。質(zhì)言之，本罪在97刑法中被界定為危險(xiǎn)犯。在此背景下，實(shí)際造成危害人體健康的結(jié)果，只是“法定刑的升格條件”，不再是本罪的構(gòu)成要件?！?〕參看張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第554頁。

其后，為因應(yīng)新的歷史條件下藥品犯罪擴(kuò)大化的趨勢(shì)，保護(hù)廣大人民群眾的生命健康，降低入罪門檻，增強(qiáng)刑法遏制相關(guān)犯罪的力度和司法實(shí)踐的可操作性，〔3〕參見《關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）（草案）》的說明》。2011年2月25日通過的《刑法修正案（八）》再次調(diào)整本罪的構(gòu)成條件，將原條款修改為：生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。其中最為顯著的變化在于：一方面，取消了“足以嚴(yán)重危害人體健康”的入罪限制，只要存在生產(chǎn)、銷售假藥的行為即應(yīng)追究刑事責(zé)任，不要求該假藥實(shí)際上存在“足以嚴(yán)重危害人體健康”的條件，質(zhì)言之，本罪被認(rèn)為由原先的危險(xiǎn)犯變?yōu)榱说湫偷男袨榉浮?〕筆者并不贊同這種通說立場(chǎng)，后文對(duì)此會(huì)有說明。；另一方面，取消了單處罰金的規(guī)定以及罰金數(shù)額的比例限定。這些變化均切實(shí)地增強(qiáng)了刑法的打擊力度。

綜而觀之，從1979年要求實(shí)際造成危害人體健康的結(jié)果，到1997年僅要求達(dá)到足以危害人體健康的危險(xiǎn)程度，再到2011年不論是否足以危害人體健康，只要生產(chǎn)、銷售即構(gòu)成犯罪，我國(guó)刑法對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪行為的規(guī)范，經(jīng)歷了法網(wǎng)逐步嚴(yán)密、入罪條件寬松化的歷史進(jìn)程。此種演進(jìn)趨勢(shì)有其社會(huì)情境變化的歷史根由，在整體上自然不能說是不正當(dāng)?shù)?。然而，在《刑法修正案（八）》取消了“足以?yán)重危害人體健康”的入罪限制之后，不論涉案數(shù)量多少，單純的生產(chǎn)、銷售假藥行為即構(gòu)成犯罪。在這種立法指導(dǎo)思想下，實(shí)踐中出現(xiàn)了僅因銷售一盒假藥就被法院以銷售假藥罪判處刑罰的實(shí)例。〔5〕典型的案例可參考楊昌平：《因?yàn)橐缓屑偎?，被?個(gè)月拘役》，載《北京晚報(bào)》2012年6月13日第9版。這也就意味著：對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥罪的構(gòu)成而言，唯一剩下的入罪門檻便是“假藥”概念的界定了。在此意義下，為貫徹憲法節(jié)制國(guó)家刑罰權(quán)以保障人權(quán)的理念，避免刑罰暴力的濫用，對(duì)于“假藥”的界定自然不宜失之寬泛。

究竟《刑法》第141條第1款中的“假藥”所指為何呢？同條第2款以準(zhǔn)用性條款的方式指明了方向：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！笨贾T《藥品管理法》，其在第48條集中性地對(duì)“假藥”和“按假藥處理的藥品、非藥品”分別進(jìn)行了界定，盡管是以羅列典型情形的方式作出說明的。其中認(rèn)定為“假藥”的情形有兩種：（一）藥品所含成分與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符的；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。按假藥論處的典型情形則有六種：（一）國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；（二）依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的；（三）變質(zhì)的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的；（六）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。其中的“國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)”，是指國(guó)家為保證藥品質(zhì)量所制定的質(zhì)量指標(biāo)、檢驗(yàn)方法以及生產(chǎn)工藝等的技術(shù)要求，包括國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局頒布的《中華人民共和國(guó)藥典》、藥品注冊(cè)標(biāo)注和其他藥品標(biāo)準(zhǔn)?！?〕吳蓬、楊世民：《藥事管理學(xué)》，人民衛(wèi)生出版社1993年，第43頁。

與97刑法對(duì)于“假藥”的界定相比照，可以發(fā)現(xiàn)，2011年修正案在拋棄了“足以嚴(yán)重危害人體健康”的條件之后，對(duì)于“假藥”的界定卻沒有發(fā)生絲毫的變化。倘單單按照本條規(guī)定的文面意思嚴(yán)格執(zhí)行，將“生產(chǎn)、銷售假藥罪”理解為行為犯，只要有行為，即構(gòu)成犯罪，則一些在事實(shí)上根本沒有任何人身危害性的醫(yī)藥行為，甚至那些在醫(yī)學(xué)上普遍運(yùn)用的不僅對(duì)患者無害、反而有益的用藥行為，在2011年第八修正案的背景下，將可能被認(rèn)定為構(gòu)成銷售假藥。最為典型的例子是，在醫(yī)療實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用的安慰劑，即在患者幻想自己生病的情況下，醫(yī)師給其開付服用的本身無害、亦缺乏藥理作用的物質(zhì)，完全符合《藥品管理法》規(guī)定的應(yīng)認(rèn)定為“假藥”的第二種情形：“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”，而“醫(yī)療機(jī)構(gòu)的銷售假藥包括對(duì)患者使用假藥，因?yàn)閷?duì)患者使用假藥實(shí)際上也是將假藥出售給患者?！薄?〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第650頁。沿著張明楷教授這一邏輯，醫(yī)師和醫(yī)療機(jī)構(gòu)將作為假藥的安慰劑開付患者使用，自然屬于銷售假藥的行為，即便不具有任何人身危害性，構(gòu)成犯罪也是無疑的。而稍具常識(shí)的人都可以看得出來，這一結(jié)論明顯是荒謬的。

