論行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法銜接——基于效益框架下的審視

魏小偉

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，合肥 230601)

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法學(xué)研究

論行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法銜接
——基于效益框架下的審視

魏小偉

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，合肥 230601)

行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法各關(guān)系主體對執(zhí)法效益的庸俗化理解，導(dǎo)致執(zhí)法銜接困難。在執(zhí)法銜接效益視野下，正視執(zhí)法關(guān)系主體效益需求，以分析執(zhí)法銜接異化原因為基礎(chǔ)，通過執(zhí)法效益的正?；⒓畲胧┑挠行Щ?、監(jiān)督措施的剛性化、刑事法律等制度一體化以實(shí)現(xiàn)執(zhí)法效益正常化與最大化是規(guī)范執(zhí)法銜接核心之所在。

行政執(zhí)法；刑事執(zhí)法；效益；激勵

為保證涉嫌犯罪的行政執(zhí)法案件順利導(dǎo)入刑事司法程序，自21世紀(jì)初，相關(guān)機(jī)關(guān)先后出臺了數(shù)部行政法規(guī)等規(guī)范性文件。*國務(wù)院2001年7月制定了《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，最高人民檢察院于同年9月制定了《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》。2004年3月，最高人民檢察院、公安部會同全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室共同出臺《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、人民檢察院工作聯(lián)系的意見》。最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部、監(jiān)察部2007年3月27日聯(lián)合制定了《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》。相關(guān)規(guī)范性文件的頒布，對嚴(yán)密“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移交涉嫌犯罪案件”法網(wǎng)起到了一定作用，但在實(shí)踐中收效甚微：“以罰代刑”現(xiàn)象依舊大量存在。直至2011年2月，國務(wù)院法制辦等八部門共同制定了《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》，2014年10月十八屆四中全會公報提出“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制”，2015年12月食品藥品監(jiān)管總局等五部門共同制定了《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法的通知》，新規(guī)范性文件的出臺，體現(xiàn)了國家對“兩法銜接”的高度關(guān)注。但在食品藥品、環(huán)境污染等領(lǐng)域，上述規(guī)范性文件的出臺并未有效解決“有案不移、有案難移、以罰代刑”等老問題。[1]諸多論者從“兩法銜接”的實(shí)體、程序、監(jiān)督等角度進(jìn)行了細(xì)致分析*參見練育強(qiáng)《行政執(zhí)法與刑事司法銜接困境與出路》，《政治與法律》,2015年第11期，135-148頁；董坤《論行刑銜接中行政執(zhí)法證據(jù)的使用》，《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》, 2015年第1期，54-62頁。，本文從執(zhí)法效益這一隱秘視角，揭示各方主體在兩法銜接中的配合及各自主動性問題，并由此展開論述，以期從“執(zhí)法效益”角度論證“兩法銜接”問題的破解之道。

各類規(guī)范性文件的頒布，并未觸及“兩法銜接”問題的核心——執(zhí)法效益?！靶б妗庇小靶省迸c“利益”雙層含義。法律效益要求實(shí)現(xiàn)整體效益的最大化，要求各法律因素以合力之勢形成一種向心力來實(shí)現(xiàn)整體法律效益。執(zhí)法效益是法律效益的重要組成部分，理應(yīng)遵循上述規(guī)律。但司法實(shí)務(wù)因?qū)?zhí)法效益的庸俗化理解，在效益的異化誘導(dǎo)下，各執(zhí)法因素以相互排斥的方式形成了一種離心執(zhí)法模式，大大降低了執(zhí)法效益。因此，探明緣由，尋求對策，保證執(zhí)法效益的正?；?，乃是立法完善行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法銜接之根本。

一、行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法效益的關(guān)涉主體及應(yīng)然關(guān)系

(一)行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法效益中的關(guān)涉主體

“效益”一詞是經(jīng)濟(jì)術(shù)語，本意是收益與成本之比。法律效益用公式表示為：法律效益=法律收益-法律成本。[2]從宏觀層面看，法律效益可分為外部法律效益*法律的外部效益是指法律本身之外的社會各項收益與成本之比，具體包括法律的經(jīng)濟(jì)效益、政治效益、文化效益、社會效益等。與內(nèi)部法律效益*法律的內(nèi)部效益是指法律自身運(yùn)轉(zhuǎn)過程中的投入和產(chǎn)出的問題，具體包括立法效益、執(zhí)法效益、司法效益、訴訟效益、守法效益等。。執(zhí)法效益是法律內(nèi)部效益的重要組成部分。法律效益的最大化在于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益、政治效益、文化與社會效益。而法律效益的實(shí)現(xiàn)離不開具體主體的參與，即法律效益的整體實(shí)現(xiàn)有賴于各利益主體效益的具體實(shí)現(xiàn)。效益關(guān)系相關(guān)主體追求的目標(biāo)體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)效益、社會公平、主體間和諧，即法律總體效益觀與關(guān)系主體利益觀具有內(nèi)容與結(jié)構(gòu)上的同構(gòu)性，而事物功能的發(fā)揮取決于事物的結(jié)構(gòu)與要素。要素的數(shù)量、結(jié)構(gòu)層次則對整體功能發(fā)揮有著重要的影響。法律效益最大程度的實(shí)現(xiàn)必須依靠具體構(gòu)成要素即各關(guān)系主體數(shù)量、質(zhì)量與結(jié)構(gòu)層次的最大優(yōu)化。行政執(zhí)法與刑事司法銜接過程中主體要素包括公安機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與組織、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人、受害人等。

