論“職業(yè)禁止”的司法適用
——以刑法謙抑性為視角

賈長森

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論“職業(yè)禁止”的司法適用
——以刑法謙抑性為視角

賈長森

隨著《刑法修正案(九)》的制定和實(shí)施，其對刑法37條的修改引起了理論界和實(shí)務(wù)部門較為熱烈的討論，內(nèi)容主要涉及對“職業(yè)禁止”的適用范圍、刑法與非刑事法律“職業(yè)禁止”關(guān)系的理解等。雖然修正案明確了優(yōu)先適用非刑事法律，但對為什么要優(yōu)先適用非刑事法律，以及“職業(yè)禁止”設(shè)立的意義何在，仍然需要深入的研究和討論。刑法謙抑性是處理刑法與非刑事法律界限的指導(dǎo)原則，包括“職業(yè)禁止”適用范圍。刑法謙抑性可以較為客觀的區(qū)分刑法與非刑事法律兩者的界限，糾正司法實(shí)踐中出現(xiàn)的偏差。以“職業(yè)禁止”為代表的資格刑的設(shè)立不僅完善了刑罰體系，發(fā)揮了犯罪預(yù)防的作用和促進(jìn)了刑事司法的規(guī)范化進(jìn)程。

職業(yè)禁止；刑法謙抑性；犯罪預(yù)防；保安處分；刑法

一、引言

《刑法修正案(九)》在第37條增加了“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年”；同時進(jìn)一步規(guī)定“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！睂τ跒楹我谛谭ㄖ性黾印奥殬I(yè)禁止”的規(guī)定，全國人大常委會法工委刑法室副主任臧鐵偉認(rèn)為：“該規(guī)定的初衷主要是防止犯罪分子利用職業(yè)和職務(wù)之便再次犯罪，從預(yù)防犯罪角度，賦予法院按照犯罪情況對這類犯罪采取預(yù)防性措施的權(quán)力”。〔1〕可見，立法者在刑法中增加“職業(yè)禁止”的初衷是為了預(yù)防犯罪人再次利用職業(yè)實(shí)施犯罪，是出于特殊預(yù)防的需要。立法上對職業(yè)進(jìn)行禁止反映出刑事立法上兩個發(fā)展方向：其一，已有的刑罰措施不能有效阻嚇利用職業(yè)再次實(shí)施犯罪的發(fā)生，有必要動用“職業(yè)禁止”來預(yù)防特定犯罪，“隨著社會發(fā)展對部門化、專業(yè)化的要求，以職業(yè)為條件的犯罪顯著增加。由于這類犯罪與職業(yè)息息相關(guān)，單以刑罰方法處分后，往往難于收到預(yù)防犯罪的良好效果，其中一些人不免又重操舊業(yè)”，〔2〕從彌補(bǔ)法益保護(hù)漏洞的角度而言有必要在刑法中設(shè)立“職業(yè)禁止”條款。其二，刑法中的“職業(yè)禁止”與經(jīng)濟(jì)法、公務(wù)員法等非刑事法律中的“職業(yè)禁止”存在沖突時，按照修正案的規(guī)定優(yōu)先適用非刑事法律，刑法又處于“下位法”的地位。例如，我國《公司法》第147條規(guī)定了不得擔(dān)任公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的五種情形，其中第(二)項(xiàng)規(guī)定“因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年”，顯然，對這類犯罪主體進(jìn)行刑罰裁量時要依據(jù)《公司法》的規(guī)定，而非刑法第37條。再如，《道路交通安全法》第91條之二、四規(guī)定“醉酒駕駛機(jī)動車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動車駕駛證，依法追究刑事責(zé)任；5年內(nèi)不得重新取得機(jī)動車駕駛證”；“醉酒駕駛營運(yùn)機(jī)動車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動車駕駛證，依法追究刑事責(zé)任；10年內(nèi)不得重新取得機(jī)動車駕駛證，重新取得機(jī)動車駕駛證后，不得駕駛營運(yùn)機(jī)動車”，這時犯罪行為人5、10年內(nèi)不能取得駕駛機(jī)動車輛的資格，顯然已經(jīng)超越了刑法37條中的“職業(yè)禁止”所規(guī)定的3至5年的時限。

二、“職業(yè)禁止”犯罪預(yù)防的理論依據(jù)

將“職業(yè)禁止”納入刑法之中的初衷正如全國人大常委會法工委刑法室副主任臧鐵偉指出的，是為了預(yù)防利用職業(yè)再次實(shí)施犯罪，從外部環(huán)境上消除犯罪人再次實(shí)施犯罪的條件。從犯罪發(fā)生的因素來看，“任何犯罪的發(fā)生，均有其發(fā)生的社會條件，故預(yù)防犯罪自應(yīng)全力清除這些社會條件”，*同前引〔1〕。而“職業(yè)禁止”正是剝奪犯罪行為人在一定期限內(nèi)從事一定職業(yè)的資格來實(shí)現(xiàn)對犯罪的預(yù)防，“具備有針對性地剝奪罪犯的某些能力和資格的功能，能更有效地防止罪犯再次利用公職、利用某種職業(yè)資格實(shí)施犯罪”。*張旭、陳正云：《保安處分與刑法的完善》，載《吉林大學(xué)學(xué)報》，1995年第5期。那么“職業(yè)禁止”入刑是通過何種方式來預(yù)防犯罪的？理論上存在不同認(rèn)識，筆者對其進(jìn)行梳理，較為有力的學(xué)說主要有以下幾種：