故而，為避免國(guó)家刑罰權(quán)的盲目濫用，對(duì)于2011年之后的“生產(chǎn)、銷售假藥罪”，在刑法教義學(xué)的層面上，則有必要達(dá)成如下兩點(diǎn)理論共識(shí)。

其一，原97刑法的假藥犯罪應(yīng)被理解為“具體的危險(xiǎn)犯”，2011年第八修正案生效之后的假藥犯罪應(yīng)被理解為“抽象的危險(xiǎn)犯”，而不宜認(rèn)定為行為犯。質(zhì)言之，相對(duì)于前者，后者只是降低了構(gòu)成犯罪所要求的危險(xiǎn)的程度而已，并非完全拋棄了對(duì)于危險(xiǎn)可能性的要求。也就是說，雖然在一般情況下，生產(chǎn)、銷售假藥的行為已然內(nèi)含了法益侵害的危險(xiǎn)，而不必單獨(dú)對(duì)危險(xiǎn)作特別的判斷；“但因?yàn)榫唧w的、個(gè)別的特殊事情而沒有發(fā)生這一危險(xiǎn)，在這樣的場(chǎng)合，即便是實(shí)施了條文上明文規(guī)定的一般的危險(xiǎn)的行為，也應(yīng)該否定該犯罪的成立?！薄?〕[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第45-46頁。前述醫(yī)師為患者開付安慰劑的行為即為例證?！?〕在這一問題上，張明楷教授隱隱約約地表達(dá)了類似的立場(chǎng)。就其將2011年第八修正案實(shí)施后的假藥犯罪界定為“抽象危險(xiǎn)犯”的這一點(diǎn)上，說明他已然注意到將系爭(zhēng)犯罪定性為行為犯在邏輯上的不妥當(dāng)性。參看張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年版，第649頁。

其二，作為現(xiàn)行刑法分則的一部分，生產(chǎn)、銷售假藥罪自然也適用刑法總則部分的一般原則和共通規(guī)定。故而，考諸現(xiàn)行《刑法》第5條明定的罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，同時(shí)結(jié)合第13條中關(guān)于“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，可知：倘若生產(chǎn)、銷售假藥數(shù)量極少、情節(jié)顯著輕微、社會(huì)危害性不大，則應(yīng)做非罪化處理，通過批評(píng)教育、行政處罰等方式加以糾正。要言之，如果可以通過懲罰程度較低、對(duì)公民權(quán)利影響較小的方式達(dá)到制裁或糾正違法行為的目的的，基于比例原則，自然不必動(dòng)用國(guó)家最終極的、最為嚴(yán)苛的制裁力量——刑罰。在此意義上，媒體所報(bào)道的“僅因持有一盒危險(xiǎn)性不大的假藥（處于待銷售狀態(tài)），沒有發(fā)生任何危害性后果，便被判處四個(gè)月拘役”的案件，其中的刑罰不可不謂太過嚴(yán)苛，有違背比例原則的嫌疑。

除此之外，在筆者看來，現(xiàn)行刑法中“生產(chǎn)、銷售假藥罪”的規(guī)定及其實(shí)踐存在著的最嚴(yán)重的問題，乃是其忽視了傳統(tǒng)醫(yī)藥及其特殊性，采用了現(xiàn)代西方醫(yī)學(xué)判斷藥品真假的標(biāo)準(zhǔn)，并以一種國(guó)家主導(dǎo)的立法中心主義的姿態(tài)粗暴地對(duì)待醫(yī)藥活動(dòng)的科學(xué)問題，以國(guó)家的高權(quán)代替專業(yè)的判斷，這將徹底撲滅我國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)經(jīng)驗(yàn)主義的立身特色，阻斷傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)獲得持續(xù)發(fā)展的創(chuàng)新之路。

