風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的法律評(píng)估、困境及出路：第三方值機(jī)軟件的法律剖析

俞世峰

（華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 201620）

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的法律評(píng)估、困境及出路：第三方值機(jī)軟件的法律剖析

俞世峰

（華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 201620）

貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為法社會(huì)學(xué)重新審視現(xiàn)有的新型法律風(fēng)險(xiǎn)提供了理論依據(jù)。第三方值機(jī)軟件遭到禁用，通過傳統(tǒng)法學(xué)理論容易造成自由選擇權(quán)與自由經(jīng)營(yíng)權(quán)上的邏輯悖論，在選擇時(shí)容易產(chǎn)生更多的法律風(fēng)險(xiǎn)。而通過風(fēng)險(xiǎn)理論的法社會(huì)學(xué)分析，立法目的在于風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)與利益共享，“共景監(jiān)獄”式的法律監(jiān)控模式以及軟法規(guī)范的介入，這些法律評(píng)估工具的系統(tǒng)性修正有利于問題的解決，這也為我國(guó)實(shí)現(xiàn)良法與善治提出了更高的理論要求和實(shí)踐任務(wù)。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)；法律評(píng)估；共景監(jiān)獄；軟法

德國(guó)學(xué)者烏爾里?！へ惪擞?986年出版了其影響深遠(yuǎn)的著作《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》。其在該書中提出了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，他認(rèn)為：人類面臨著威脅其生存的由社會(huì)所制造的風(fēng)險(xiǎn)。我們身處其中的社會(huì)充斥著組織化不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，尤其令人不安的是，風(fēng)險(xiǎn)制造者以風(fēng)險(xiǎn)犧牲品為代價(jià)來(lái)保護(hù)自己的利益。在處理現(xiàn)代化所滋生的法律風(fēng)險(xiǎn)中，法學(xué)家們發(fā)現(xiàn)了傳統(tǒng)調(diào)整模式在構(gòu)建規(guī)則上的缺陷，以至于常常面臨著新的難題而無(wú)法解決。2014年初之時(shí)，由于航空消費(fèi)者使用第三方值機(jī)軟件，而造成航空公司集體反擊的事件中，法律風(fēng)險(xiǎn)充斥在新型的消費(fèi)關(guān)系里，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論很好地為我們提供了研究法社會(huì)學(xué)的一個(gè)基礎(chǔ)理論，并有望通過該理論獲得合理的詮釋與處理。

一、問題的提出——風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的法律評(píng)估

每一次航空服務(wù)領(lǐng)域的技術(shù)和制度革新都會(huì)帶來(lái)新的問題和風(fēng)險(xiǎn)，尤其在法律滯后性日益明顯的現(xiàn)今社會(huì)，電子行程單構(gòu)成的無(wú)紙化航空運(yùn)輸締約形式、航空自助平臺(tái)的建立、航空貨物在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)試點(diǎn)中轉(zhuǎn)集拼業(yè)務(wù)，①參見第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)，航空貨運(yùn)低迷上海機(jī)場(chǎng)加碼轉(zhuǎn)運(yùn)業(yè)務(wù)，2013年11月22日。這些都使得法律在航空服務(wù)中表現(xiàn)得極不穩(wěn)定，愈來(lái)愈多的立法空白讓本已十分單薄的航空法律變得更加受人質(zhì)疑與責(zé)難。

航空電子網(wǎng)絡(luò)化的逐步普及和推廣，確實(shí)方便了許許多多的旅客、消費(fèi)者和從業(yè)者，科技的進(jìn)步也反作用于航空承運(yùn)人和監(jiān)管者自身。隨著以第三方軟件為主要營(yíng)銷模式的出現(xiàn)，航空服務(wù)也必然搭載在全球性的電子商務(wù)平臺(tái)之上。從售票、出票、值機(jī)、退改簽等一系列航空旅客服務(wù)也都可以通過一部體積很小的移動(dòng)電話軟件來(lái)完成。技術(shù)上帶來(lái)的便利也要求相關(guān)的制度與此對(duì)應(yīng)，進(jìn)行“便利化”的立法處理。早在1944年《芝加哥公約》中就曾多次提出“便利化”的要求，即從軟硬件兩方面入手，其內(nèi)容包括了“提供航行設(shè)施和標(biāo)準(zhǔn)制度以便利空中航行”、②參見1944年《芝加哥公約》第28條?！爸贫ǜ鞣N輔助服務(wù)的規(guī)章、標(biāo)準(zhǔn)、程序以此來(lái)便利空中航行”。③參見1944年《芝加哥公約》第37條。緊緊圍繞航空立法為中心的架構(gòu)，行政法規(guī)、部門規(guī)章等其他法律文件也成為適格的法律淵源。①?gòu)哪壳拔覈?guó)航空立法體系來(lái)看，主要由法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章三個(gè)層級(jí)的立法構(gòu)成。表現(xiàn)為民用航空法典、規(guī)定／暫行規(guī)定、規(guī)則／細(xì)則、條例、意見／辦法／方案及通知等。而部門規(guī)章又占據(jù)了2／3左右的數(shù)量。

可是隨著新技術(shù)的出現(xiàn)，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論背景印證了科學(xué)技術(shù)雖能對(duì)生活產(chǎn)生便利，但給我們的其他方面，“不管是在個(gè)人生活、企業(yè)活動(dòng)還是政治參與上，都被迫采取與以往完全不同的行為模式”。［1］在20世紀(jì)80年代中期，烏爾里?！へ惪私淌诰鸵呀?jīng)預(yù)見到了“亞政治行為”的社會(huì)現(xiàn)象，即“盡管政府和企業(yè)想方設(shè)法地隱瞞和掩飾風(fēng)險(xiǎn)，但意識(shí)到的民眾和學(xué)者動(dòng)員全社會(huì)力量自上而下地質(zhì)疑其作為和不作為。”［2］同樣，在航空旅客運(yùn)輸中新設(shè)立的環(huán)節(jié)乃至服務(wù)項(xiàng)目在此種“風(fēng)險(xiǎn)”的浪潮中，無(wú)一不受到極大的沖擊。對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)的法律評(píng)估不僅需要對(duì)繁雜的法律關(guān)系進(jìn)行有效的探求，更需要觸及法律背后的本質(zhì)，即權(quán)利之間的利益平衡。充斥于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的新型法律問題已經(jīng)阻滯了公眾通過服務(wù)創(chuàng)新來(lái)獲取更進(jìn)一步的便利。