法律效益觀要求各利益關(guān)系主體在行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法中能統(tǒng)籌兼顧，取長補(bǔ)短，以長遠(yuǎn)利益為目標(biāo)，以便捷高效的方式實(shí)現(xiàn)法律正義。在“兩法銜接”中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與銜接程序中參與人對執(zhí)法效益作用重大。具體而言，第一，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。在查處行政違法案件過程中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)秉公執(zhí)法，對屬于自己查處范圍內(nèi)的案件應(yīng)及時公正的處理，對涉嫌犯罪的案件應(yīng)及時移送公安司法機(jī)關(guān)。出于執(zhí)法效率考慮，執(zhí)法機(jī)關(guān)還應(yīng)及時收集涉嫌犯罪的證據(jù)，以防止時過境遷造成證據(jù)遺失，給公安司法機(jī)關(guān)處理案件帶來困難。公安司法機(jī)關(guān)對于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送的案件應(yīng)及時接收并搜集證據(jù)。對于符合立案條件的及時立案，對于不構(gòu)成犯罪或不符合起訴條件的，應(yīng)及時通知移送的行政機(jī)關(guān)。第二，行政處罰對象或犯罪嫌疑人。行政處罰對象或犯罪嫌疑人有接受行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)處罰的義務(wù)，但亦有權(quán)利維護(hù)自己的合法利益。第三，受害人?，F(xiàn)有規(guī)范性文件并未明確行政違法案件中受害人的法律地位，對其權(quán)利的保護(hù)處于缺失狀態(tài)。刑事案件中受害人雖然有明確的法律地位，并被賦予一定的權(quán)利來維護(hù)自己的合法利益，但對于行政執(zhí)法與刑事司法移交過程中的受害人地位，并無明確的法律規(guī)定。受害人作為執(zhí)法銜接過程中的重要主體因素，對執(zhí)法效益總體發(fā)揮具有重要的制約作用。明確受害人法律地位，賦予其正當(dāng)?shù)暮戏?quán)利有利于執(zhí)法銜接效益的最大化。

(二)關(guān)涉主體間的應(yīng)然關(guān)系

為實(shí)現(xiàn)執(zhí)法效益最大化，上述主體因素在應(yīng)然關(guān)系上應(yīng)呈互動趨勢：首先，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)就案件進(jìn)行相互移送。在行政執(zhí)法案件涉及犯罪嫌疑時，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)向刑事司法機(jī)關(guān)移送案件；經(jīng)過刑事司法機(jī)關(guān)審查，案件不屬于犯罪案件時，無論是否屬于行政違法案件應(yīng)及時“返送”相應(yīng)行政機(jī)關(guān)作出及時處理。其次，為保證移送的順利進(jìn)行，應(yīng)對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與刑事司法機(jī)關(guān)進(jìn)行雙向監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，不但要對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送行為進(jìn)行監(jiān)督，還要對公安司法機(jī)關(guān)的接收、立案、移送等行為進(jìn)行監(jiān)督。再次，執(zhí)行銜接中，違法行為人或犯罪嫌疑人應(yīng)有進(jìn)、出兩種程序的順利渠道，以避免“易進(jìn)難出”“難進(jìn)難出”情況出現(xiàn)。最后，應(yīng)保障執(zhí)法銜接程序中受害人的權(quán)利，賦予其相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)。同時，對不能明確區(qū)分為行政違法還是涉嫌犯罪案件的，從維護(hù)被害人利益角度，本著刑法謙抑原則，應(yīng)聽取被害人的意見。

法律是利益得以合理分配的重要保證。作為規(guī)范上述主體因素的相關(guān)法律及規(guī)范性文件，應(yīng)避免各關(guān)系主體利益分配的不均衡，這便要求法律必須以效益最大化為導(dǎo)向，合理分配執(zhí)法銜接中各關(guān)系主體的利益訴求，并兼顧執(zhí)法效率。

二、 效益驅(qū)動下執(zhí)法銜接異化的表征及誘因

(一)效益驅(qū)動下的執(zhí)法銜接異化之表征

法律的實(shí)際執(zhí)行總與其應(yīng)然狀態(tài)存在差距，有時甚至是“天壤之別”。行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的銜接在實(shí)務(wù)中的運(yùn)行偏離其應(yīng)然軌道，趨于異化。一般而言，執(zhí)法效益是指以較少的執(zhí)法成本投入換得較大的執(zhí)法收益，或者既定的執(zhí)法成本投入獲得較大的執(zhí)法收益。執(zhí)法收益既包含著執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的收益，還包含著其他當(dāng)事人的收益。在“兩法銜接”實(shí)務(wù)中，有關(guān)主體多以局限的主體、短視的眼光來理解執(zhí)法收益：