二、傳統(tǒng)醫(yī)藥與假藥的糾葛

新中國(guó)成立之初,衛(wèi)生部針對(duì)中醫(yī)藥所制定的規(guī)章法令和政策措施，有一部分沒有關(guān)注到中醫(yī)藥自身的特性，對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)藥的存在和發(fā)展產(chǎn)生了不利的影響。其極端者，包括1951年公布的《中醫(yī)師暫行條例》、1951年由衛(wèi)生部牽頭“組織中醫(yī)進(jìn)修學(xué)校及進(jìn)修班”的工作、1952年公布的《中醫(yī)師考試暫行辦法》等，要么在中醫(yī)進(jìn)修中“講授的大都是西醫(yī)課程”；要么對(duì)中醫(yī)師的考試，考察內(nèi)容多為西醫(yī)知識(shí)；要么在規(guī)定中醫(yī)藥治療費(fèi)用不能納入國(guó)家公費(fèi)醫(yī)療報(bào)銷范圍；要么在高等教育學(xué)科設(shè)置中不設(shè)“中醫(yī)藥”一科?！?0〕參見江曉英：《毛澤東關(guān)于振興祖國(guó)中醫(yī)藥學(xué)的思想和實(shí)踐》，載《中華醫(yī)史雜志》2003年第4期，第197頁。這些明顯屬于“通過讓中醫(yī)學(xué)習(xí)西醫(yī)基礎(chǔ)理論知識(shí)從而實(shí)現(xiàn)中醫(yī)‘科學(xué)化’”的措施。

毛澤東也曾做出要求“西醫(yī)學(xué)習(xí)中醫(yī)”的批示，雖然出于保護(hù)中醫(yī)的善意，卻也未嘗不會(huì)導(dǎo)致用西醫(yī)基礎(chǔ)理論知識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)來改造中醫(yī)的結(jié)果。〔11〕參見呂嘉戈編著：《挽救中醫(yī)：中醫(yī)遭遇的制度陷阱和資本陰謀》，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第8頁。在根子上，其實(shí)是對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥的“陰陽五行”等基礎(chǔ)理論的輕蔑和不信任。也正是這種中醫(yī)“科學(xué)化”的立場(chǎng)，成為后來“中西醫(yī)結(jié)合”方針的濫觴。質(zhì)言之，在對(duì)中醫(yī)藥的種種不利政策中，危害性最大的其實(shí)是那些用西方現(xiàn)代醫(yī)藥的知識(shí)和技術(shù)為標(biāo)準(zhǔn)來要求和評(píng)價(jià)中醫(yī)藥的措施。也正因?yàn)槠潆[蔽性，屬于要將中醫(yī)藥消滅于無形的力量，所以危害性極大。

用西醫(yī)的框架要求中醫(yī)還體現(xiàn)在醫(yī)師和藥師的分離上。傳統(tǒng)上，中醫(yī)采“醫(yī)藥不分家”的態(tài)度，坐堂問診的醫(yī)生通曉藥物藥性，對(duì)自己所開藥物對(duì)于特定患者疾病的適用性和可能的不利后果都有相當(dāng)?shù)陌盐?。新中?guó)成立后，傳統(tǒng)醫(yī)藥開始仿效西醫(yī)“醫(yī)藥分離”的立場(chǎng)，強(qiáng)化專業(yè)分工，在人才培養(yǎng)階段就分設(shè)中醫(yī)、中藥兩個(gè)專業(yè)；相對(duì)應(yīng)地，在職業(yè)準(zhǔn)入資格方面也分設(shè)執(zhí)業(yè)中醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)中藥師資格，獲得前一資格便可開堂坐診，獲得后一資格則專司藥物的炮制、調(diào)劑、生產(chǎn)。但是，根據(jù)現(xiàn)行《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第9條和第10條的規(guī)定，不論是參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，抑或是執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試，均必須具有醫(yī)學(xué)專業(yè)學(xué)歷才能報(bào)考。醫(yī)師資格考試成績(jī)合格，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，方有資格診病開方。這就意味著，藥學(xué)專業(yè)的畢業(yè)生即便在在讀期間學(xué)習(xí)了中醫(yī)學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)后，并通過多年的臨床經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐探索，掌握了相當(dāng)?shù)脑\療技能，原則上也不得參加醫(yī)師資格考試，獲得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。相應(yīng)地，無論其實(shí)際上的診療技術(shù)如何高超，其行為都構(gòu)成非法行醫(yī)，可能面臨刑罰的懲罰。也就是說，既定法律規(guī)范直接切斷了傳統(tǒng)上從藥工到中醫(yī)師的漸進(jìn)式的人才培養(yǎng)選拔路徑。