2007年南方航空公司率先推出了網(wǎng)絡(luò)值機(jī)服務(wù)，2010年又在全國(guó)率先推出了手機(jī)值機(jī)服務(wù)，標(biāo)志著從二維碼值機(jī)向移動(dòng)值機(jī)模式的成功轉(zhuǎn)型。［3］其后其他的航空公司也紛紛建立起自己的移動(dòng)值機(jī)服務(wù)，一時(shí)間中國(guó)的航空值機(jī)服務(wù)體系走在了全球前列。在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)普及率極高的今天，這種服務(wù)創(chuàng)新對(duì)航空旅客及消費(fèi)者而言，給他們提供了不僅是便利，更多的是對(duì)未來(lái)服務(wù)模式變更的持續(xù)期待。因而當(dāng)這種公眾可期待性因某一事件的介入而受到損害時(shí)，“亞政治行為”的突出表現(xiàn)就是尋求風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的適當(dāng)手段，而目前對(duì)此種社會(huì)現(xiàn)象最具可操作性的評(píng)估方案就是闡明引發(fā)問題的事件溯因，并加以有效的法律治理。

2014年1月21日，東方航空公司在其官網(wǎng)上刊登了《關(guān)于第三方提供東航值機(jī)服務(wù)的聲明》。其中列舉了三大禁用第三方手機(jī)值機(jī)軟件的原因，其一是第三方值機(jī)軟件未經(jīng)東航授權(quán)；其二是違反了民航局自助值機(jī)渠道告知危險(xiǎn)品的規(guī)定；其三是第三方值機(jī)軟件侵犯了東航的商標(biāo)、企業(yè)名稱、企業(yè)標(biāo)識(shí)等東航專屬標(biāo)識(shí)。在該聲明中，東航還對(duì)因使用第三方值機(jī)軟件而造成可能的消費(fèi)者損害做出了免責(zé)規(guī)定，即不承擔(dān)因使用第三方值機(jī)軟件而產(chǎn)生的損失及個(gè)人信息泄露等侵權(quán)責(zé)任。此外，東航還聲稱不保證旅客在使用第三方軟件辦理值機(jī)后的后續(xù)服務(wù)，也就會(huì)造成搭乘東航班機(jī)的旅客因使用第三方軟件而需要重新排隊(duì)辦理登機(jī)手續(xù)。之后，國(guó)航也發(fā)布了類似的聲明，南航也明確反對(duì)第三方值機(jī)軟件的使用，并聲稱隨時(shí)保持追究法律責(zé)任的權(quán)利。

這樣看來(lái)，三大國(guó)有航空公司的反對(duì)之聲無(wú)一例外并且措施相同地指向了為消費(fèi)者提供第三方軟件服務(wù)的供應(yīng)商。②目前國(guó)內(nèi)幾個(gè)占據(jù)市場(chǎng)主導(dǎo)地位的第三方值機(jī)軟件有：航班管家、SEATGURU、攜程旅行、QUNAR等。這些國(guó)內(nèi)航班服務(wù)供應(yīng)商具備了整合航班資源、高度專業(yè)化服務(wù)的能力，通過與各航空公司值機(jī)系統(tǒng)的銜接，消費(fèi)者可以直接通過一個(gè)供應(yīng)商軟件來(lái)完成數(shù)十家航空公司的值機(jī)，而不是航空公司所期望的以其官方值機(jī)軟件來(lái)完成，因?yàn)檫@會(huì)給消費(fèi)者帶來(lái)很大的不便，尤其是該消費(fèi)者并非某一家航空公司的飛行?？汀?/p>

航空公司的聲明一經(jīng)公布，就如貝克教授所預(yù)見的，“現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的高度不確定性、不可預(yù)測(cè)性、顯現(xiàn)的時(shí)間滯后性、發(fā)作的突發(fā)性和超常規(guī)性，使專家在面臨新科學(xué)技術(shù)時(shí)，往往多注重科技的貢獻(xiàn)性而忽略其副作用，或故意隱瞞其副作用，以至于人們?cè)陂_始使用科技時(shí)，就已經(jīng)為風(fēng)險(xiǎn)埋下了發(fā)作的種子。隨著科技的普及，風(fēng)險(xiǎn)也相應(yīng)地隨之普及，甚至超過科技普及的范圍。最終當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)作的時(shí)候，人們?cè)谒媲跋氘?dāng)然地處于慌亂無(wú)措的狀態(tài)?！保?］在此處，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的法律評(píng)估是從多個(gè)維度進(jìn)行的，首先航空公司對(duì)自身風(fēng)險(xiǎn)的估計(jì)是負(fù)面的，其更多強(qiáng)調(diào)的是公司利益的受損，既包括公司權(quán)利也包括了航行安全；其次是第三方軟件供應(yīng)商對(duì)該事件的評(píng)估，他們認(rèn)為其提供的軟件遭到禁用，其實(shí)是被過度解讀了，航空公司與他們之間保持著良好合作關(guān)系，前者所指出的問題并不存在；［5］最后則是消費(fèi)者對(duì)此的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，他們冀望于良好的法治環(huán)境和管理職能可以幫助其擺脫風(fēng)險(xiǎn)中的不確定因子。對(duì)第三方軟件供應(yīng)商而言，以消費(fèi)者個(gè)人信息的保護(hù)為主要法律評(píng)估；而對(duì)航空公司而言，消費(fèi)者希望能夠保障其辦理登機(jī)手續(xù)的權(quán)益。法律關(guān)系中的三方當(dāng)事人在事實(shí)面前已然產(chǎn)生了對(duì)各自風(fēng)險(xiǎn)的自我評(píng)估，不過評(píng)估的基礎(chǔ)離不開法律所框定和賦予的實(shí)質(zhì)性利益。