(一)“鐵三角”抑制說

該說主張犯罪發(fā)生有三個要件：有犯罪欲望的人；有犯罪能力的人以及有犯罪機(jī)會的人；三個條件缺一不可。對于犯罪的預(yù)防，持該說的學(xué)者認(rèn)為，“犯罪之發(fā)生必須假設(shè)此三要件同時存在，只要移除其中某個要件，即可預(yù)防犯罪之發(fā)生?！?婁偉麗：《淺析犯罪的情景預(yù)防》，http://www.studa.net/faxuelilun/061122/15462820.html，訪問日期：2015年10月1日?！拌F三角”抑制說長期以來在預(yù)防犯罪中占據(jù)主要地位，為許多學(xué)者所推崇，特別是犯罪學(xué)古典學(xué)派。然而，由于該說通過懲罰和威嚇的方式來預(yù)防犯罪，對初犯或輕微犯罪能發(fā)揮作用，卻難以有效應(yīng)對職業(yè)犯，造成了“誠實(shí)者保持誠實(shí)，違法者依然違法”尷尬的局面。而資格刑雖然也有通過遏制犯罪人欲望，減少犯罪機(jī)會來實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的因素存在，但這種預(yù)防顯然又不是通過懲罰和威嚇來實(shí)現(xiàn)的，與“鐵三角”抑制說存在一定差別。

(二)機(jī)會減少說

基于“鐵三角”抑制說在犯罪預(yù)防中的無力，英國學(xué)者羅納得·克拉克在《情景犯罪預(yù)防》(situational crime prevention)一書中提出了情景犯罪預(yù)防策略，他認(rèn)為“當(dāng)利益超過風(fēng)險與辛苦時，犯罪就可能發(fā)生。環(huán)境犯罪學(xué)則主要強(qiáng)調(diào)環(huán)境因素對犯罪的影響，指出犯罪的類型和發(fā)案率大小總是與具體的時空條件相聯(lián)系，特定時空條件對于犯罪行為的發(fā)生具有誘發(fā)或刺激作用?！?參見鄧煌發(fā)主編：《犯罪預(yù)防理論與實(shí)務(wù)》，臺灣洪葉文化事業(yè)有限公司2012年版，第42頁。他認(rèn)為犯罪者實(shí)施犯罪時要通過對四個要素的考慮來衡量風(fēng)險與收益的關(guān)系，進(jìn)而決定是否實(shí)施犯罪：1.風(fēng)險因素；2.犯罪所需的成本；3.犯罪所得的報酬；4.偵查可提出的藉口。犯罪者一般會選擇風(fēng)險低、成本小、報酬高、藉口多的方式去完成犯罪。該理論不是對犯罪者的行為加以預(yù)防，而是從被害人角度，即讓其喪失吸引力來實(shí)現(xiàn)對犯罪的預(yù)防，該說逐步成為西方犯罪預(yù)防的有力學(xué)說。禁止犯罪人從事一定的職業(yè)，降低實(shí)施犯罪的風(fēng)險因素，對于資格刑實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪而言無疑是一個需要考慮的因素。從被害人的角度而言，資格刑通過控制風(fēng)險因素而降低其對犯罪人的吸引力、進(jìn)而實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪也是一個可行路徑。

(三)犯罪預(yù)防說

該觀點(diǎn)認(rèn)為設(shè)立資格刑的目的是為了預(yù)防特定犯罪，正如臧鐵偉副主任所指出的那樣。國內(nèi)學(xué)界也以該觀點(diǎn)為主流觀點(diǎn)，“資格刑具有剝奪某種資格和能力的功能,能更好地實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的”*李榮：《試論我國資格刑的缺陷與完善》，載《河北法學(xué)》，2007年第7期。。有的學(xué)者結(jié)合具體的司法實(shí)踐指出《刑法修正案(九)》資格刑規(guī)定的不足，認(rèn)為有必要為預(yù)防犯罪設(shè)立資格刑，“現(xiàn)行資格刑立法，未規(guī)定剝奪從事特定職業(yè)權(quán)利的刑罰，難以對各種經(jīng)濟(jì)犯罪和職務(wù)犯罪起到威懾作用；未規(guī)定吊銷或禁止授予駕駛執(zhí)照的刑罰，不利于維護(hù)社會交通秩序”*張偉珂：《資格刑類型擴(kuò)充論——以《刑法修正案(八)》為視角》，載《新疆警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》，2011年第4期。；“刑法分則中規(guī)定的故意泄露商業(yè)秘密、非法操縱證券交易、保險詐騙、破產(chǎn)欺詐、制造銷售偽劣產(chǎn)品、利用計算機(jī)犯罪、生產(chǎn)銷售假藥、以及偽證罪等等，這些犯罪都是犯罪人利用其相關(guān)職業(yè)資格而實(shí)施的。對于這些犯罪人，如果單獨(dú)運(yùn)用自由刑制裁，不可能有效地剝奪或限制其利用其職業(yè)資格繼續(xù)犯罪的條件。如果僅僅適用現(xiàn)有的資格刑剝奪政治權(quán)利，也是文不對題，不能體現(xiàn)資格刑在特殊預(yù)防上的突出作用，只是將沒有必要剝奪的權(quán)利給剝奪了，而真正應(yīng)該剝奪的權(quán)利卻沒有剝奪?！?吳平：《資格刑研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第189頁?？梢钥闯?，國內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)多認(rèn)為為了預(yù)防犯罪而有必要設(shè)立資格刑，這也是他們認(rèn)為設(shè)立資格刑的意義所在。