第一，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)更多地關(guān)注罰款和沒收財物，以及本執(zhí)行機(jī)關(guān)最終獲得了多少返還利益。*“形成這種‘以罰代刑’的狀況原因是多方面的。從公開的案件處理情況分析看，部門利益中的經(jīng)濟(jì)利益和人際關(guān)系是根本性的，前者可以增加本部門的經(jīng)濟(jì)收益，從同財政部門更多地獲得返還罰沒款，后者可以為本部門乃至個人獲得更多的人脈資源?！眳⒁娬聞ι?違反行政法義務(wù)的責(zé)任:在行政處罰與刑罰之間——基于《行政處罰法》第7條第2款之規(guī)定而展開的分析[J].行政法學(xué)研究,2011，(2):20-21.刑事司法機(jī)關(guān)則從罰金與沒收財產(chǎn)的多少來衡量司法效益的大小。對執(zhí)法效益的庸俗化理解使得執(zhí)法效益成為執(zhí)法部門的具體利益。如此一旦涉及罰款、沒收財產(chǎn)類行政違法案件，即使涉嫌犯罪，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在自行處理與移送案件中會以執(zhí)法利益大小來進(jìn)行衡量。移送案件后，執(zhí)法機(jī)關(guān)不會再有具體利益的實(shí)現(xiàn)(罰款按比例返還)，但需要投入收集證據(jù)、移送案件等實(shí)體、程序的執(zhí)法成本，有投入但沒有產(chǎn)出的執(zhí)法行為，執(zhí)法收益就是負(fù)數(shù)*為回避相關(guān)部門、輿論等對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是否履行監(jiān)管職責(zé)的質(zhì)疑，有些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)傾向于盡量減少移送司法機(jī)關(guān)的案件數(shù)量。，因此行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自行處理案件的動力遠(yuǎn)大于移送案件。第二，審判機(jī)關(guān)雖然在涉及罰金或沒收財產(chǎn)的案件中能獲得具體的部門利益，但受司法被動啟動的限制，缺乏接受案件的主動性。第三，檢察機(jī)關(guān)雖處于法律監(jiān)督的地位，但在監(jiān)督過程中，因監(jiān)督成本的加大，而無收益實(shí)現(xiàn)，同樣缺乏足夠動力。第四，對被處罰對象或犯罪嫌疑人而言，避重就輕是人之天性，在行政執(zhí)法與刑事司法程序中，被處罰對象或犯罪嫌疑人會優(yōu)先選擇前者，甚至?xí)幌б磺写鷥r阻止案件的移交。第五，被害人缺乏應(yīng)有的權(quán)利，即使有部分權(quán)利，但卻屬非制約性權(quán)利，不具備參考價值。

(二)效益驅(qū)動下的執(zhí)法銜接異化之誘因

執(zhí)法效益的庸俗化*執(zhí)法效益的庸俗化表現(xiàn)為：行政執(zhí)法部門移送案件易受部門或者地方暫時利益影響，盡可能通過處罰來消化犯罪案件，以罰代刑，出現(xiàn)罰而再犯(犯罪)，犯而再罰，犯罪持續(xù)發(fā)生，移送案件必然較少；移送案件較多的行政執(zhí)法部門在行政隸屬上至少垂直到省級機(jī)關(guān)，因人事與撥款受地方政府影響較少，行政執(zhí)法的嚴(yán)格性、規(guī)范性相對較強(qiáng)。其他執(zhí)法行政部門多因人事、財政等體制問題受制于地方政府，移送案件時考慮因素較多。參見王敏遠(yuǎn)、郭華《行政執(zhí)法與刑事司法銜接問題實(shí)證研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》,2009年第1期，130頁。使得執(zhí)法銜接天然喪失主動性，同時，相關(guān)制度的缺失或乏力，是造成兩法銜接困境的重要誘因。