二、問題的分析——自由選擇與自主經(jīng)營(yíng)的法律困境

（一）使用值機(jī)軟件服務(wù)中的權(quán)利變化

在第三方值機(jī)軟件使用過程中，航空公司、航空旅客及消費(fèi)者、軟件供應(yīng)商構(gòu)成了一個(gè)特殊的法律關(guān)系，按傳統(tǒng)的合同法理論，可以做出非常清晰的梳理。即消費(fèi)者與航空公司之間締結(jié)了航空旅客運(yùn)輸服務(wù)合同；消費(fèi)者與軟件供應(yīng)商之間默示構(gòu)成了軟件服務(wù)合同關(guān)系；航空公司與軟件供應(yīng)商之間并不存在合同關(guān)系，因?yàn)榇蠖鄶?shù)的軟件供應(yīng)商都沒有和航空公司簽訂值機(jī)服務(wù)代理協(xié)議，也即“未經(jīng)授權(quán)”。通過圖1可知這三方的法律關(guān)系。

在這里，需要明確的一點(diǎn)是，軟件供應(yīng)商提供的值機(jī)服務(wù)與航空公司所提供的值機(jī)服務(wù)是重合的，值機(jī)軟件服務(wù)的機(jī)理是通過手機(jī)移動(dòng)平臺(tái)，將航空旅客運(yùn)輸數(shù)據(jù)進(jìn)行共享，通過軟件使之與該數(shù)據(jù)庫(kù)端口相連接，以此達(dá)到“預(yù)選座位、在線辦理”的效果。不過第三方與航空公司所提供的官方值機(jī)軟件并不相同，由于后者缺乏整合總體數(shù)據(jù)的功能，這使得后者在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力上處于弱勢(shì)，通過航空出行旅客的選擇概率上便可窺知一二。①航班管家手機(jī)值機(jī)服務(wù)推出2周內(nèi)，其日值機(jī)量已經(jīng)接近國(guó)內(nèi)在線值機(jī)總量的10%，2014年春運(yùn)期間，日值機(jī)量翻倍。而在旅游財(cái)經(jīng)網(wǎng)發(fā)布的2014年1月份國(guó)內(nèi)旅游應(yīng)用下載量監(jiān)測(cè)及排名（安卓系統(tǒng)）中，只有南航一家航空公司官方APP入圍前50位。第三方值機(jī)緣何遭“聲明”？值機(jī)成為APP“增值”利器，北京晨報(bào)，2014年3月5日。值機(jī)軟件的作用就是協(xié)助航空旅客和消費(fèi)者提前辦理登機(jī)手續(xù)，以減少長(zhǎng)時(shí)間排隊(duì)等待的不便。旅客目前看來(lái)可以從三個(gè)渠道來(lái)辦理登機(jī)，一是通過機(jī)場(chǎng)值機(jī)柜臺(tái)辦理；二是通過航空公司官方網(wǎng)站或官方軟件來(lái)值機(jī)；三是通過第三方途徑來(lái)辦理，這是主要指的就是第三方值機(jī)軟件的選擇使用。

從權(quán)利屬性的角度分析，“在經(jīng)營(yíng)者的信息提供義務(wù)下經(jīng)由經(jīng)營(yíng)者提供交易信息而獲取信息的消費(fèi)者”理應(yīng)獲得權(quán)利傾斜性配置，［6］而筆者認(rèn)為在第三方值機(jī)軟件遭到禁用后，這種傾斜性配置離旅客漸行漸遠(yuǎn)了。無(wú)疑，旅客對(duì)于選擇辦理值機(jī)手續(xù)的途徑遭到了削減，從原先三種渠道減為了兩種，這種權(quán)利的削弱使得旅客和消費(fèi)者選擇辦理值機(jī)的對(duì)象也受到了限制。消費(fèi)者自主選擇權(quán)在權(quán)利譜系中，該權(quán)利具有基礎(chǔ)性作用，甚至可以認(rèn)為，消費(fèi)者選擇權(quán)是其他權(quán)利的基礎(chǔ)。［7］航空公司以聲明的形式禁用第三方值機(jī)軟件，可以說(shuō)本質(zhì)是將自主選擇權(quán)置于自己的管控中并加以裁剪。

與此相反的是，航空公司向旅客和消費(fèi)者所提供的值機(jī)服務(wù)，這是航空旅客運(yùn)輸合同項(xiàng)下的一種義務(wù)，原因就在于《中國(guó)民用航空旅客、行李國(guó)內(nèi)運(yùn)輸規(guī)則》的第32條第1款規(guī)定了“旅客應(yīng)當(dāng)在承運(yùn)人規(guī)定的時(shí)限內(nèi)到達(dá)機(jī)場(chǎng)，憑客票及本人有效身份證件按時(shí)辦理客票查驗(yàn)、托運(yùn)行李、領(lǐng)取登機(jī)牌等乘機(jī)手續(xù)。”這表明旅客如果沒有辦理值機(jī)，則無(wú)法順利登上飛機(jī)，值機(jī)手續(xù)是一種前置性程序。旅客必須完成這一程序，而航空公司必須提供這一服務(wù)。此處，筆者并不贊同航空公司提供服務(wù)的義務(wù)是屬于附隨義務(wù)②在客運(yùn)合同中，明白無(wú)誤地向旅客通知運(yùn)輸事項(xiàng)，就是承運(yùn)人應(yīng)盡的附隨義務(wù)，旅客才能于約定的時(shí)間到約定的地點(diǎn)集合，等待乘坐約定的航空工具。例如在上海乘坐飛機(jī)時(shí)，航空公司應(yīng)告知旅客PVG、SHA是上海兩個(gè)機(jī)場(chǎng)中的哪一個(gè)。否則應(yīng)對(duì)旅客走錯(cuò)機(jī)場(chǎng)承擔(dān)履行附隨義務(wù)不當(dāng)?shù)呢?zé)任。參見《最高人民法院司法解釋與請(qǐng)示答復(fù)全書》，中國(guó)法制出版社2005年版，第624頁(yè)。這一觀點(diǎn)。從理論上來(lái)講，航空公司提供值機(jī)服務(wù)的義務(wù)符合后合同義務(wù)［8］的范疇；從實(shí)踐上來(lái)講，航空公司所履行的附隨義務(wù)通常體現(xiàn)在保證旅客知情權(quán)、告知簽證事宜、航班取消時(shí)協(xié)助旅客等。所以參照?qǐng)D2。

圖2

從圖2中，Ba項(xiàng)與Bb項(xiàng)是雙務(wù)合同中的對(duì)價(jià)義務(wù)，而Aa項(xiàng)與Ab項(xiàng)則不同，因?yàn)楹笳甙巳N消費(fèi)者選擇權(quán)利。航空公司剝奪了Ab項(xiàng)中的第二種選擇權(quán)，這種做法會(huì)誘發(fā)一系列的法律問題。