(四)理論上的取舍

1.觀點(diǎn)評析?！拌F三角”抑制說力主運(yùn)用刑罰的恐嚇和威嚇使得潛在犯罪行為人不敢去實(shí)施犯罪，是早期犯罪預(yù)防理論所持的觀點(diǎn)，經(jīng)多年的實(shí)踐證明，該理論對慣犯、累犯和職業(yè)犯起不到預(yù)防犯罪的效果，因而被逐步淘汰。我國刑法理論界以及實(shí)務(wù)界所堅持的犯罪預(yù)防說存在更大的問題。首先，該觀點(diǎn)并沒有回答為什么設(shè)立資格刑可以預(yù)防犯罪，兩者之間是通過什么方式建立起聯(lián)系，而只是認(rèn)為設(shè)立資格刑可以預(yù)防犯罪，預(yù)防犯罪可以通過資格刑來實(shí)現(xiàn)，似乎設(shè)立了資格刑就能達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，顯然陷入了循環(huán)論證的窘境。也就是說這種觀點(diǎn)只言其然，不言其所以然，沒有說出兩者關(guān)系的本質(zhì)。其次，通過對該說的具體論述分析可以看出，其所堅持的犯罪預(yù)防說其實(shí)質(zhì)就是犯罪學(xué)古典學(xué)派所堅持的威嚇理論，以剝奪犯罪行為人的權(quán)益進(jìn)行法律威嚇，這會造成兩個方面的問題：第一，威嚇理論不符合人性化的法制理念，不能為當(dāng)代法制所推崇；第二，行政法規(guī)、商法、經(jīng)濟(jì)法等非刑事法律也可以剝奪犯罪人的資格，該理論沒有闡釋為什么非刑事法律可以解決的問題而卻將之納入刑法規(guī)制的范疇，是否與刑法謙抑性理念相違背等。

2.機(jī)會減少說的適格性分析。筆者贊同機(jī)會減少說作為以“職業(yè)禁止”為代表的資格刑存在的理論依據(jù)。主要理由如下：首先，當(dāng)今刑罰的終極目的顯然不是為了對犯罪人進(jìn)行懲罰和恐嚇，而是對其改造、矯治，“注重對受刑人的教育與感化是矯正時代的基本特征之一。由此，刑罰尤其是自由刑的執(zhí)行由消極的隔離、懲罰轉(zhuǎn)向積極的教育、感化與矯正，對受刑人的品德教育、職業(yè)訓(xùn)練、心理矯治等成為行刑的重要內(nèi)容?！?邱興?。骸冻C正刑的理性反思》，載《河北法學(xué)》1999年第1期。而機(jī)會減少說避免了傳統(tǒng)觀點(diǎn)的弊端，注重社會環(huán)境對預(yù)防犯罪的作用，變被動預(yù)防為主動預(yù)防。對于利用職業(yè)反復(fù)實(shí)施犯罪的行為就是利用禁止職業(yè)將風(fēng)險消弭于萌芽階段，減少犯罪的風(fēng)險，進(jìn)而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。

其次，有利于從社會生活根源上預(yù)防犯罪。該說不同于我國刑法理論所堅持的犯罪預(yù)防說，明確了作為中間環(huán)節(jié)的四種途徑，使得預(yù)防犯罪的重點(diǎn)得以凸顯，避免了循環(huán)論述和只言其然，不言其所以然的弊端。對于利用職業(yè)實(shí)施犯罪的行為，通過社會制度的相應(yīng)完善從根源上來實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，可以說“職業(yè)禁止”正是與我國“綜合治理”的刑事政策一致，通過完善社會生活中任職的制度，使犯罪人不可能再次執(zhí)業(yè)犯罪，進(jìn)而從根本上預(yù)防犯罪。

最后，該說可以調(diào)動各方的積極性，達(dá)到最佳的預(yù)防效果?？梢哉f，相對于犯罪者而言社會生活中的任何人都有可能成為受害者，這其中包括國家、社會的公法益和公民的私法益，在這個社會生活制度完善的過程中不但預(yù)防了犯罪，更為重要的是使得社會更加井然有序，為法治國家的建設(shè)創(chuàng)造了條件、提供了保障。

從上述分析可以看出，一方面刑法不斷擴(kuò)大法益保護(hù)的范圍，積極發(fā)揮刑事措施在犯罪預(yù)防中的作用；而另一方面又將法適用的優(yōu)先性委之于非刑事法律規(guī)范，那么如何看待這對看似矛盾的法律關(guān)系呢，刑法的“觸角”應(yīng)當(dāng)伸到何種程度才是恰當(dāng)?shù)哪?？筆者認(rèn)為從根本上而言應(yīng)以刑法謙抑性為其合理性的判斷依據(jù)。

三、刑法謙抑性的司法把握

刑法謙抑性有自身的適用范圍，范圍過寬則難以有效遏制犯罪、保護(hù)法益，限制了刑法價值的發(fā)揮；適用范圍過窄則難以發(fā)揮其對基本人權(quán)的保護(hù)作用，致使“刑法萬能主義”抬頭。只有在刑法的合理適用與基本人權(quán)的保護(hù)之間尋求平衡點(diǎn)，把握好刑法謙抑性的適用尺度，才能在司法實(shí)踐中發(fā)揮“職業(yè)禁止”效用。