第一，法律規(guī)定的參差不齊。規(guī)范行政執(zhí)法與刑事司法銜接的主要有《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》(2001年)、《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》(2001年)、《最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、人民檢察院工作聯(lián)系的意見》(2004年)、《最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部、監(jiān)察部關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》(2006年)、《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》(2011年)、《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法的通知》(2015年)等多個行政法規(guī)與規(guī)范性文件。上述文件制定主體的多元化說明執(zhí)法銜接問題已經(jīng)引起了相關(guān)部門的重視，但另一面又反映出規(guī)范性文件制定不統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)：“政策層面高、法治層級較低，制度剛性不足、權(quán)威性還不夠，尤其是可供具體操作和執(zhí)行的法治層面的依據(jù)難尋蹤跡，銜接機(jī)制的建立和運(yùn)行事實(shí)上處于無序的狀態(tài)”[3]。不僅如此，各主體制定的相關(guān)規(guī)范性文件仍無法擺脫庸俗化的部門利益影響，通過法律實(shí)現(xiàn)公平分配利益的問題沒有得到解決。各規(guī)范性文件雖制定了執(zhí)法銜接需要的程序規(guī)定，但這些規(guī)定缺乏以執(zhí)法效益為導(dǎo)向的銜接機(jī)制，更多的是對“理想”狀態(tài)的一種現(xiàn)象描述，對于如何達(dá)到這種狀態(tài)這樣的本質(zhì)問題則予以回避：如何準(zhǔn)確界定行政處罰行為與犯罪行為的界限、如何“輕而易舉”“簡單明了”地將繁雜的行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件與刑事法律規(guī)定相銜接，并無操作細(xì)則。這也成為執(zhí)法人員不移交的主客觀原因。行政執(zhí)法的簡便高效與移送刑事案件的高投入、低產(chǎn)出之間的鮮明對比，成為執(zhí)法銜接的首要困難。

第二，監(jiān)督制度乏力。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對執(zhí)法銜接的監(jiān)督機(jī)關(guān)主要是檢察機(jī)關(guān)。但具體的監(jiān)督手段均缺乏操作性：

首先，監(jiān)督合法性。檢察機(jī)關(guān)作為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是否移送涉嫌犯罪的監(jiān)督機(jī)關(guān)，其合法性存疑。在檢察理論中，檢察機(jī)關(guān)針對國家機(jī)關(guān)及其工作人員是否正確實(shí)施和執(zhí)行法律的監(jiān)督，屬于一般監(jiān)督，而一般監(jiān)督易與人大監(jiān)督、行政監(jiān)督職能交叉重疊。因此，檢察機(jī)關(guān)作為我國憲法規(guī)定的“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，多關(guān)涉訴訟監(jiān)督，特別是刑事訴訟監(jiān)督?！霸凇畠煞ā暯又腥嗣駲z察院監(jiān)督行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪的案件也就沒有《憲法》和《人民檢察院組織法》上的依據(jù)了，其合法性也就自然成為了不容回避的問題?！盵4]在檢察機(jī)關(guān)發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)性案例[5]中，該類案件的“要旨”表述是“建立健全行政執(zhí)法與刑事司法有效銜接的工作機(jī)制，善于在辦案中發(fā)現(xiàn)各種職務(wù)犯罪線索；對于行政執(zhí)法人員徇私舞弊，不移送有關(guān)刑事案件構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任”。結(jié)合該指導(dǎo)性案例，檢察機(jī)關(guān)是在審查起訴涉嫌非法經(jīng)營罪案件中，發(fā)現(xiàn)了相關(guān)行政執(zhí)法人員不移送涉嫌犯罪的行政處罰案件。也即，檢察機(jī)關(guān)對“兩法銜接”的監(jiān)督權(quán)能，源于《刑事訴訟法》賦予檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督職權(quán)，而非理論上的一般監(jiān)督。

其次，監(jiān)督強(qiáng)制力。依據(jù)《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第12條規(guī)定，各級人民檢察院對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不移送涉嫌犯罪案件的四種情形，可以提出檢察意見。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是否移送涉嫌犯罪案件，是兩法銜接程序啟動的大門。僅憑不具備監(jiān)督強(qiáng)制力的檢察建議作為是否移送的監(jiān)督方式，效果自然差強(qiáng)人意。另外，本規(guī)定及相關(guān)規(guī)范性文件，并未明確發(fā)出該種檢察建議的具體內(nèi)設(shè)部門。監(jiān)督措施的軟弱導(dǎo)致監(jiān)督效益的低下，監(jiān)督人員的付出沒有相應(yīng)的收益，甚至監(jiān)督成本與收益成反比關(guān)系，這大大削弱了監(jiān)督機(jī)關(guān)與監(jiān)督人員的積極性。