（二）使用值機(jī)軟件服務(wù)中的侵權(quán)困惑

追溯航空公司禁用第三方值機(jī)軟件的首要原因便是未經(jīng)過官方的授權(quán)，也就是航空公司與第三方軟件供應(yīng)商之間沒有授權(quán)協(xié)議。而經(jīng)過授權(quán)的第三方軟件是在主程序軟件著作權(quán)人已經(jīng)對(duì)外公布軟件應(yīng)用程序調(diào)用接口的情況下開發(fā)形成的。［9］而這里所說(shuō)的接口則是與經(jīng)授權(quán)的第三方軟件相連接。在實(shí)踐中，中國(guó)移動(dòng)曾允許第三方接口其旗下飛信通訊軟件并做出修改；此外，美國(guó)著名的電子游戲公司維爾福軟件公司（Valve）在其開發(fā)的Steam游戲公共平臺(tái)上，允許第三方玩家利用經(jīng)其授權(quán)的PFM軟件對(duì)搭載在平臺(tái)上的游戲進(jìn)行修改和性能提升，并以創(chuàng)意工坊的形式使各玩家間可以互相交流各自修改的游戲外掛。

而東方航空公司所聲明的未經(jīng)授權(quán)第三方軟件是通過破解航空公司的值機(jī)系統(tǒng)接口或者通過抓取航空公司官網(wǎng)的頁(yè)面來(lái)獲取信息的，這些做法顯然沒有經(jīng)過航空公司的同意，第三方軟件公司對(duì)航空公司侵權(quán)的法律屬性定位也是準(zhǔn)確的。考慮到第三方值機(jī)軟件通過技術(shù)手段來(lái)達(dá)到不與正規(guī)信息渠道供應(yīng)商進(jìn)行意思溝通，以此來(lái)獲得商業(yè)利益和相應(yīng)的商業(yè)便利，這種做法在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中早已普遍。只是，在此處未經(jīng)授權(quán)的第三方值機(jī)軟件屬于修改型、系統(tǒng)攔截型或封包攔截型不是法律問題的核心，［10］而是未授權(quán)這一法律前提所導(dǎo)致的侵權(quán)法律關(guān)系，是否其自身也損害了其他的權(quán)利配屬。

需要厘清的是值機(jī)軟件服務(wù)中所存在的兩個(gè)法律行為，其一是提供第三方值機(jī)軟件的公司未經(jīng)授權(quán)使用航空公司官方值機(jī)信息的行為；其二是消費(fèi)者使用未經(jīng)授權(quán)的第三方值機(jī)軟件的行為。航空公司通過在其官網(wǎng)上刊登正式聲明的方式來(lái)警示因使用第三方值機(jī)軟件而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，此做法所指向的對(duì)象并不明確，因?yàn)樽詈蟪袚?dān)法律風(fēng)險(xiǎn)的是軟件供應(yīng)商還是消費(fèi)者目前來(lái)看似乎是后者，因?yàn)橄M(fèi)者有可能因?yàn)槭褂玫谌杰浖鴮?dǎo)致無(wú)法正常登機(jī)，甚至造成延誤。而前者所潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)最多不過是遭到航空公司以侵權(quán)為由的訴訟，只是這類訴訟并沒有在實(shí)際中出現(xiàn)過。

因此在值機(jī)軟件造成的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)模型中，消費(fèi)者依然成為最終風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者。侵權(quán)法所構(gòu)建的保護(hù)航空公司商標(biāo)和著作權(quán)的法律機(jī)制已然對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生了極大的傷害，即使其購(gòu)買了航空公司的機(jī)票，形成了實(shí)質(zhì)意義上的運(yùn)輸法律關(guān)系，享有航空公司提供的各項(xiàng)服務(wù)，但僅因第三方值機(jī)軟件的介入而可能會(huì)致使整個(gè)運(yùn)輸合同無(wú)法履行。從法學(xué)理論上看，消費(fèi)者借助第三方平臺(tái)輔助完成享有合同權(quán)利的過程中，因?yàn)檩o助手段的不合法導(dǎo)致合同權(quán)利的喪失，本質(zhì)上來(lái)看是不符合比例原則的?！斑^分行使合法權(quán)利的本身即為非法”，［11］此處航空公司的“過分行使”并不是體現(xiàn)在手段上，而是體現(xiàn)在法律后果上。航空公司合法的維權(quán)方式與消費(fèi)者的權(quán)益減損形成了邏輯上的沖突，也造成了目前航空公司主張侵權(quán)訴訟時(shí)的主要障礙，這在傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)中很難自圓其說(shuō)。

不過，在第三方軟件應(yīng)對(duì)航空公司的封殺和質(zhì)疑時(shí)，曾強(qiáng)調(diào)軟件技術(shù)的應(yīng)用是建立在整合、優(yōu)化和創(chuàng)新服務(wù)的基礎(chǔ)上的，最終值機(jī)的完成依然是通過航空公司官網(wǎng)，而非軟件本身，軟件只是一條中間通道。這種對(duì)于航空公司乘客“截流”的做法，雖然并不產(chǎn)生直接損害，但會(huì)使各大航空公司的官方值機(jī)軟件處于空置狀態(tài)，值機(jī)率下降和流量轉(zhuǎn)移間接地?fù)p害了航空公司的自身利益。作為經(jīng)營(yíng)性法人，維護(hù)自身商業(yè)利益似乎是必然的，但在中國(guó)的商業(yè)航空中，很多利益相關(guān)方很可能忽視了其還有的一個(gè)身份重疊，即“公共承運(yùn)人”。而對(duì)“公共承運(yùn)人”的具體定性在國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法中都無(wú)具體的立法或司法解釋，因而航空公司的“公共性”在法律解釋規(guī)則缺失的背景下，時(shí)常被主體扭曲和隨意詮釋。