(一)刑法謙抑性的內(nèi)含

對刑法謙抑性概念的界定理論上存在不同認(rèn)識，有的學(xué)者從刑法的經(jīng)濟(jì)性來界定刑法的謙抑性，“刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪”；*陳興良：《刑法謙抑的價值蘊(yùn)含》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第3期。有的學(xué)者從刑法的保障法作用的角度出發(fā)闡述刑法謙抑性，“謙抑性原則，是由刑法在法律體系中的地位以及刑法的嚴(yán)厲性決定的。即由于刑法的制裁措施最為嚴(yán)厲，其他法律的實(shí)施都需要刑法的保障，刑法便在法律體系中處于保障法的地位，只有當(dāng)其他法律不足以抑制違法行為時，才能使用刑法，這就決定了必須控制刑法的處罰范圍，又由于刑法所給的刑罰方法在具有積極作用的同時具有消極作用，故必須適當(dāng)控制刑法的處罰程度”；*張明楷：《刑法在法律體系中的地位》，載《法學(xué)研究》1994年第6期。有的學(xué)者從刑罰的補(bǔ)充作用來界定刑法謙抑性，“若刑罰之外，尚有其他可有效防制不法行為之社會控制手段時，應(yīng)避免用刑罰，刑法具有最后手段性，故只有在其他法律效果未能有效防制不法行為時，才能使用刑罰。故刑罰具有補(bǔ)充性格，用來補(bǔ)充其他法律效果之不足。此即刑法的謙抑性”。*同前引〔12〕。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，主要理由如下：經(jīng)濟(jì)性固然是刑法謙抑性的應(yīng)有成分，但除了經(jīng)濟(jì)性之外，刑法謙抑性還包括其他性質(zhì)，例如，最后手段性。故此，第一種觀點(diǎn)對刑法謙抑性界定不全面。第三種觀點(diǎn)主要從刑罰的作用來界定刑法謙抑性，然而，刑法與刑罰并不是一個概念，刑罰只是刑法一部分，除了刑罰，刑法還包括諸多內(nèi)容，例如，犯罪化的問題，所以，第三種觀點(diǎn)有失偏頗。第二種觀點(diǎn)不但突出了刑法對其他法的保障作用，同時也強(qiáng)調(diào)了避免刑罰消極作用。至于刑法謙抑性的存在依據(jù)，正如臺灣學(xué)者指出的那樣，“按刑法之作用，究為維護(hù)社會秩序而訂？抑為保障國民基本人權(quán)而訂？由于出發(fā)點(diǎn)不同，而有‘治安刑法’與‘人權(quán)刑法’之不同本質(zhì)?；诤笳咧再|(zhì)，產(chǎn)生了‘刑法謙抑性思想’”。*陳培峰：《刑法體系精義——犯罪論》，臺灣康德文化出版社1998年版，第3頁。正是基于此種認(rèn)識，筆者認(rèn)為，刑法謙抑性是依托于人權(quán)保護(hù)理念而得以展現(xiàn)其活力，人權(quán)保護(hù)理念是其產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。是故，在任意踐踏人權(quán)的國度里刑法根據(jù)執(zhí)法者的意愿肆意擴(kuò)張或縮小，刑法謙抑性沒有存在的基礎(chǔ)。

(二)刑法謙抑性的司法尺度

司法實(shí)踐中如何具體判斷刑法謙抑性的適用尺度，即判斷應(yīng)否適用和適用的強(qiáng)度，避免其適用范圍的任意擴(kuò)張和收縮，是刑法謙抑性在司法實(shí)踐中發(fā)揮作用的首要問題。筆者認(rèn)為可以從以下三個方面進(jìn)行具體把握：

1.罪刑法定原則：刑法謙抑性的法律尺度。刑法謙抑性思想根源于人權(quán)保護(hù)主義，“人文主義思想在反對封建野蠻殘酷的刑罰制度方面，具有歷史進(jìn)步意義，它的許多思想和主張，為刑法謙抑性原理的確立提供了養(yǎng)料”。*張建軍：《刑法謙抑性基礎(chǔ)的多維度分析》，載《甘肅社會科學(xué)》，2006年第5期。既然刑法謙抑性來源于人權(quán)保護(hù)主義，在刑事訴訟活動中勢必要展現(xiàn)和強(qiáng)調(diào)對參與人的人權(quán)保護(hù)，特別是對犯罪人的保護(hù)。而罪刑法定是“18世紀(jì)西方啟蒙思想家為反對封建刑罰罪刑擅斷而提出的，它的核心或宗旨是限制司法權(quán)的濫用和保障人權(quán)”。*馬克昌主編：《刑法》(第二版)，高等教育出版社2007年版，第10頁。刑法謙抑性與罪刑法定原則關(guān)系正如蔡墩銘教授指出的那樣，“刑罰上，由于此種謙抑思想，因此衍生出罪刑法定主義、法益保全主義與責(zé)任主義等三種主義，進(jìn)而由此三種主義架構(gòu)了整部刑法犯罪論之中心，即構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性及責(zé)任性等三階層”。*同前引〔14〕?？梢?，罪刑法定原則是刑法謙抑性的下位概念，來源并受制于刑法謙抑性，是故，刑法謙抑性調(diào)整著罪刑法定的內(nèi)涵和外延。