更為嚴(yán)重的是，學(xué)習(xí)醫(yī)學(xué)專業(yè)并通過由國(guó)家衛(wèi)生行政部門所組織的醫(yī)師資格考試，自此成為在中國(guó)合法行醫(yī)的唯一渠道。這種壟斷模式明顯否定了傳統(tǒng)上完全由民間培養(yǎng)（師帶徒、父?jìng)髯樱?、民間實(shí)踐、民間評(píng)價(jià)的中醫(yī)培養(yǎng)模式，進(jìn)而也對(duì)以傳統(tǒng)模式培養(yǎng)而成的民間中醫(yī)的身份定位構(gòu)成了直接沖擊：民間中醫(yī)全部變成了非法行醫(yī)。為了緩沖這種沖擊力，鼓勵(lì)民間中醫(yī)考取醫(yī)師資格合法行醫(yī)，現(xiàn)行《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第11條非常特別地規(guī)定：“以師承方式學(xué)習(xí)傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)滿三年或者經(jīng)多年實(shí)踐醫(yī)術(shù)確有專長(zhǎng)的，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門確定的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)專業(yè)組織或者醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)考核合格并推薦，可以參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試。”這一規(guī)定外觀上很明顯意在將民間中醫(yī)“合法化”，但存在于其中的內(nèi)在矛盾確實(shí)也彰顯了國(guó)家公權(quán)力的“霸道”：其一，即便民間中醫(yī)經(jīng)多年實(shí)踐醫(yī)術(shù)確有專長(zhǎng)，也必須通過醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格考試才能合法執(zhí)業(yè)，可見在此過程中重要的不是醫(yī)學(xué)水平和能力，而是是否得到國(guó)家的認(rèn)可；其二，一方面明確規(guī)定未通過醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格考試、獲得執(zhí)業(yè)證書即屬于非法行醫(yī)，另一方面又確認(rèn)在經(jīng)過多年實(shí)踐（一定是非法行醫(yī)）醫(yī)術(shù)確有專長(zhǎng)的情況下，可以通過特殊途徑報(bào)考醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格考試，似乎在鼓勵(lì)民間中醫(yī)自學(xué)成才。

無論如何，整體而言，傳統(tǒng)醫(yī)藥在人才培養(yǎng)、資格認(rèn)證、能力測(cè)評(píng)等諸多方面都在以西方現(xiàn)代醫(yī)藥為標(biāo)準(zhǔn)的模板積極靠攏，自己的特色和力量受到消減。

有鑒于此， 為了從根本上解決中醫(yī)藥問題，1986年1月4日，國(guó)務(wù)院決定成立國(guó)家中醫(yī)管理局作為國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)（由衛(wèi)生部代管），以履行憲法為其設(shè)定的“發(fā)展傳統(tǒng)醫(yī)藥”的義務(wù)。此后的1988年5月3日，國(guó)務(wù)院決定成立國(guó)家中醫(yī)藥管理局，由衛(wèi)生部對(duì)口管理，將原屬國(guó)家醫(yī)藥管理局管理的中藥部分的職權(quán)劃歸國(guó)家中醫(yī)藥管理局。

作為國(guó)務(wù)院管理中醫(yī)中藥工作的國(guó)家局，國(guó)家中醫(yī)藥管理局的職權(quán)此后也是幾經(jīng)變化，但其保持和發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)醫(yī)藥之特色的核心部分卻一直保持穩(wěn)定，比如擬訂各類中醫(yī)醫(yī)療、保健等機(jī)構(gòu)管理規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并監(jiān)督執(zhí)行；擬訂中醫(yī)藥和民族醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略、規(guī)劃、政策和相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，起草有關(guān)法律法規(guī)和部門規(guī)章草案；負(fù)責(zé)指導(dǎo)民族醫(yī)藥的理論、醫(yī)術(shù)、藥物的發(fā)掘、整理、總結(jié)和提高工作，擬訂民族醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并監(jiān)督執(zhí)行；促進(jìn)中藥資源的保護(hù)、開發(fā)和合理利用，參與制定中藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策和中醫(yī)藥的扶持政策，參與國(guó)家基本藥物制度建設(shè)；組織擬訂中醫(yī)藥人才發(fā)展規(guī)劃，會(huì)同有關(guān)部門擬訂中醫(yī)藥專業(yè)技術(shù)人員資格標(biāo)準(zhǔn)并組織實(shí)施；促進(jìn)中醫(yī)藥科技成果的轉(zhuǎn)化、應(yīng)用和推廣；承擔(dān)保護(hù)瀕臨消亡的中醫(yī)診療技術(shù)和中藥生產(chǎn)加工技術(shù)的責(zé)任，組織開展對(duì)中醫(yī)古籍的整理研究和中醫(yī)藥文化的繼承發(fā)展；等等。但是，總體而言，國(guó)家中醫(yī)藥管理局“擬訂中醫(yī)藥和民族醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略、規(guī)劃、政策和相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，起草有關(guān)法律法規(guī)和部門規(guī)章草案”的職權(quán)尚未充分落實(shí)。作為專門管理中醫(yī)中藥的國(guó)家行政機(jī)關(guān)，國(guó)家中醫(yī)藥管理局成立27年，契合于中醫(yī)中藥自身之特性的基本立法《中醫(yī)藥法》尚付諸闕如，絕大多數(shù)醫(yī)藥立法均是在以西醫(yī)西藥為主體、同時(shí)對(duì)中醫(yī)中藥以除外方式加以規(guī)定的框架下制定的；而針對(duì)中藥開展的行政執(zhí)法活動(dòng)也往往以西藥為標(biāo)準(zhǔn)，而失于過度嚴(yán)苛。