在航空法律體系和制度中，每當(dāng)出現(xiàn)新的航空科學(xué)和技術(shù)時(shí)都會(huì)對(duì)應(yīng)產(chǎn)生新的法律問題，這本沒有異議，也符合基本法理，但關(guān)鍵在于法律制度調(diào)整的滯后性，以及后期立法填補(bǔ)空白時(shí)造成的法律銜接性問題。為了防止隨著科學(xué)進(jìn)步所帶來(lái)的法律不確定性，航空公司在處理法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)往往更重視自身的評(píng)估利益，在選擇評(píng)估工具時(shí)更多地依賴于經(jīng)濟(jì)制度和法律制度，因此出現(xiàn)了在明確第三方軟件侵權(quán)的基礎(chǔ)上，比較法益后的決斷，即以犧牲消費(fèi)者自主選擇值機(jī)方式的權(quán)利為代價(jià)，獲取公司自主經(jīng)營(yíng)的法律秩序。這種困境在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中通過法律進(jìn)行了抉擇，第三方軟件公司實(shí)施的侵權(quán)行為在航空公司聲明中，法益減損被分為三個(gè)層次，即授權(quán)使用值機(jī)渠道、公司專屬標(biāo)識(shí)和航空安全規(guī)則，分別對(duì)應(yīng)了公司經(jīng)營(yíng)權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和行政授權(quán)，而其中自主經(jīng)營(yíng)權(quán)是第一層次的要求，一切未經(jīng)公司授權(quán)的活動(dòng)都可能會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)意義上的法律侵權(quán)，但侵權(quán)的法律維護(hù)所間接造成的社會(huì)性后果卻并不公平，旅客因不知值機(jī)軟件的侵權(quán)之實(shí)而被動(dòng)喪失了自由選擇服務(wù)方式的權(quán)利，這在消費(fèi)者保護(hù)法中是明顯違法的。因而這種法律抉擇上的邏輯困境，使得航空公司在法益比較上做出了“或有或無(wú)”的零和判斷。這一困境的起因在于，傳統(tǒng)法律所處的社會(huì)環(huán)境早已發(fā)生了變化，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中由于現(xiàn)代化的進(jìn)程，法律風(fēng)險(xiǎn)界定為“為系統(tǒng)地處理現(xiàn)代化自身所致的危險(xiǎn)和不安全感的方式”。［12］技術(shù)的現(xiàn)代化諸如互聯(lián)網(wǎng)航空訂座系統(tǒng)、無(wú)紙化票務(wù)、一站式信息管理等對(duì)現(xiàn)今航空原有法律規(guī)則的沖擊，使得法律的滯后性愈加凸顯出來(lái)，但“在發(fā)展方向和技術(shù)變遷的結(jié)果服從于合法化”［12］的前提下，移動(dòng)APP技術(shù)的普及讓更多的航空消費(fèi)者體驗(yàn)到了便利性，附著的法律規(guī)則卻在合法化的路徑中表現(xiàn)出相互沖突的悖論，這也印證了“法律萬(wàn)能論”的非成立性，不過也給我們帶來(lái)了困惑，即通過減損消費(fèi)者的自由選擇權(quán)來(lái)維護(hù)航空公司的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)，抑或?yàn)榱诉_(dá)成保障航空公司自主經(jīng)營(yíng)權(quán)的目的，而被迫放棄保護(hù)消費(fèi)者應(yīng)有的法定權(quán)利。這些選擇性的做法都會(huì)遭人詬病，若要擺脫此種困境需要重新審視法律風(fēng)險(xiǎn)所處的現(xiàn)代化環(huán)境，并更新法律評(píng)估工具。

三、問題的解決——亞政治環(huán)境的法律出路

“法律萬(wàn)能論”在理論和實(shí)踐中已經(jīng)遭到了駁斥，但并不能就此佐證“法律失控”的現(xiàn)實(shí)，全面否定用法律來(lái)評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)是不切實(shí)際的，法學(xué)家的研究不能不站在“法治”層面去審視問題，否則就喪失了法學(xué)研究和法律科學(xué)的專業(yè)化本色，“法治立場(chǎng)”是法學(xué)研究的基點(diǎn)，“法律至上”應(yīng)該是法律人不二的思維和信仰。［13］因此，在值機(jī)軟件被禁用的具體案例中，依然可以通過法律手段來(lái)尋找困境的出路。

（一）前提：亞政治環(huán)境

航空消費(fèi)者通過各種類型的立法來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的維護(hù)，2013年新修正的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第9條依然將自主選擇權(quán)納入到消費(fèi)者的權(quán)利中并加以細(xì)化。國(guó)家與政府通過代議制立法的方式，表達(dá)了權(quán)利的屬性，即消費(fèi)權(quán)利高于經(jīng)營(yíng)義務(wù)①?gòu)男隆断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中可知，該法的目的為了保護(hù)消費(fèi)者，第二章的內(nèi)容為消費(fèi)者權(quán)利，第三章的內(nèi)容則為經(jīng)營(yíng)者義務(wù)，這種立法的內(nèi)容安排體現(xiàn)出立法者的意識(shí)傾向，即擴(kuò)大本方的權(quán)利、也擴(kuò)大對(duì)方的義務(wù)。，這種不對(duì)等的結(jié)構(gòu)模式在實(shí)施過程中仍有可能被破壞，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者的權(quán)利并沒有直接在法律體系中出現(xiàn)，而更多地通過委任立法等間接方式來(lái)調(diào)整。這種不對(duì)等的結(jié)構(gòu)造成的權(quán)利和義務(wù)間的縫隙，經(jīng)由風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的特征進(jìn)行了放大，并促使航空公司以自營(yíng)權(quán)遭受侵害為由努力向外拓展自己的權(quán)利，從而擠壓法定的消費(fèi)者權(quán)利。此前的研究思路與方案是根據(jù)最終結(jié)果來(lái)處置，而內(nèi)部的證成需求卻無(wú)法滿足，因此對(duì)于產(chǎn)生這種想象的前提背景研究是十分必要的。