刑法的性質(zhì)決定了有其特定的調(diào)整范圍，那就是社會生活中的重大法益，對于一般法益會委之于行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法等非刑事法律。如何確定處罰的界限呢？那就是依據(jù)刑法謙抑性所推導(dǎo)出來的罪行法定原則來進(jìn)行確定。罪刑法定原則的內(nèi)涵學(xué)者們多有闡述，也形成了比較一致的認(rèn)識，那就是“何種行為應(yīng)視為犯罪，對于犯罪應(yīng)科以何種刑罰，必須有成文法律的依據(jù)，否則無論其行為如何被社會認(rèn)為有處罰之必要，惟由于缺少法律處罰之依據(jù)，實(shí)不得不顧一切而予以處罰，此亦即所謂無法律則無犯罪，無法律亦無刑罰之原則”。*蔡墩銘：《刑法概要》，臺灣三民書局2010年版，第10頁。也就是說，刑法調(diào)整的范圍就是刑事法的規(guī)定，刑法的處罰范圍僅限與此，超過這個范圍就是對罪刑法定原則的違反，也是對刑法謙抑性的沖擊。

2.效率原則：刑法謙抑性的經(jīng)濟(jì)尺度。司法資源配置是否合理主要看法的效率價值是否得以充分展現(xiàn)。所謂法的效率價值是指“法本身固有的、由其性能和特殊的調(diào)整機(jī)制、保護(hù)機(jī)制和程序機(jī)制等法律手段所反映出的、滿足社會和個人法律需要的價值”。*孫國華主編：《馬克思主義法理學(xué)研究——關(guān)于法的概念和本質(zhì)的原理》，群眾出版社1996年版，第288頁。而衡量法的效率價值是否得以發(fā)揮，就要看“投入與產(chǎn)出或成本與收益之間的關(guān)系。這里的產(chǎn)出或收益是指對人有用的物品，因此效率也就成了投入與效用之間的最佳函數(shù)關(guān)系?！?強(qiáng)世功：《法理學(xué)視野中的公平與效率》，載《中國法學(xué)》1994年第4期。通過執(zhí)法成本的對比可以看出，刑罰的執(zhí)行的成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于非刑罰的執(zhí)行成本，“刑罰不僅具有生產(chǎn)性(產(chǎn)生預(yù)防和控制犯罪的效果)，而且具有消費(fèi)性(適用刑罰需要國家投入相應(yīng)的人力、物力和財力資源)。創(chuàng)制刑罰、裁量刑罰、執(zhí)行刑罰是一個龐大的系統(tǒng)工程，它需要許多部門的協(xié)同工作，國家需要投入大量的人力物力資源才能推動刑罰機(jī)器的正常運(yùn)轉(zhuǎn)?！?黃華生：《刑罰功能的局限性及其刑事政策意義》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2006年第1期。立法機(jī)關(guān)和司法部門通過調(diào)整司法資源配置的方式達(dá)到司法效率價值的發(fā)揮，將有限的刑事司法資源放到對重大法益的保護(hù)上來，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性?！靶谭ǖ闹t抑性必然要求刑法節(jié)儉。這里的節(jié)儉也就是所謂經(jīng)濟(jì)。刑法的經(jīng)濟(jì)性是一個關(guān)系概念，并不是一味地裁減刑法，而是指以最少的刑法資源投入，獲取最大的刑法效益。”*陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第104頁。在刑法謙抑性的指引下，必然要求刑罰手段盡可能少的被適用，當(dāng)其他非刑罰措施可以實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益目的之時就應(yīng)避免適用刑罰措施。故此，刑法謙抑性實(shí)現(xiàn)與否必然要以刑法效率價值發(fā)揮的情況進(jìn)行衡量。

3.刑法保護(hù)的片面現(xiàn)狀：刑法謙抑性的事實(shí)尺度。刑法被稱為“最后一道防線”，“最后一道防線”要從兩個方面進(jìn)行理解：一方面，決定了刑法調(diào)整范圍的廣泛性，幾乎觸及到各個部門法，不然無以談及是它們共同的“最后一道防線”。反之，如果刑法調(diào)整范圍過窄，那么就會無法對某些嚴(yán)重危害社會的行為加以制裁，會人為的制造出諸多法律漏洞。另一方面，刑法又不可能對社會生活的每個方面進(jìn)行調(diào)節(jié)，具有調(diào)整內(nèi)容的片面性。“刑法的不完整性是指刑法規(guī)范內(nèi)容的不完整和規(guī)范功能的不完整。前者是指刑法在事實(shí)上不可能將所有應(yīng)給予刑罰制裁的犯罪行為，毫無遺漏地加以規(guī)范；后者是指刑法只是所有社會控制體系或者社會規(guī)范體系中最具有強(qiáng)制性的一種法律手段?！?林山田：《刑法通論(上冊)》，臺灣三民書局2000年版，第51-52頁。

刑法調(diào)整范圍的廣泛性與調(diào)整內(nèi)容的片面性就決定了立法活動中盡可能的嚴(yán)密法網(wǎng)，使得社會生活的重大法益得到保護(hù)，避免出現(xiàn)對重大法益保護(hù)的漏洞；在刑事司法活動中要明確刑法適用的界限，當(dāng)刑法與其他部門法保護(hù)內(nèi)容發(fā)生沖突時，要首先考慮適用非刑事法律，準(zhǔn)確區(qū)分和把握刑事法與非刑事法之間的位階關(guān)系。刑法謙抑性是否得以貫徹、執(zhí)行一個重要的方面就是看刑法調(diào)整的片面性是否被認(rèn)識，以及如何處理刑事法與非刑事法之間的位階關(guān)系。