最后，監(jiān)督實(shí)效。檢察機(jī)關(guān)對“兩法銜接”移送的監(jiān)督主要體現(xiàn)為兩個方面：行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是否向公安機(jī)關(guān)及時移送涉嫌犯罪案件的監(jiān)督；公安機(jī)關(guān)是否對符合刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的移送案件進(jìn)行立案的監(jiān)督。這兩方面的監(jiān)督效果都差強(qiáng)人意：在對前者的監(jiān)督實(shí)踐中，因我國具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)及行政執(zhí)法數(shù)量龐大，其中符合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)向公安機(jī)關(guān)移送的、涉嫌犯罪條件的案件數(shù)量也相應(yīng)巨大。對海量的疑似涉嫌犯罪的行政執(zhí)法案件進(jìn)行審查、監(jiān)督，工作量極其繁重。即使法律賦予檢察機(jī)關(guān)一般監(jiān)督職權(quán)，檢察機(jī)關(guān)也難以保證監(jiān)督效果。針對后者的監(jiān)督，實(shí)質(zhì)上是刑事訴訟法中檢察機(jī)關(guān)立案監(jiān)督的規(guī)定。檢察機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督，主要是通過監(jiān)督公安機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)的，但現(xiàn)行的檢警關(guān)系并沒有給予檢察機(jī)關(guān)充分的監(jiān)督空間，其監(jiān)督效果的乏力是長期而復(fù)雜的。*因立法規(guī)定粗疏、缺失而導(dǎo)致的監(jiān)督信息有限、監(jiān)督手段乏力、監(jiān)督效果差弱等困境，再加上檢察機(jī)關(guān)自身的績效考評機(jī)制和人員短缺等所帶來的種種影響，立案監(jiān)督的效果更是差強(qiáng)人意。參見季美君、單民《論刑事立案監(jiān)督的困境與出路》，《法學(xué)評論》2013年第2期，148頁。同時，監(jiān)督立案通知書、違法糾正意見等事后監(jiān)督方式也違反了“效益時效”原則，執(zhí)法、監(jiān)督的同時進(jìn)行方能發(fā)揮監(jiān)督效益的最大化，過程性監(jiān)督、事前監(jiān)督方是檢察監(jiān)督之上策。

第三，刑事證據(jù)、實(shí)體法相關(guān)規(guī)定的不足。刑事處罰作為限制、剝奪利益的一種有效手段，對執(zhí)法銜接中的違法犯罪行為具有很強(qiáng)的威懾力。徇私舞弊不移交刑事案件罪作為“兩法銜接”中唯一涉及的職務(wù)犯罪罪名，是執(zhí)法監(jiān)督的重要手段。相比行政處罰，刑事立案、入罪的證據(jù)要求以及證明標(biāo)準(zhǔn)更高，因此本罪在司法實(shí)務(wù)中的適用較為罕見*筆者在中國裁判文書網(wǎng)中檢索：由基層人民法院判決構(gòu)成“徇私舞弊不移交刑事案件”罪的數(shù)量只有26件，在同樣時間段的數(shù)據(jù)庫基礎(chǔ)上，濫用職權(quán)等瀆職犯罪數(shù)量遠(yuǎn)超過26件。訪問時間：2016年4月20日。，這與可能涉嫌犯罪行政執(zhí)法案件而不移交的數(shù)量形成鮮明對比。從效益角度，本罪剝奪涉嫌犯罪人員利益的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于涉嫌犯罪人員獲得利益的可能性。這種“利益差”進(jìn)一步誘使相關(guān)人員以“僥幸”心理實(shí)施違法犯罪行為。

徇私舞弊不移交刑事案件罪中“徇私舞弊”的動機(jī)要件進(jìn)一步加大了該罪的偵查、證明等難度。該罪要求行為人主觀要件為“徇私”，如相關(guān)行政執(zhí)法人員沒有或無法證明其“徇私”之主觀動機(jī)，并不能證明該罪的成立。偵查取證困難的增加，都意味著查處犯罪必定性的減少，懲罰必定性的減少則與不移交刑事案件可能性成反比關(guān)系?！叭绻屓藗兛吹剿麄兊姆缸锟赡苁軐捤?或者刑罰并不一定是犯罪的必然結(jié)果,那么就會煽惑起犯罪不受處罰的幻想。”[6]

第四，激勵機(jī)制的“有益”錯位。為調(diào)動行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的積極性，同時為緩解政府財政壓力，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)一般能從執(zhí)法行為中獲取實(shí)際的物質(zhì)利益。執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中出現(xiàn)一種利益最大化傾向，最初的“有益”激勵手段產(chǎn)生錯位，異化為單純利益的獲取?！坝行┑胤秸蛨?zhí)法部門從局部利益出發(fā)，打著解決經(jīng)費(fèi)不足的旗號，明確給下級執(zhí)法部門下達(dá)罰沒收入指標(biāo)，并將完成任務(wù)的情況作為考核干部的重要內(nèi)容，導(dǎo)致一些執(zhí)法部門為完成任務(wù)而爭奪案件管轄權(quán)?！盵7]而此種不合理的行為并沒有得到及時有效的制止，正確合理的行為也沒有得到及時的肯定，使得執(zhí)法效益的庸俗化理解進(jìn)一步演化成負(fù)面的“激勵效應(yīng)”。從相關(guān)報道看，各類行政機(jī)關(guān)的罰沒收入與執(zhí)法經(jīng)費(fèi)脫鉤的關(guān)系，并未完全理順。為此有人大代表提議“行政執(zhí)法隊伍工作經(jīng)費(fèi)要由各級財政統(tǒng)一予以保障，其罰沒收入也不再返還，使行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)與部門經(jīng)濟(jì)利益徹底脫鉤，從源頭克服利益驅(qū)動”[8]。激勵機(jī)制的錯位，扭曲了執(zhí)法主體的執(zhí)法效益觀，阻礙了整體執(zhí)法效益的實(shí)現(xiàn)。

三、效益性闡發(fā)的反思：銜接機(jī)制的建構(gòu)