貝克教授曾指出“社會(huì)變遷與技術(shù)進(jìn)步帶動(dòng)了發(fā)展，也滋生了風(fēng)險(xiǎn)，這兩者間應(yīng)是同步的，但法律制度化的過程遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于技術(shù)進(jìn)步。因而在公民和法人間產(chǎn)生了分化現(xiàn)象，即公民寄希望于民主立法獲取權(quán)利，但法人則注重保護(hù)自己在商業(yè)中的利益。”［12］這兩種相反的趨勢(shì)使得社會(huì)因現(xiàn)代化產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)為政治性與非政治性，貝克教授強(qiáng)調(diào)的“分化”反映在法治社會(huì)中就是公民權(quán)利的增加使得政治性的公眾參與愈加頻繁，而公司法人等強(qiáng)勢(shì)方的義務(wù)逐步增加使得其擺脫政治性立法的趨勢(shì)也愈加顯著。因此在值機(jī)軟件遭到禁用的情形中，沒有任何的法定規(guī)則使得該禁用表現(xiàn)出應(yīng)有的直接合法性，而是通過航空公司的聲明，雖然在該聲明中列舉了“未授權(quán)”“侵權(quán)”和“違反行政法規(guī)”等原因，但是這些單方釋法并沒有排除其禁用行為的違法性質(zhì)，即合同中權(quán)利和義務(wù)的不對(duì)稱，也違背了基本法理中的守恒定理。在消費(fèi)者的立法里和實(shí)踐中，公司法人的非政治性傾向已經(jīng)普遍存在于現(xiàn)實(shí)中，因而法律一再要求作為經(jīng)營(yíng)者的公司，克制其擴(kuò)張權(quán)利的沖動(dòng)，如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第16、20、26、27、29條都表明了立法者最初的意愿。①在這些條款中，最為明顯的特征就是多以經(jīng)營(yíng)者“不得”做某事的方法，即多以禁止性義務(wù)規(guī)范的立法模式來(lái)抑制經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利擴(kuò)張。隨著航空值機(jī)技術(shù)的更新，“替代性的社會(huì)輪廓……不再能看見，技術(shù)—經(jīng)濟(jì)發(fā)展落到了政治和非政治之間，成為一種亞政治的不穩(wěn)固的混雜地位的第三實(shí)體，在其中凝固了的社會(huì)變遷的范圍與它們的合法化相反地變化著?！保?2］（P229）根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，政治性和非政治性間所重合的部分就是亞政治性的法律風(fēng)險(xiǎn)，并且“當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)增長(zhǎng)的時(shí)候，它們的起源和解釋的地位、條件和媒介將失去其技術(shù)—經(jīng)濟(jì)的客觀約束?！币虼?，在值機(jī)軟件的實(shí)際案例中，技術(shù)發(fā)展導(dǎo)致了法律風(fēng)險(xiǎn)，法律風(fēng)險(xiǎn)也制約于技術(shù)的發(fā)展。技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生新的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度不僅卷入了風(fēng)險(xiǎn)制造，而且參與了對(duì)風(fēng)險(xiǎn)真相的掩蓋，這也是該理論的核心觀點(diǎn)。從中可知，政治性和非政治性間的重合部分是亞政治性的狀態(tài)，而該狀態(tài)形成的法律風(fēng)險(xiǎn)依照舊式傳統(tǒng)的法律評(píng)估工具就會(huì)得出上述所描繪的法律困境，因此在亞政治狀態(tài)下應(yīng)該重新進(jìn)行審視。這幾種狀態(tài)的概念以及對(duì)應(yīng)的具體案例事項(xiàng)，可用如下維恩圖表示：

（二）方案：法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估工具的系統(tǒng)修正

1．法律目的是風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)與利益共享

第三方值機(jī)軟件的禁用中，我們依稀可見風(fēng)險(xiǎn)的共存和利益的分化，乘客承擔(dān)了因使用第三方軟件而無(wú)法獲得值機(jī)服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，航空公司也因第三方軟件的侵權(quán)而使其官方值機(jī)軟件服務(wù)流量受到了損失，航空運(yùn)輸?shù)陌踩砸不蛟S處于威脅中。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論曾分析新興技術(shù)處于一種正在尋求合法性的過程中，因?yàn)樾录夹g(shù)所滋生的法律風(fēng)險(xiǎn)始終需要得到有效的管控，并通過法治化的實(shí)質(zhì)價(jià)值來(lái)化解，并經(jīng)由制度化的法律評(píng)估來(lái)最終共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

但是，“在現(xiàn)代化進(jìn)程中，利益的分化帶來(lái)的第一個(gè)同時(shí)也是最為重要的特點(diǎn)是：由于利益分化，社會(huì)提出了重新整合的要求?！保?4］（P11）而制度不僅可以保護(hù)與促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，同時(shí)也對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果做有效的調(diào)適與整合。［15］（P174）此時(shí)之前值機(jī)軟件無(wú)論是從第三方公司或是航空公司的角度，皆無(wú)法繼續(xù)作為單一的產(chǎn)品為消費(fèi)者服務(wù)，因?yàn)樽杂蛇x擇權(quán)與自由經(jīng)營(yíng)權(quán)的困境，使得法律的修正目的是為了共享產(chǎn)品服務(wù)所帶給雙方的利益，而該利益的共享通過法律制度成為一種公共產(chǎn)品，在利益的競(jìng)爭(zhēng)中應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)非排他性、非歧視性準(zhǔn)入，任何個(gè)體都能在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中獲得制度保護(hù)的主體地位，體現(xiàn)其一致性。因而，在第三方值機(jī)軟件的法律破解中，應(yīng)將首要解決的問題放在航空公司官方值機(jī)軟件所基于的通信平臺(tái)，而該平臺(tái)目前在我國(guó)是處于市場(chǎng)壟斷的地位。②國(guó)內(nèi)航空公司都使用由民航局開發(fā)的中航信系統(tǒng)，完成從售票到旅客選座流程。如果中航信公司不對(duì)外開放系統(tǒng)，任何個(gè)人或企業(yè)都無(wú)法實(shí)現(xiàn)手機(jī)或其他形式的訂座。“航空公司相繼發(fā)聲不認(rèn)可第三方值機(jī)軟件”，人民網(wǎng)，訪問地址：http：／／news．xinhuanet．com／air／2014-02／12／c_126118613．htm，訪問時(shí)間：2015年3月28日。這也是法律評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)工具時(shí)，所面臨著的一個(gè)最大障礙。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的繼續(xù)發(fā)展和演進(jìn)都將讓航空現(xiàn)代化服務(wù)出現(xiàn)類似于值機(jī)軟件的“危機(jī)”，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中法律依然是制度化的主要?jiǎng)恿Γ淞⒎ǖ膬r(jià)值和目的應(yīng)主導(dǎo)風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)和利益共享，即在法律的價(jià)值體系中將“公正”優(yōu)先于“秩序”，實(shí)現(xiàn)先有“良法”再有“善治”，將風(fēng)險(xiǎn)和利益整合為新的社會(huì)秩序，而非單一分化為對(duì)立的法律概念和社會(huì)價(jià)值觀。