四、刑法謙抑性對“職業(yè)禁止”的整合與啟示

對于刑法中資格刑設(shè)立的范圍，有的學(xué)者提出應(yīng)將散見于其他法律中的“職業(yè)禁止”進(jìn)行整合后納入刑法體系中，即“將散見于其他法律法規(guī)中的具有資格刑*這里需要指出的是，在很多論述中將“職業(yè)禁止”等同于資格刑，顯然這種說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模驗(yàn)橘Y格刑顯然是刑罰手段而非行政處罰手段，否則也就不能稱之為資格刑，故此，筆者認(rèn)為稱為“職業(yè)禁止”更為嚴(yán)謹(jǐn)和規(guī)范。性質(zhì)的處罰納入資格刑內(nèi)；分則是對將內(nèi)容不同的資格刑分別規(guī)定”。*同前引〔7〕。這種做法是否恰當(dāng)呢？筆者認(rèn)為有必要借助刑法謙抑性進(jìn)行分析。

(一)刑法與非刑事法律“職業(yè)禁止”之差異

正如上面所論述的那樣，既然刑法中的資格刑與非刑事法中的“職業(yè)禁止”存在適用的位階關(guān)系，也就是說兩個并不是平行適用的，而是存在先后的位階關(guān)系。為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象，兩者在法律性質(zhì)上究竟存在何種差別？筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面來認(rèn)識：

1.適用次序的差異。(1)司法上的適用次序差異。在《刑法修正案(九)》之前，已有一些非刑事法律對利用職業(yè)實(shí)施犯罪的行為進(jìn)行了禁止性規(guī)定。例如，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《教師法》、《律師法》、《注冊會計師法》、《會計法》、《拍賣法》、《商業(yè)銀行法》等都有對實(shí)施犯罪的特定行為人剝奪其一定期限的再次擔(dān)任特定職業(yè)的規(guī)定。而現(xiàn)今《刑法修正案(九)》在總則第37條有了“職業(yè)禁止”的規(guī)定，剝奪期限為3至5年，那么勢必與其他非刑事法律的規(guī)定發(fā)生沖突，而這種沖突又被刑法修正案中所規(guī)定的“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”所化解，使得兩者的司法適用次序得以明確。

(2)對今后立法和司法的影響。對于有些非刑事法律規(guī)范中沒有“職業(yè)禁止”的規(guī)定，而在今后的修訂中將其納入其中，那么刑法37條“職業(yè)禁止”是否還要讓位于非刑事法律規(guī)范？犯罪行為人能不能依據(jù)非刑事法律規(guī)范的規(guī)定向執(zhí)行機(jī)關(guān)提出減少“職業(yè)禁止”的時間？筆者認(rèn)為，這種情況下要堅持刑法謙抑性原則和有利于犯罪人原則，對于在修正案之后制定的非刑事法律規(guī)范也應(yīng)適用其規(guī)定，除非刑法37條的規(guī)定對犯罪人有利。這主要是由刑法謙抑性所決定的，“倘若有其他可能使用的社會手段(例如倫理手段、民事賠償、行政程序之制裁等)時，應(yīng)適用該種手段而取代刑罰，因此刑法系保護(hù)生活利益的“最后手段”(ultima ratio)”。*余振華：《刑法總論》，臺灣三民書局2011年版，第43頁。但對于已經(jīng)生效的刑事判決不應(yīng)再變更，要嚴(yán)格執(zhí)行判決中所確立的“職業(yè)禁止”年限。這因?yàn)椤叭绻У呐袥Q可以隨意推翻，那么，當(dāng)事人事先就無法預(yù)測其訴訟的結(jié)果，也無法決定其訴訟的參與程度和實(shí)體處分，同時隨意推翻法院的判決也會損害法院的權(quán)威，讓人們失去對法律的信任?！?韓冰：《從法院判決的穩(wěn)定性解讀法律運(yùn)行的不確定性》，載《行政與法》2006年第4期。雖然非刑事法律規(guī)范的適用可能會對犯罪人更有利，但基于判決，特別是刑事判決的穩(wěn)定性的需要，不應(yīng)再適用非刑事法的規(guī)定。

2.啟動時間點(diǎn)不同。例如，《刑法修正案(九)》第37條規(guī)定，“職業(yè)禁止”的年限為3至5年”，其起算點(diǎn)是“刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起”。而《道路交通安全法》第91條之二、四規(guī)定“醉酒駕駛機(jī)動車的，……5年內(nèi)不得重新取得機(jī)動車駕駛證”；“醉酒駕駛營運(yùn)機(jī)動車的，……10年內(nèi)不得重新取得機(jī)動車駕駛證，重新取得機(jī)動車駕駛證后，不得駕駛營運(yùn)機(jī)動車”，其起算點(diǎn)是“行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)是自送達(dá)給當(dāng)事人之日”。從“職業(yè)禁止”的時間上來看，可能非刑事法律規(guī)范禁止的時間可能更長。但從實(shí)際禁止時間上來看，因?yàn)椤奥殬I(yè)禁止”起算時間點(diǎn)不同，所以刑法上的職業(yè)禁止時間有時要長于非刑事法律規(guī)范所確定的時間。例如，一個人醉駕造成交通事故，而構(gòu)成交通肇事罪，被判處3年有期徒刑，如果判處“職業(yè)禁止”的年限為3年，那么他實(shí)際被禁止的年限為6年。