在一個主體多元、利益多元日趨復(fù)雜的多元社會，執(zhí)法銜接機(jī)制的建立與完善，需要在懲罰犯罪的同時，關(guān)注各主體間的效益平衡。行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法雖同屬公法領(lǐng)域，但兩者發(fā)揮的執(zhí)法效益不同，無法相互代替。但單純的某種執(zhí)法行為又無法實(shí)現(xiàn)法治效益的最大化。因為法治是一種整體化的社會狀態(tài)、是一個利益平衡、相互牽制的網(wǎng)絡(luò)，執(zhí)法銜接則是網(wǎng)絡(luò)形成與制衡的利益節(jié)點(diǎn)。如何使執(zhí)法銜接中各利益主體在制衡中發(fā)揮最大作用，實(shí)現(xiàn)法治的最大效益，是超越制度設(shè)計本身、影響執(zhí)法銜接的根本性問題。這可以具體化為：如何在效益導(dǎo)向下，最大程度地為執(zhí)法主體的積極性、創(chuàng)造性發(fā)揮提供盡可能大的空間，并保證各主體在利益制衡的關(guān)系中，以系統(tǒng)合力的形式實(shí)現(xiàn)執(zhí)法銜接的最大效益化。為此，應(yīng)然的制度設(shè)計應(yīng)圍繞以下幾個核心層面進(jìn)行建構(gòu)。

第一，執(zhí)法效益的正?；?。執(zhí)法效益的無差別化是實(shí)現(xiàn)公平執(zhí)法的前提，而執(zhí)法效益的非物質(zhì)化則是執(zhí)法效益無差別化的基本保證。未來制度設(shè)計應(yīng)從以下三點(diǎn)著手：首先，舍棄執(zhí)法利益物質(zhì)化。高效執(zhí)法的判斷標(biāo)準(zhǔn)不能量化為物質(zhì)利益，更不能以比例的形式將罰款、罰金、沒收財產(chǎn)返還給執(zhí)法單位。應(yīng)以非物質(zhì)利益代替物質(zhì)利益，要求執(zhí)法機(jī)關(guān)重視精神利益。以口頭、書面嘉獎、職務(wù)晉升的方式來代替量化的物質(zhì)利益獎勵。通過法律規(guī)定，使執(zhí)法主體無法在解決沖突過程中獲取不當(dāng)利益。其次，遵循繁簡相當(dāng)及明確性原則梳理完善相應(yīng)法律法規(guī)規(guī)范性文件，為執(zhí)法主體尋找法律依據(jù)、獲取相關(guān)證據(jù)提供便捷高效的通道，以提高執(zhí)法效率。最后，鑒于利益的先天誘惑性，應(yīng)遵循“刑事優(yōu)先”的原則，將涉嫌犯罪的案件優(yōu)先移送公安司法機(jī)關(guān)審查，禁止行政處罰之后再行移送，將移送行為前移，斬斷利益觸角。同時，為保障移送程序“逆流”的順暢，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉案行為后，并不停止證據(jù)收集等調(diào)查活動。如公安機(jī)關(guān)認(rèn)定該行為不構(gòu)成犯罪，再返送至行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處罰時，能夠保障行政執(zhí)法機(jī)關(guān)高效及時地給予處罰。

第二，激勵措施的有效化。行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的激勵機(jī)制是指國家引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法方式和價值觀念,以實(shí)現(xiàn)共同的社會秩序控制目標(biāo),按預(yù)定的標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)?zhí)法資源分配給執(zhí)法主體或社會成員的過程。激勵機(jī)制是動力的源泉。執(zhí)法活動需要執(zhí)法人員的積極性與創(chuàng)造性，而行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的銜接更需多方主體積極主動的行為，方有可能克服因各種原因而產(chǎn)生的銜接縫隙。

在具體的執(zhí)法行為中，實(shí)現(xiàn)個體執(zhí)法效益的積極性總是大于實(shí)現(xiàn)整體社會主義執(zhí)法效益的積極性。執(zhí)法主體積極、主動性的具體化是執(zhí)法銜接活動運(yùn)行與自我更新的動力所在?！鞍讣扑统绦虻暮诵膯栴}是執(zhí)法人員和司法人員移送案件的積極性，通過目標(biāo)激勵、示范激勵、榮譽(yù)激勵等正向激勵機(jī)制，可以實(shí)現(xiàn)有效的銜接”。[9]正確有效的激勵措施應(yīng)保證執(zhí)法主體在執(zhí)法時對自我利益與他者利益的統(tǒng)一，而行為的規(guī)劃制度則是實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)的有利保障。行為規(guī)劃制度要求激勵措施在以下兩個方面展現(xiàn)：事前預(yù)防與事后處理。而這兩個方面又各自包含著有利與不利兩個方面。有利因素包含著合理的誘導(dǎo)因素，但誘導(dǎo)因素必須驅(qū)除與執(zhí)法對象的聯(lián)系，慎重對待物質(zhì)誘導(dǎo)因素，以物質(zhì)利益與執(zhí)法利益脫鉤為限，重視其他激勵措施。不利方面則以懲罰與教育相結(jié)合的方式懲戒違反法律法規(guī)的行為，培養(yǎng)執(zhí)法主體的集體與長遠(yuǎn)的執(zhí)法效益觀念。