以醫(yī)療機(jī)構(gòu)制售中藥制劑為例，執(zhí)法者對(duì)于相關(guān)活動(dòng)的管制與懲罰顯得異常生硬。眾所周知，傳統(tǒng)上，中醫(yī)師在患者就診之后，會(huì)對(duì)癥下藥，為其開藥方；患者持藥方，到中藥房由工作人員按照配方去“抓藥”，然后由患者自己帶回家中熬制服用。這是典型的流程。但是現(xiàn)實(shí)生活中，某些具有?？铺亻L(zhǎng)的中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，其患者與病情往往具有高度的類似性，重復(fù)度高，于是為提高效率、方便患者，“醫(yī)院對(duì)各種中藥處方自行命名一個(gè)代號(hào)并集中煎制，在開藥時(shí)，醫(yī)師詢問患者是否要醫(yī)院代煎，如果患者需要代煎，醫(yī)師只需開寫內(nèi)部協(xié)定好的代號(hào)，然后藥房根據(jù)這一內(nèi)部處方，把煎制好的中藥煎劑直接發(fā)給患者?！薄?2〕楊作春、王少華：《醫(yī)院自配中藥煎劑是方便患者還是無證生產(chǎn)》，載《中國(guó)醫(yī)藥報(bào)》2008年9月27日第6版。實(shí)踐中，此種情由一旦經(jīng)查證屬實(shí)，食品藥品監(jiān)管執(zhí)法機(jī)關(guān)一般將其認(rèn)定為“無證生產(chǎn)”或者“生產(chǎn)假藥”，追究行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。

如此處理的法律根據(jù)在《藥品管理法》規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)配制制劑”的第23條、第25條以及第73條。所謂醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑，《藥品管理法實(shí)施條例》第83條將其界定為“醫(yī)療機(jī)構(gòu)根據(jù)本單位臨床需要經(jīng)批準(zhǔn)而配制、自用的固定處方制劑”。而對(duì)于此種醫(yī)療機(jī)構(gòu)配制制劑，《藥品管理法》明確要求：其一，應(yīng)當(dāng)是本單位臨床需要而市場(chǎng)上沒有供應(yīng)的品種；其二，必須經(jīng)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門審核同意，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，發(fā)給《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》；其三，不得在市場(chǎng)銷售；特殊情況下，經(jīng)國(guó)務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)配制的制劑可以在指定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間調(diào)劑使用。即便同時(shí)符合了上述三個(gè)條件，制劑配制完成后，也必須按照規(guī)定進(jìn)行質(zhì)量檢驗(yàn)；檢驗(yàn)合格的，憑醫(yī)師處方在本醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用。根據(jù)同法第73條，倘若未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》生產(chǎn)藥品、經(jīng)營(yíng)藥品的，依法予以取締，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售的藥品（包括已售出的和未售出的藥品）貨值金額兩倍以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

實(shí)踐中，執(zhí)法者普遍地將中藥煎劑定性為“醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑”，要求其獲得省級(jí)人民政府藥品監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，并獲發(fā)相應(yīng)的批準(zhǔn)文號(hào)，否則一律定性為違法行為，嚴(yán)重者甚至追究相關(guān)主體的刑事責(zé)任。與此形成鮮明對(duì)照的是所謂的“中藥代煎”。據(jù)論者研究，“規(guī)范的中藥代煎，僅僅是代為煎制，每一位顧客的中藥處方、煎制要求各不相同，代煎的醫(yī)院或藥房必須一一分開，防止錯(cuò)漏或發(fā)生配伍禁忌，每煎好一服藥，煎制用的器具都必須認(rèn)真清洗，醫(yī)院或藥房還必須保證煎制的中藥與處方完全一致，防止發(fā)錯(cuò)人。同時(shí)，這種代煎，總是先有處方后代為煎制，代煎者必須嚴(yán)格按方煎制，現(xiàn)煎現(xiàn)用”?！?3〕楊作春、王少華：《醫(yī)院自配中藥煎劑是方便患者還是無證生產(chǎn)》，載《中國(guó)醫(yī)藥報(bào)》2008年9月27日第6版。

可見，根據(jù)既有的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，并非所有的中藥煎制行為均構(gòu)成違法，其中的關(guān)鍵在于在煎制行為當(dāng)時(shí)患者是否特定。如果是為特定患者煎制，便屬于“規(guī)范的中藥代煎”；如果針對(duì)特定種類的病患，預(yù)先開方煎熬、去渣取汁，患者就診后直接取藥，卻可能被認(rèn)定為屬于 “假藥”。質(zhì)言之，同樣的醫(yī)師，同樣的處方，同樣的原材料，同樣的中藥煎劑，在法律處境上，卻可能存在著如此顯著的差別。而在其中發(fā)揮關(guān)鍵作用者，不是該中藥煎劑自身的藥效質(zhì)量，而只在于該煎制行為“是否經(jīng)過國(guó)家藥品監(jiān)管部門的批準(zhǔn)”。