3.適用條件不同。刑法上的“職業(yè)禁止”以行為人實(shí)施并構(gòu)成犯罪為前提，而非刑事法的“職業(yè)禁止”則不能一概而論，要區(qū)別對待。我國非刑事法律規(guī)范關(guān)于“職業(yè)禁止”的立法現(xiàn)狀又可以分為三種情況：其一，行為構(gòu)成犯罪的情況。又可以分為兩種情形：一是刑法中有“職業(yè)禁止”的規(guī)定，而非刑事法律中沒有規(guī)定，這時法官根據(jù)犯罪的具體情況進(jìn)行把握是否適用“職業(yè)禁止”；二是刑法中有“職業(yè)禁止”的規(guī)定，非刑事法律中也有此規(guī)定，那么優(yōu)先適用非刑事法律中的規(guī)定。其二，行為不構(gòu)成犯罪的情形，這時應(yīng)排除刑法規(guī)定的適用。又可以分為兩種情形：一是非刑事法中有此規(guī)定，那么就適用非刑事法中的規(guī)定；二是非刑事法中沒有此規(guī)定，那么就沒有適用的理由。

4.適用對象不同。刑法的“職業(yè)禁止”適用對象是犯罪人，而非刑事法的“職業(yè)禁止”適用對象既可以是犯罪人，也可以是一般的行政違法者，具體區(qū)分上文已有涉及，不再展開。

(二)刑法與非刑事法法律規(guī)范“職業(yè)禁止”一致性

刑法與非刑事法律規(guī)范在“職業(yè)禁止”在多方面存在差異，然而若以刑法謙抑性為分析的主線，那么就會發(fā)現(xiàn)內(nèi)在的一致性，兩者是互為表里的關(guān)系。具體可以歸納如下：

1.非刑事法優(yōu)先適用的客觀條件：犯罪預(yù)防的緊迫性分析。對修改后的刑法第37條分析可以看出，對犯罪人適用“職業(yè)禁止”是以判處刑罰為前提條件的，也就是說法官首先要根據(jù)犯罪人的犯罪行為判處其刑罰，包括主刑和附加刑，之后根據(jù)預(yù)防的需要再決定是否對被判刑人適用“職業(yè)禁止”。這時“職業(yè)禁止”得以適用是要以刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日為條件，故此，其適用之前有刑罰的執(zhí)行期作為緩沖，所以它不同于刑罰的適用，缺乏緊迫性。另外，對于作為“職業(yè)禁止”適用對象的職業(yè)犯罪者來說，“通常情況下，罪犯的身份能夠減少人們的驚恐，因?yàn)樗麑Ⅲ@恐限制在一定范圍?！谀切┣滞檀婵?、不守信譽(yù)、濫用權(quán)力(無論公權(quán)還是私權(quán))的犯罪行為中，可以發(fā)現(xiàn)同樣的問題。罪犯的身份愈特殊，引起的驚恐愈小?！?吉米·邊沁著，李貴芳等譯：《立法理論》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第299頁。故此，在利用職業(yè)實(shí)施犯罪的預(yù)防上缺乏其他犯罪那樣的緊迫性，這為非刑事法“職業(yè)禁止”的適用創(chuàng)造了條件。而對于非緊迫而需要保護(hù)的法益，應(yīng)優(yōu)先考慮適用非刑事法律，刑法應(yīng)當(dāng)避免直接的介入。只有在非刑事法律保護(hù)的力度不夠或沒有保護(hù)的情況下，才考慮動用刑法進(jìn)行保護(hù)，才是刑法適用的合法依據(jù)。試想，如果沒有刑法謙抑性作為指引，直接動用刑罰措施又有何不妥呢？

2.兩者的價值追求的一致性：社會防衛(wèi)。就刑法“職業(yè)禁止”的本質(zhì)而言，其屬于保安處分的范疇。保安處分是指“以特定犯人之犯罪為前提，為防止將來犯罪危險性之發(fā)生，由法院宣告，施以與刑罰相異之隔離、監(jiān)禁或教化等改善處分。”*謝瑞智：《刑法總論》，臺灣中央警察大學(xué)1999年版，第484頁。而其適用的目的而言，“鑒于一般預(yù)防重在保全社會，個別預(yù)防重在保全犯人。著重點(diǎn)不同，為兼顧保全社會與保全犯人，對于即使無責(zé)任能力之犯人，只要基于防衛(wèi)社會的需求，仍施予保安處分措施，對于有責(zé)任能力之犯人，如果僅施予刑罰，仍不足以排除其社會危險性時，則需兩者并用?！?劉秉鈞：《保安處分之目的與刑罰之差異》，趙秉志主編：《刑罰體系結(jié)構(gòu)的改革與完善》，北京師范大學(xué)出版社2012年版，第209頁?？梢钥闯?，保安處分具有兩重功能，一方面是“設(shè)置各種保安處分，專事匡正個別缺憾，以補(bǔ)刑罰之不足”，*蔡墩銘：《刑法原理的犯罪觀與刑罰觀》，林山田編：《刑法思潮之奔騰——韓忠謨教授紀(jì)念論文集》，臺灣財團(tuán)法人韓忠謨教授法學(xué)基金會2000年版，第10-11頁。起到繼續(xù)對犯罪人進(jìn)行矯治的功能。另一方面又肩負(fù)著“以確保社會之安全”之職責(zé)，進(jìn)行社會防衛(wèi)。