2．“共景監(jiān)獄”式的法律監(jiān)控

法律構(gòu)制的前景不僅是消費(fèi)者和航空公司之間的風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，還不應(yīng)忽視法律的國(guó)家因素，國(guó)家在立法、司法、行政的活動(dòng)中都無(wú)一例外地對(duì)各類法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了預(yù)測(cè)、評(píng)估和解釋，國(guó)家主義參與的法律活動(dòng)對(duì)存在的各類法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，這與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中強(qiáng)調(diào)公民和法人的法律互動(dòng)和自我調(diào)整并不矛盾，而更多地體現(xiàn)了國(guó)家的整體意志。在互聯(lián)網(wǎng)營(yíng)造的去中心化社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)結(jié)構(gòu)中，管理者和公眾之間的信息結(jié)構(gòu)開始趨于對(duì)稱，管理者的信息壟斷的資源優(yōu)勢(shì)被打破。［16］因此，消費(fèi)者無(wú)須通過航空公司的渠道獲得值機(jī)服務(wù)，而第三方軟件也正是找準(zhǔn)了互聯(lián)網(wǎng)“互通互聯(lián)”的技術(shù)優(yōu)勢(shì)獲取了大量消費(fèi)者的潛在服務(wù)利益，只是該利益原本應(yīng)由航空公司和中航信所享有的。既然此種趨勢(shì)已是社會(huì)發(fā)展的必然，那么在法律監(jiān)控風(fēng)險(xiǎn)的模式中，也將對(duì)此做出系統(tǒng)性的調(diào)整。

喻國(guó)明教授指出傳統(tǒng)社會(huì)建立在信息資源壟斷基礎(chǔ)上的社會(huì)治理模式發(fā)生了從“全景監(jiān)獄”①“全景監(jiān)獄”是法國(guó)哲學(xué)家?？路治鋈鐣?huì)控制系統(tǒng)的概念，其借用古羅馬人所發(fā)明的金字塔形的監(jiān)獄來(lái)形容當(dāng)時(shí)社會(huì)的權(quán)力與控制：即不論自己看不看得見，監(jiān)督者都是存在的。到“共景監(jiān)獄”的根本性轉(zhuǎn)換。傳播的技術(shù)革命正在促成一種新的社會(huì)結(jié)構(gòu)，即“共景監(jiān)獄”。［17］這本是傳播學(xué)上的一次監(jiān)控理論創(chuàng)新，但在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的法律調(diào)控中也能找到共性?！肮簿氨O(jiān)獄”指的是一種圍觀結(jié)構(gòu)，“人們不再一如既往地凝神聆聽管理者和傳媒的聲音，人們?cè)凇活^接耳’中溝通著彼此的信息，設(shè)置著社會(huì)的公共議程?！保?7］這就意味著法律代表國(guó)家監(jiān)督者的角色逐漸受到了來(lái)自社會(huì)各階層的質(zhì)疑甚至嘲弄，在值機(jī)軟件整合各類航空值機(jī)信息的優(yōu)勢(shì)下，盡管獲取該信息的途徑存在著違背法律的現(xiàn)實(shí)，但互聯(lián)網(wǎng)的傳播優(yōu)勢(shì)使得第三方軟件的使用依舊普遍，即使航空公司的聲明已經(jīng)明確指出承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的可能?？墒勤呏酊F的消費(fèi)者在實(shí)踐中依然無(wú)法摒棄已有的消費(fèi)習(xí)慣，而我們注意到國(guó)家相關(guān)部門在本起事件中實(shí)質(zhì)上是屬于“沉默的一方”，相應(yīng)的法律調(diào)整更是無(wú)所影蹤，直到航空公司主動(dòng)提出要與第三方值機(jī)軟件公司進(jìn)行多層次合作，共同造福消費(fèi)者。

法律制度的缺失勢(shì)必造成此類“聯(lián)合和自救”的行為，“共景監(jiān)獄”式的法律監(jiān)控在互聯(lián)網(wǎng)的時(shí)代，要求更多的公眾參與，溝通信息的通道也應(yīng)保持通暢。國(guó)家監(jiān)控法律的目的并沒有改變，變化的只是監(jiān)控的傳統(tǒng)手段和模式，法律的監(jiān)控不再通過自上而下的“全景監(jiān)獄”模式，而是向扁平式、相互的、內(nèi)在化的監(jiān)控方式轉(zhuǎn)化。國(guó)家作為法律的制定者、執(zhí)行方在監(jiān)控各項(xiàng)法律的實(shí)施效果中，應(yīng)隨時(shí)注意到來(lái)自“圍觀者”的聲音及對(duì)其所做的法律評(píng)估。當(dāng)然在本案中，“圍觀者”中既有消費(fèi)者也有航空公司。當(dāng)“共景”式的監(jiān)控建立起后，法律的權(quán)威和法律的信念才能依托風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的基礎(chǔ)更好地解決目前所存的困境。

3．法多元主義與軟法的介入

從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的視角視之，國(guó)家規(guī)制、管理風(fēng)險(xiǎn)的失靈使得國(guó)家管理的正當(dāng)性受到了質(zhì)疑。［18］在第三方值機(jī)軟件遭到禁用之時(shí)，就有媒體指出國(guó)家在值機(jī)服務(wù)方面的管理是失當(dāng)而無(wú)序的。國(guó)家民航局在面對(duì)著互聯(lián)網(wǎng)值機(jī)這一新興的服務(wù)項(xiàng)目時(shí)，其制度化的反應(yīng)是極其緩慢和滯后的，其僅在2012年制定了《中國(guó)民用航空危險(xiǎn)品運(yùn)輸管理規(guī)定》（CCAR-276-R1），其中只是要求在售票、值機(jī)環(huán)節(jié)進(jìn)行信息告知，并要求通過網(wǎng)絡(luò)、自助值機(jī)、公告、直觀示例等多種方式進(jìn)行，這也是航空公司在其聲明中所提到的。然而，這一規(guī)定對(duì)于日益增加的互聯(lián)網(wǎng)值機(jī)服務(wù)而言是明顯不足夠的，正因如此，航空公司在日常的服務(wù)規(guī)則中大量地以“軟法”的內(nèi)部形式來(lái)規(guī)范值機(jī)的服務(wù)操作流程。