毫無疑問，這種國(guó)家中心主義的立場(chǎng)對(duì)于長(zhǎng)期扎根民間、多靠口傳心授、個(gè)人臨床經(jīng)驗(yàn)積累的傳統(tǒng)醫(yī)藥而言是毀滅性的。從此，藥品真假的判斷標(biāo)準(zhǔn)不再是其對(duì)于特定疾病的診療效果、患者的口碑和體驗(yàn)，而端視其是否獲得了國(guó)家的認(rèn)可。質(zhì)言之，藥品的真假與否竟然與藥品本身無關(guān)。在2012年之前， “生產(chǎn)、銷售假藥罪”的構(gòu)成還要求假藥“足以嚴(yán)重危害人體健康”。2012年《刑法修正案（八）》通過之后，生產(chǎn)、銷售假藥罪從結(jié)果犯變成了行為犯，其構(gòu)成不再要求“足以嚴(yán)重危害人體健康”，而是只要實(shí)施了相關(guān)行為，危害了“國(guó)家對(duì)藥品的管理制度”，即使沒有嚴(yán)重危害患者的健康，也構(gòu)成犯罪。自此之后，一些被實(shí)踐驗(yàn)證為療效顯著的民間秘方、奇藥則可能因沒有雄厚的財(cái)力支撐、欠缺便捷的渠道獲得國(guó)家的批準(zhǔn)認(rèn)可而最終落入刑事犯罪的陰影之下?！?4〕發(fā)生于2011年的倪海清案便是其中最為典型的悲劇性案例。倪海清是浙江省金華市的一個(gè)農(nóng)民，自行研制出了一種治療晚期癌癥的中草藥配方，據(jù)此生產(chǎn)的中草藥片劑療效卓著，成功救治了數(shù)百位晚期癌癥病人，并獲得了國(guó)家發(fā)明專利，但卻沒有經(jīng)過藥品行政管理部門批準(zhǔn)獲得生產(chǎn)許可證和藥品批準(zhǔn)文號(hào)。2011年10月17日，公安機(jī)關(guān)以生產(chǎn)、銷售假藥為由查封了海清民間草藥研究所，并抓捕了倪海清等相關(guān)人員7人。2013年4月8日，浙江省金華市婺城區(qū)人民法院一審判決倪海清生產(chǎn)、銷售假藥罪成立，判處10年有期徒刑。該案經(jīng)媒體報(bào)道之后，引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注。關(guān)于該案的詳細(xì)介紹，可參看郭芳：《男子用祖?zhèn)髅胤骄戎螖?shù)百癌癥病人，被指制售假藥獲刑10年》，載《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》2013年第19期?；诂F(xiàn)代醫(yī)學(xué)的立場(chǎng)對(duì)倪海清治癌秘方的成分及其效果的懷疑和批判，可參看尹薇：《說說那些治癌的偏方》，載《健康時(shí)報(bào)》2013年6月6日第3版。換言之，在現(xiàn)今的制度下，假如曲煥章生在今日，其所研制出的號(hào)稱能“活死人、肉白骨”的萬能靈藥“萬應(yīng)百寶丹”（后世稱為“云南白藥”），不僅不能使其名垂青史、澤被后世，反而會(huì)因它的“假藥”身份令它的研發(fā)者有理難言、鋃鐺入獄。我們的不幸則在于通過制度破壞了新中國(guó)的“云南白藥”們誕生的土壤。

如此，從客觀上講，現(xiàn)行醫(yī)藥準(zhǔn)入制度直接關(guān)閉了民間多元性地參與疾病診療的大門。在歷史上，民眾根據(jù)自身的經(jīng)驗(yàn)嘗試性地為攻克疑難雜癥的醫(yī)學(xué)難題貢獻(xiàn)力量，而這一傳統(tǒng)醫(yī)藥自我更新、自我發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)主義道路現(xiàn)下正被國(guó)家主義、專業(yè)主義的理性主義道路所取代。正如論者所敏銳地指出的，“偏方問題的背后，更多是中醫(yī)發(fā)展的難題”?！?5〕尹薇：《說說那些治癌的偏方》，載《健康時(shí)報(bào)》2013年6月6日第3版。而民間力量在醫(yī)藥問題上一旦被排斥，我國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)藥便如同無源之水、無根之木，其發(fā)展便絕不可能。這一點(diǎn)，即便是強(qiáng)烈支持對(duì)倪海清定罪的論者，也認(rèn)為對(duì)待民間偏方，“應(yīng)該做的是既審慎甄別，又要積極梳理而非一味的否定。用偏方治病其實(shí)是在未知的風(fēng)險(xiǎn)中與疾病的危害之間權(quán)衡抉擇”?！?6〕尹薇：《說說那些治癌的偏方》，載《健康時(shí)報(bào)》2013年6月6日第3版。

延續(xù)著同樣的思路，為踐履《憲法》第21條“發(fā)展我國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)藥”的使命，實(shí)在有必要在“生產(chǎn)、銷售假藥罪”的認(rèn)定問題上對(duì)“現(xiàn)代醫(yī)藥”和“我國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)藥”根據(jù)其自身的特點(diǎn)作相應(yīng)的差別對(duì)待。具體而言，則體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

其一，在理論基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)尊重我國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)藥的經(jīng)驗(yàn)主義、多元主義、整體主義的特色和發(fā)展規(guī)律，避免用現(xiàn)代醫(yī)藥的國(guó)家中心主義、分析主義、機(jī)械主義的立場(chǎng)來簡(jiǎn)單地臧否傳統(tǒng)醫(yī)藥。