比如為保障兩法銜接的運(yùn)行，相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定了諸如“信息共享機(jī)制”“案件咨詢機(jī)制”等制度。但現(xiàn)行檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，并不包括已經(jīng)被廢止的1954年《人民檢察院組織法》中規(guī)定的一般監(jiān)督權(quán)，即“對于地方國家機(jī)關(guān)的決議、命令和措施是否合法，國家機(jī)關(guān)工作人員和公民是否遵守法律，行使檢察權(quán)”。這也意味著，檢察機(jī)關(guān)行使督促行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉罪線索的權(quán)力缺乏堅實(shí)的法律基礎(chǔ)。正如有論者質(zhì)疑：“三種不同權(quán)力(行政執(zhí)法權(quán)、刑事立案偵查權(quán)、法律監(jiān)督權(quán))的屬性具備這種彼此配合協(xié)調(diào)的可能性嗎？”[10]因此，在銜接實(shí)踐中，少有行政機(jī)關(guān)針對該類“配合協(xié)調(diào)性”制度設(shè)置實(shí)施細(xì)則和考核辦法。從執(zhí)法效益角度，執(zhí)法銜接的主動性受折損。加之，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)“共享”“咨詢”的案件越多，自己在之前行政監(jiān)管工作中失職的可能性越大，執(zhí)法效益更加低下。因此，在三種權(quán)力屬性缺乏配合的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上，從激勵措施有效化角度，在制度設(shè)計上加大對“共享”“咨詢”案件的獎懲力度。對于能夠?qū)嵸|(zhì)性、主動共享、咨詢案件信息的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，應(yīng)盡量消除對其行政監(jiān)管失職的責(zé)難，同時給予嘉獎等非物質(zhì)性獎勵。

第三，監(jiān)督手段的剛性化。兩法銜接監(jiān)督手段的軟弱是執(zhí)法銜接不能順利進(jìn)行的重要原因。未來執(zhí)法銜接的完善，剛化監(jiān)督手段是必經(jīng)之路。執(zhí)法效益視野下監(jiān)督手段的剛性化表現(xiàn)為監(jiān)督成本與執(zhí)法效益成適當(dāng)比例，監(jiān)督行為具有轉(zhuǎn)化為具體結(jié)果的實(shí)效性。人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)是執(zhí)法銜接監(jiān)督的首選，但現(xiàn)行“兩法銜接”的檢察監(jiān)督，實(shí)質(zhì)上是立案監(jiān)督等訴訟監(jiān)督制度的翻版或強(qiáng)調(diào)。因此，應(yīng)密切關(guān)注兩法銜接監(jiān)督的特殊性，從執(zhí)法效益角度細(xì)化現(xiàn)有監(jiān)督制度、增設(shè)新的監(jiān)督措施。

考慮到現(xiàn)行檢察監(jiān)督一般以建議等弱式監(jiān)督方式為主，需增加檢察監(jiān)督成本，但要考慮“邊際效益”的影響。從應(yīng)然的角度看，法律效益具有靜態(tài)性與客觀性。但執(zhí)法效益的產(chǎn)生具有動態(tài)性與主觀性*法律效益具有主觀性特征，主要體現(xiàn)在法律效益實(shí)現(xiàn)過程的主觀性。執(zhí)法過程是把法律從抽象規(guī)定過渡到具體案件的過程，在此過程中執(zhí)法人員對法的內(nèi)容、立法目的和法的精神的理解，對具體案件事實(shí)和證據(jù)的分析和認(rèn)定，都是主觀判斷的過程，是主觀見之于客觀的活動。參見陳為鋼、王延祥《論法律效益與檢察執(zhí)法》，《政治與法律》，2007年第1期，140頁。。當(dāng)主觀性效益已經(jīng)不能受成本投入增加的影響時，盲目地投入成本會降低整體執(zhí)法效益。具體而言，執(zhí)法機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)對執(zhí)法監(jiān)督的成本投入應(yīng)以不超出本部門工作負(fù)荷為準(zhǔn)，在成本投入達(dá)到極限、仍沒有實(shí)現(xiàn)理想的監(jiān)督效益時，必須考慮監(jiān)督手段的結(jié)果有效性。具體而言，可以對行政執(zhí)法案件進(jìn)行若干分類，以分類為標(biāo)準(zhǔn)，采取有針對性的監(jiān)督措施。鑒于以“量”的不同作為行政違法與犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)模式在我國現(xiàn)階段不會有實(shí)質(zhì)性的改變，應(yīng)以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，對行政執(zhí)法案件進(jìn)行區(qū)分，對于數(shù)額較大*數(shù)額的大小可以參考“夠罪數(shù)額”來確定。的行政執(zhí)法案件，應(yīng)在行政執(zhí)法后，主動移送公安司法機(jī)關(guān)進(jìn)行備案審查。而對于數(shù)額巨大的行政執(zhí)法案件，應(yīng)先行移送公安司法機(jī)關(guān)審查，在確屬行政違法案件而非犯罪行為后，也應(yīng)由人民檢察院派出專員全程監(jiān)督行政執(zhí)法過程。如果檢察專員在監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)該案出現(xiàn)新情況涉嫌犯罪的，有權(quán)命令執(zhí)法機(jī)關(guān)停止行政執(zhí)法并監(jiān)督移送公安司法機(jī)關(guān)。