軟法的興起在于彌補(bǔ)傳統(tǒng)的硬法在應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)復(fù)雜多面的各種風(fēng)險(xiǎn)方面的不足。開放性的軟法“推崇柔性治理，不同類型的軟法的創(chuàng)制方式并非如出一轍，”因而能夠比較快速、靈敏地回應(yīng)實(shí)踐的需求。［19］相比于國(guó)家民航局制定硬法時(shí)的步履維艱，航空公司通過類似于政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和彈性規(guī)定等軟法淵源，可以很好地應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中隨時(shí)涌現(xiàn)出的法律風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)檐浄ㄖ辽偻黄屏霜M隘的國(guó)家意志，有利于滿足全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)法律秩序多樣性的要求。法多元主義在其他各國(guó)的航空服務(wù)實(shí)踐中已經(jīng)得到了體現(xiàn)，例如在歐美各航空公司的服務(wù)列表中，明確了其應(yīng)承擔(dān)的所有義務(wù)，和消費(fèi)者超過普遍法標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利，并將這些列表內(nèi)容歸屬于航空公司的自我承諾，這些承諾在法理上其實(shí)就是軟法的調(diào)整。

所以，在對(duì)待第三方軟件的法律處置上，航空公司應(yīng)將調(diào)整軟件侵權(quán)和保障消費(fèi)者權(quán)利的范疇統(tǒng)一于自己的軟法規(guī)范中，以應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)中硬法的缺乏。只有如此，才能在未來(lái)的航空消費(fèi)服務(wù)中很好地及時(shí)解決和消除潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)矛盾。也有可能，在未來(lái)合適的時(shí)機(jī)，通過向硬法轉(zhuǎn)化的途徑，固定現(xiàn)有的軟法規(guī)范，填充航空服務(wù)的立法空白。

［1］中山竜一．リスク概念？リスク社會(huì)？東アジア的統(tǒng)治形態(tài)［J］．東アジアリスク社會(huì)，第139期．

［2］王小鋼．貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論及其啟示——評(píng)《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》和《世界風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》［J］．河北法學(xué)，2007，（25）．

［3］東航推手機(jī)值機(jī)新服務(wù)沒有登機(jī)牌也能乘飛機(jī)［N］．解放日?qǐng)?bào)，2010-8-17．

［4］薛曉源，劉國(guó)良．全球風(fēng)險(xiǎn)世界：現(xiàn)在與未來(lái)——德國(guó)著名社會(huì)學(xué)家、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論創(chuàng)始人烏爾里?！へ惪私淌谠L談錄［J］．馬克思主義與現(xiàn)實(shí)，2005，（1）．

［5］手機(jī)訂位被忽悠？值機(jī)軟件遭航空公司集體狙擊［N］．勞動(dòng)報(bào)，2014-2-18．

［6］應(yīng)飛虎．權(quán)利傾斜性配置研究［J］．中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2006，（3）．

［7］肖順武．政府干預(yù)的權(quán)力邊界研究——以消費(fèi)者選擇權(quán)為分析視角［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2013，（1）．

［8］遲穎．我國(guó)合同法上附隨義務(wù)之正本清源——以德國(guó)法上的保護(hù)義務(wù)為參照［J］．政治與法律，2011，（7）．

［9］齊愛民，周偉萌．第三方軟件法律問題剖析——從“騰訊與360之爭(zhēng)”談起［J］．法學(xué)雜志，2011，（11）．

［10］周偉萌．第三方軟件產(chǎn)業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)分析［J］．中國(guó)軟科學(xué)，2011，（S2）．

［11］余凌云．行政自由裁量論［M］．北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005．

［12］烏爾里希·貝克．風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)［M］．何博聞，譯．上海：譯林出版社，2004．

［13］陳婉玲．法律監(jiān)管抑或權(quán)力監(jiān)管——經(jīng)濟(jì)法“市場(chǎng)監(jiān)管法”定性分析［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2014，（3）．

［14］桑玉成．利益分化的政治時(shí)代［M］．上海：學(xué)林出版社，2002．

［15］陶建鐘．社會(huì)秩序的生成與建構(gòu)——風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視野下的一種政治學(xué)考察［M］．杭州：浙江工商大學(xué)出版社，2014．

［16］張燕．風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與網(wǎng)絡(luò)傳播：技術(shù)·利益·倫理［M］．北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014．

［17］喻國(guó)明．媒體變革：從“全景監(jiān)獄”到“共景監(jiān)獄”［J］．人民論壇，2009，（16）．

［18］陽(yáng)建勛．風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的法律責(zé)任制度變化：以經(jīng)濟(jì)法為中心［M］．廈門：廈門大學(xué)出版社，2014．

［19］羅豪才，宋功德．認(rèn)真對(duì)待軟法——公域軟法的一般理論及其中國(guó)實(shí)踐［J］．中國(guó)法學(xué)，2006，（2）．

Legal Assessment，Dilemma and Outlet in Risk Society：Legal Analysis of Third Party Software

YU Shi-feng
（Science Institute，East China University of Political Science and Law University，Shanghai，201620，China）

Beck's risk society theory provides a theoretical basis for the sociology of law to re-examine current new legal risks．The third-party check-in software is prohibited．In the view of traditional law theory，there is logical paradox between freedom of choice and that of operation in this matter，and more legal risks are likely to arise in making the choice．However，the risk theory-based social-law study shows that the purpose of legislation lies in sharing of both risk and benefit．The systematic correction of the legal assessment tools，including the panopticon type of legal supervision mode and the intervention of soft law norms，can help solve the paradox．This also raises higher requirements in theory and practice for our country to achieve good law and good governance．

risk society；legal assessment；panopticon；soft law

D920．5

：A

：1006-723X（2015）08-0047-08

〔責(zé)任編輯：黎 玫〕

2014年國(guó)家軟科學(xué)研究計(jì)劃項(xiàng)目（2014GXS3K035-7）；2013年上海高校青年教師培養(yǎng)資助計(jì)劃（ZZHZ13017）

俞世峰，男，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院助理研究員，法學(xué)博士，主要從事法社會(huì)學(xué)和邊緣法學(xué)研究。