其二，在認(rèn)定特定中藥制劑是否構(gòu)成“假藥”時(shí)，放棄國(guó)家作為醫(yī)藥問題上真理唯一的擁有者和判斷者的盲目自信，將系爭(zhēng)藥品的診療效果作為必要的考察因素之一。質(zhì)言之，對(duì)于那些沒有獲得國(guó)家批準(zhǔn)文號(hào)、但經(jīng)臨床實(shí)踐證明療效卓著、沒有對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害后果的中草藥不再一律認(rèn)定為“假藥”，藉此為傳統(tǒng)醫(yī)藥的維系和發(fā)展保留經(jīng)驗(yàn)主義的“火種”。

其三，在具體的解釋技術(shù)上，則有必要進(jìn)行更為復(fù)雜的規(guī)范上的體系化論證?！缎谭ā返?41條第2款準(zhǔn)用了《中華人民共和國(guó)藥品管理法》關(guān)于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品的規(guī)范來界定刑法上的“假藥”。而根據(jù)《藥品管理法》第48條，可能構(gòu)成“假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”共有八種情況，其中與傳統(tǒng)醫(yī)藥的性質(zhì)認(rèn)定關(guān)系最為密切的、實(shí)踐中案件也最為頻發(fā)的，是“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的”，統(tǒng)一按假藥論處的情形。

那么，哪些藥品依照《藥品管理法》“必須批準(zhǔn)”呢？該法第10條第1款規(guī)定，“除中藥飲片的炮制外，藥品必須按照國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的生產(chǎn)工藝進(jìn)行生產(chǎn)，生產(chǎn)記錄必須完整準(zhǔn)確。藥品生產(chǎn)企業(yè)改變影響藥品質(zhì)量的生產(chǎn)工藝的，必須報(bào)原批準(zhǔn)部門審核批準(zhǔn)?！蓖ǖ?1條第1款規(guī)定：“生產(chǎn)新藥或者已有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的藥品的，須經(jīng)國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，并發(fā)給藥品批準(zhǔn)文號(hào)；但是，生產(chǎn)沒有實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理的中藥材和中藥飲片除外?！贝朔N做法在表面上似乎兼顧到了中藥的特殊性，但在外觀上也給人以中藥并不屬于“正常藥品”的印象，在實(shí)質(zhì)上也涉及對(duì)中藥和西藥進(jìn)行差別對(duì)待的妥當(dāng)性問題。然而更為吊詭的是，在相關(guān)藥品違法行為的認(rèn)定和處理時(shí)，中藥的特殊性便不再被顧及，中藥和西藥的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)被完全統(tǒng)一了?！端幤饭芾矸ā返?8條與第49條對(duì)于“假藥”和“劣藥”的界定便沒有規(guī)定中藥材的除外情形。

藥品作為關(guān)涉人的生命與健康的特殊商品，仿效西方國(guó)家的既有做法，我國(guó)對(duì)藥品的生產(chǎn)實(shí)行嚴(yán)格的“雙許可制度”：藥品生產(chǎn)企業(yè)必須取得《藥品生產(chǎn)許可證》以及藥品批準(zhǔn)文號(hào)后，方可生產(chǎn)藥品。〔17〕鐘震球：《準(zhǔn)確理解法條含義是打假的前提——對(duì)“未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售按假藥論處”的厘清》，載《中國(guó)醫(yī)藥報(bào)》2014年10月20日第3版。具體而言，包括如下兩個(gè)步驟：首先，根據(jù)《藥品管理法》第7條，“開辦藥品生產(chǎn)企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并發(fā)給《藥品生產(chǎn)許可證》，憑《藥品生產(chǎn)許可證》到工商行政管理部門辦理登記注冊(cè)”；企業(yè)開辦之后，如果要生產(chǎn)新藥或者已有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的藥品的，依據(jù)《藥品管理法》第31條，又“須經(jīng)國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，并發(fā)給藥品批準(zhǔn)文號(hào)；但是，生產(chǎn)沒有實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理的中藥材和中藥飲片除外”。據(jù)此可知，目前西藥在我國(guó)統(tǒng)一采行雙許可制，而中藥則有“實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理的中藥材、中藥飲片”和“沒有實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理的中藥材和中藥飲片”之分。對(duì)于前者而言，《藥品管理法》委托國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會(huì)同國(guó)務(wù)院中醫(yī)藥管理部門制定“實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理的中藥材、中藥飲片品種目錄”，凡列入該目錄的，則同西藥一樣，采行雙許可制?！?8〕但是，到目前為止，“實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理的中藥材、中藥飲片品種目錄”并沒有正式出臺(tái)。國(guó)家只是針對(duì)部分企業(yè)的申報(bào)，對(duì)相應(yīng)企業(yè)生產(chǎn)的個(gè)別品種的中藥材、中藥飲片發(fā)給了批準(zhǔn)文號(hào)，但由此并不能證明該品種整體上已經(jīng)開始實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理。但是，對(duì)絕大多數(shù)未被列入該批準(zhǔn)文號(hào)管理品種目錄的中藥材、中藥飲片而言，該藥品生產(chǎn)無須批準(zhǔn)文號(hào)，只要生產(chǎn)企業(yè)取得《藥品生產(chǎn)許可證》即可生產(chǎn)。