第四，刑事法律等制度的一體化。為達(dá)到執(zhí)法銜接效益的最大化，上述核心銜接機(jī)制的構(gòu)建必須以刑事法律制度一體化為配套輔助。首先需完善刑法相關(guān)罪名。如徇私舞弊不移交刑事案件罪構(gòu)成要件苛刻，行政違法行為與刑法中相關(guān)罪名的對應(yīng)性欠缺，大量的行政空白罪狀的存在也極大困擾著行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與刑事司法機(jī)關(guān)，嚴(yán)重影響執(zhí)法效益的實(shí)現(xiàn)。從維護(hù)行政執(zhí)法、刑事司法嚴(yán)肅性出發(fā)，本著從嚴(yán)治吏的精神，亦不能將本罪限制于故意犯罪，對于應(yīng)當(dāng)預(yù)見、因為疏忽大意而造成的不移交案件宜應(yīng)以本罪論處。這不但有利于提高行政執(zhí)法人員的素質(zhì)，更有利于將本罪作為強(qiáng)有力的監(jiān)督手段，以刑罰的必定性鏟除違法犯罪人員的“利益差”心理。通過相關(guān)罪名的完善，使刑罰與執(zhí)法銜接中非法獲取利益行為之間產(chǎn)生必然的聯(lián)系。

在靜態(tài)的刑事法律中完善相關(guān)罪名的同時，還需構(gòu)建適當(dāng)?shù)姆沙绦蚺c相關(guān)的證據(jù)制度，才能實(shí)現(xiàn)罪名的動態(tài)轉(zhuǎn)換。與罪名完善相一致,執(zhí)法銜接程序與相關(guān)證據(jù)制度也應(yīng)與實(shí)體法處于同樣的位階,以法律的形式予以明確,改變以法規(guī)及其他規(guī)范性文件規(guī)定程序與相關(guān)證據(jù)的做法,保證法律位階的提高與一致性，使執(zhí)法銜接不因部門狹隘利益而異化，實(shí)現(xiàn)效益統(tǒng)一。證據(jù)作為執(zhí)法銜接中的重要一環(huán)，本著有利于執(zhí)法銜接效益最大化實(shí)現(xiàn)的原則，應(yīng)規(guī)范執(zhí)法銜接中的證據(jù)轉(zhuǎn)化問題，通過法律合理分配司法利益，適當(dāng)增加證據(jù)推定制度，以增加當(dāng)事人舉證成本，反向減少司法成本，以平衡執(zhí)法銜接案件中利益不均衡問題。

另外，追訴時效問題對執(zhí)法銜接案件的處理也有重大影響。首先，追訴時效屬于程序法問題，理應(yīng)遵循“實(shí)體歸實(shí)體，程序歸程序”的原則，規(guī)定在程序法中，由實(shí)體法加以規(guī)定的現(xiàn)行做法，有待于未來的立法修改。其次，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪案件，并不屬于追訴時效中斷的情形，這可能會出現(xiàn)因人為原因拖延移送，從而放縱犯罪，使得刑事執(zhí)法效益歸于零甚至是負(fù)數(shù)。為此需增加立法成本，制定相應(yīng)的特殊追訴時效制度，以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，完善執(zhí)法銜接制度。其他如理順檢警關(guān)系、賦予被害人在執(zhí)法銜接中的應(yīng)有地位，加強(qiáng)對權(quán)利保護(hù)等相關(guān)刑事訴訟程序的完善，對實(shí)現(xiàn)執(zhí)法效益正?；?、最大化，促進(jìn)執(zhí)法銜接也是必不可少的。

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〔責(zé)任編輯：馬琳〕

2016-05-19

國家社會科學(xué)基金項目“錯案責(zé)任追究與司法人員心理危機(jī)相關(guān)性研究”(15BFX091)；最高人民檢察院檢察理論研究課題項目“職務(wù)犯罪指定居所監(jiān)視居住的運(yùn)行困境與破解”(GJ2016D25)

魏小偉(1983-)，男，安徽潁上人，講師，博士，安徽大學(xué)廉政法治協(xié)同創(chuàng)新中心、安徽大學(xué)臺灣研究中心研究人員，從事刑事訴訟法與檢察理論研究。

D925.2；D925.3

A

1000-8284(2016)09-0083-07