對于刑法中的“職業(yè)禁止”也是為了預(yù)防犯罪人利用職業(yè)再次實(shí)施犯罪行為，剝奪犯罪人在一定期限內(nèi)從事特定職業(yè)的權(quán)利，具有保護(hù)社會的職責(zé)，故此其性質(zhì)應(yīng)屬于保安處分的范疇。在我國刑法中沒有保安處分的規(guī)定，但其中的驅(qū)逐出境、剝奪政治權(quán)利等都具有保安處分的性質(zhì)，所以不能認(rèn)為我國刑法中沒有保安處分的措施。對于“職業(yè)禁止”而言，其屬于限制人身自由的保安處分措施。而非刑事法中的“職業(yè)禁止”雖然不是保安處分，但其目的也是為了防止違法的行為人再次利用職業(yè)實(shí)施危害社會的行為，具有社會防衛(wèi)的性質(zhì)，故此兩者雖然法律部門歸屬不同，但其設(shè)立目的和本質(zhì)是一致的。

(三)刑法37條中“職業(yè)禁止”的啟示

我國傳統(tǒng)的刑法制定依據(jù)的是刑事古典學(xué)派所的報應(yīng)刑觀念，認(rèn)為“刑罰系對于行為者過去犯罪行為之報應(yīng)，乃以行為者行為中所顯示之道義責(zé)任為比例科刑之基礎(chǔ)”，*同前引〔29〕，第482頁。注重刑罰的嚴(yán)厲性，強(qiáng)調(diào)對潛在犯罪人的威懾作用。隨著法治國家建設(shè)進(jìn)程的加快，立法者以及社會公眾對刑罰的理解發(fā)生了很大變化，“進(jìn)入現(xiàn)代社會之后，隨著人權(quán)、人性、平等觀念的深入，刑罰執(zhí)行的人道主義有了實(shí)質(zhì)的進(jìn)步。它不再停留于不虐待犯人，而是立足于人的本性來關(guān)心犯罪人?！?侯國云主編：《刑罰執(zhí)行問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第5-6頁。如何運(yùn)用非刑罰措施，或者輕緩的刑罰手段來實(shí)現(xiàn)對法益的保護(hù)、對犯罪人的矯治，避免刑罰的負(fù)面效應(yīng)逐步成為人們所關(guān)注的問題。

這種理念在立法上的反映就是大量以預(yù)防犯罪為主的保安處分措施被規(guī)定在立法中，例如，禁止令、強(qiáng)制醫(yī)療、強(qiáng)制戒毒、社區(qū)矯正、驅(qū)逐出境、職業(yè)禁止等規(guī)定。保安處分的引進(jìn)打破了刑罰一元主義，形成了二元主義，“刑法為達(dá)其刑事政策上本所預(yù)期的功能，必須兼具罪責(zé)的應(yīng)報與危險的預(yù)防，而采刑罰與保安處分雙軌制。”*李岑思：《保安處分執(zhí)行法逐條釋義》，臺灣新保成出版事業(yè)有限公司2010年版，第17頁。這樣就形成了對犯罪人判處的不僅僅是刑罰，而且有了基于預(yù)防犯罪而判處的保安處分措施。

是故，在今后的刑事司法活動中，無論刑罰的判處還是刑罰的執(zhí)行，司法工作者的執(zhí)法理念要發(fā)生相應(yīng)的轉(zhuǎn)變，“應(yīng)報刑已讓位于教育刑乃至治療刑，處遇犯罪人之目的已非僅懲罰過去之罪行，乃更為將來消滅犯罪危險性，使其能順利的復(fù)歸社會?！?張甘妹：《犯罪學(xué)原論(修訂版)》，臺灣瑞明彩色印刷有限公司2000年版，第261頁。那么，這就意味著刑期的執(zhí)行完畢并不代表刑罰任務(wù)的完成，更不能據(jù)此認(rèn)為對犯罪人的矯治工作的完成，關(guān)鍵要看所采取的矯治措施是否適當(dāng)，要看犯罪人再犯的危險性是否被消除。

五、結(jié)語

《刑法修正案(九)》對原刑法37條的修改有著重大的意義，它不但將學(xué)界長期呼吁的“職業(yè)禁止”引入到刑法中，使得刑法能夠充分發(fā)揮保護(hù)重大法益的功能，彌補(bǔ)了其保護(hù)的漏洞。另一方面，隨著“職業(yè)禁止”的引入，逐步改變了過去刑罰所形成的嚴(yán)厲、冷酷的“猙獰面目”，而更著眼于對犯罪人的矯正和再犯的預(yù)防，使得刑罰的價值得到充分發(fā)揮。更為重要的是，在刑法對“職業(yè)禁止”與非刑事法律規(guī)范的規(guī)定發(fā)生沖突之時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用非刑事法的規(guī)定，突出了刑法“最后防線”的功能，對刑法37條的修改也使得刑法謙抑性的指引價值得以發(fā)揮。不難預(yù)測，隨著刑法的不斷完善，刑法謙抑性不僅會在刑事立法中得以展現(xiàn)，也會在刑事司法以及刑罰的執(zhí)行中得到運(yùn)用和強(qiáng)化。

賈長森，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生。

〔1〕臧鐵偉：“‘禁止從事相關(guān)職業(yè)三到五年’不是新刑種”，人民網(wǎng)：http://npc.people.com.cn/n/2015/0829/c14576-27531225.html，2015年9月28日。

〔2〕張旭、陳正云：《保安處分與刑法的完善》，載《吉林大學(xué)學(xué)報》1995年第5期。