根據(jù)《藥品管理法》在第73條和第74條對(duì)“未取得《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》或者《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》生產(chǎn)藥品、經(jīng)營(yíng)藥品的”和“生產(chǎn)、銷售假藥的”行為分別設(shè)定罰則，在此規(guī)范背景下，第48條第3款第2項(xiàng)依法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品統(tǒng)一“按假藥論處”的規(guī)定之中的“批準(zhǔn)”應(yīng)當(dāng)限定為僅指“獲得批準(zhǔn)文號(hào)”。如此，對(duì)于未被列入前述批準(zhǔn)文號(hào)管理品種目錄的中藥材、中藥飲片，則永不可能落入“假藥”范疇。在此一解釋的框架下，有論者所主張的“沒有批準(zhǔn)文號(hào)而生產(chǎn)的中藥配方顆?！睒?gòu)成假藥的指責(zé)〔19〕參見李璐瑒：《中藥配方顆粒似有“假藥”之嫌》，載《首都醫(yī)藥》2009年第5期。便沒有規(guī)范依據(jù)。藉由此種解釋，國(guó)家除了對(duì)已經(jīng)非常成熟的中藥方案要求其生產(chǎn)和銷售獲得批準(zhǔn)文號(hào)之外，對(duì)于傳統(tǒng)醫(yī)藥異常廣泛的未知領(lǐng)域則保持一種較為開放的態(tài)度，以為我國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)藥的“發(fā)展”創(chuàng)造盡可能良善的規(guī)范環(huán)境。

此種解釋方案，只是強(qiáng)調(diào)以“未經(jīng)國(guó)家藥品監(jiān)管行政部門批準(zhǔn)”這一國(guó)家中心主義的理由片面地將在民間產(chǎn)生、存在和發(fā)展的中草藥全部劃入“假藥”范疇在規(guī)范上并不妥當(dāng)，但并不意味著所有以傳統(tǒng)醫(yī)藥名義出現(xiàn)的中草藥的生產(chǎn)和銷售均不可能構(gòu)成刑法上的“生產(chǎn)、銷售假藥罪”。在筆者看來，實(shí)際上，《藥品管理法》第48條第2款第2項(xiàng)“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的”、第3款第1項(xiàng)“國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的”以及第六項(xiàng)“所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的”，完全可以承擔(dān)對(duì)于中草藥領(lǐng)域中的制售“假藥”行為妥帖的實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)的任務(wù)。

三、結(jié)語

2006年4月，《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》雜志發(fā)表了中南大學(xué)張功耀教授題為《告別中醫(yī)中藥》的文章，其中明確宣告：中醫(yī)不屬于科學(xué)醫(yī)學(xué)，因?yàn)樗鼪]有建立“明晰而可靠的原理關(guān)系或因果關(guān)系”；也沒有資格被稱為經(jīng)驗(yàn)醫(yī)學(xué)，因?yàn)樗慕^大部分概念和陳述或者沒有經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，或者脫離經(jīng)驗(yàn)世界很遠(yuǎn)，不能在經(jīng)驗(yàn)世界中得到任何解析；更完全不是“理性醫(yī)學(xué)”，“沒有任何中醫(yī)概念達(dá)到了這樣既高度抽象，又可做經(jīng)驗(yàn)還原的理性思維境界”。故而呼吁以文化進(jìn)步的名義、以科學(xué)的名義、以維護(hù)生物多樣性的名義、以人道的名義，告別中醫(yī)中藥。〔20〕張功耀：《告別中醫(yī)中藥》，載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》2006年第4期。此論一出，中醫(yī)存廢之爭(zhēng)的戰(zhàn)場(chǎng)上再次硝煙彌漫，引發(fā)了爭(zhēng)論雙方無盡的口水和筆墨。

然而，從規(guī)范意義上說，這樣的爭(zhēng)論其實(shí)只具有學(xué)術(shù)討論的意義?，F(xiàn)行《憲法》第21條既然確認(rèn)了國(guó)家“發(fā)展我國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)藥”的基本國(guó)策，在國(guó)家法律制度的層面上，中醫(yī)中藥的存在和發(fā)展乃是確定無疑的國(guó)家目標(biāo)之一，沒有可爭(zhēng)論的空間。這就是憲法教義學(xué)的態(tài)度！

就本文的論題而言，我的基本立場(chǎng)是，在現(xiàn)行的這種中西醫(yī)混合立法的背景下，對(duì)于“假藥”的判斷也就很難做到兼顧中藥自身的特殊性而設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)；即便設(shè)置了該標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于既有的以現(xiàn)代醫(yī)藥為知識(shí)背景的藥品監(jiān)督管理執(zhí)法者而言，在實(shí)務(wù)上也并不具有可操作性，往往令其無所適從。本文提供的解決方案實(shí)際上只是片段性的，傳統(tǒng)醫(yī)藥問題的更為徹底解決實(shí)際上有賴于獨(dú)立且符合中醫(yī)藥自身理論和實(shí)踐特色的《中醫(yī)藥法》的制定和實(shí)施。

（責(zé)任編輯：肖崇俊）

*白斌，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。