微生物領(lǐng)域不同發(fā)明保護(hù)主題的可專利性淺析

黃 爽王文君王朋飛

微生物領(lǐng)域不同發(fā)明保護(hù)主題的可專利性淺析

黃 爽★王文君★王朋飛★

21世紀(jì)是生物技術(shù)時(shí)代，微生物領(lǐng)域作為生物技術(shù)的一個(gè)重要分支快速地發(fā)展，微生物及與微生物相關(guān)的發(fā)明專利申請量也呈快速增長趨勢。本文試從微生物領(lǐng)域可能涉及的不同保護(hù)主題入手，結(jié)合實(shí)際案例，對微生物領(lǐng)域發(fā)明專利申請的相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行分析和解讀，以期在有效利用法律工具，加強(qiáng)微生物及相關(guān)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面提供有益借鑒。

微生物 生物材料保藏 遺傳資源 發(fā)明專利 “三性”

一、引 言

20世紀(jì)70年代初，美國Chakrabarty案揭開了現(xiàn)代生物技術(shù)專利保護(hù)的序幕，美國在全世界率先承認(rèn)微生物本身可以被授予專利權(quán)。我國從1993年1月1日實(shí)施第二次修訂的《專利法》，微生物的專利權(quán)也開始得到法律的認(rèn)可。

二、微生物專利的相關(guān)法律規(guī)定及成立要件

（一）微生物的可專利性

微生物領(lǐng)域涵蓋眾多學(xué)科知識，傳統(tǒng)生物學(xué)意義上的微生物包括細(xì)菌、放線菌、真菌、病毒、原生動物、藻類等。由于微生物既不屬于動物也不屬于植物的范疇，因而微生物不屬于《專利法》第25條第1款第（4）項(xiàng)所列的情況，可以獲得專利保護(hù)。但是未經(jīng)人類的任何技術(shù)處理而存在于自然界的微生物由于屬于科學(xué)發(fā)現(xiàn)，所以不能被授予專利權(quán)。只有當(dāng)微生物經(jīng)過分離成為純培養(yǎng)物，并且具有特定的工業(yè)用途時(shí)，微生物本身才屬于可給予專利保護(hù)的客體。①中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南2010［M］.北京： 知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：292.

（二）相關(guān)法律規(guī)定

《專利法》和《專利法實(shí)施細(xì)則》中涉及對于包括微生物在內(nèi)的生物材料的相關(guān)法律規(guī)定見表1。

（三）微生物專利成立之要件

與一般通用領(lǐng)域相比，微生物領(lǐng)域的專利申請具有一定的特殊性，要求所保護(hù)的技術(shù)方案不但要具備“三性”，還應(yīng)當(dāng)對申請中涉及的公眾不能得到的，而完成發(fā)明必須使用的生物材料進(jìn)行保藏，以滿足說明書公開充分的要求。

1.新穎性

新穎性是發(fā)明取得專利的首要條件。2008年修改的《專利法》已將專利申請的新穎性標(biāo)準(zhǔn)提高為絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)。世界范圍內(nèi)已經(jīng)公開的相同或相似技術(shù)和產(chǎn)品都會破壞專利申請的新穎性（包括發(fā)明人自己發(fā)表任何語種的技術(shù)論文）。微生物及相關(guān)領(lǐng)域，技術(shù)更新速度快，應(yīng)密切關(guān)注該領(lǐng)域中技術(shù)的發(fā)展水平和發(fā)展動態(tài)，這不僅是科研創(chuàng)新的基礎(chǔ)，也是有效保障專利申請獲得授權(quán)的關(guān)鍵。

2.創(chuàng)造性

具有創(chuàng)造性的微生物必須與已知種的分類學(xué)特征明顯不同（即新的種）。如果發(fā)明涉及的微生物屬于新的種，那么即使用途相同，該微生物及其應(yīng)用的發(fā)明也具有創(chuàng)造性。如果發(fā)明涉及的微生物的分類學(xué)特征與已知種的分類學(xué)特征沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，但是該微生物產(chǎn)生了本領(lǐng)域技術(shù)人員預(yù)料不到的技術(shù)效果，那么該微生物及其應(yīng)用的發(fā)明具有創(chuàng)造性。

3.實(shí)用性

發(fā)明的實(shí)用性包括發(fā)明的再現(xiàn)性和有益性?！秾＠麑彶橹改稀罚?010版）中規(guī)定：“再現(xiàn)性，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，根據(jù)公開的技術(shù)內(nèi)容，能夠重復(fù)實(shí)施專利申請中為解決技術(shù)問題所采用的技術(shù)方案。這種重復(fù)實(shí)施不得依賴任何隨機(jī)的因素，并且實(shí)施結(jié)果應(yīng)該是相同的?！?/p>

表1 《專利法》和《專利法實(shí)施細(xì)則》對于生物材料的規(guī)定

由于微生物領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造多數(shù)以實(shí)驗(yàn)科學(xué)為基礎(chǔ)，而實(shí)驗(yàn)結(jié)果的可預(yù)見性通常較低，因此該類專利申請的說明書中應(yīng)提供足夠的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，使所要保護(hù)的技術(shù)方案既要滿足新穎性和創(chuàng)造性的規(guī)定，還應(yīng)保證實(shí)驗(yàn)結(jié)果的確定性、可預(yù)期性，使所要保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造具有再現(xiàn)性。

4.特殊條件

《專利法》第26條第3款規(guī)定，說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。即說明書應(yīng)當(dāng)通過文字記載充分公開申請專利保護(hù)的發(fā)明。

一般而言，發(fā)明具備“三性”且滿足說明書公開充分的要求，即可獲得專利權(quán)，但對于微生物發(fā)明還需要具備另一個(gè)條件。由于微生物屬于生命實(shí)體，無法或不能完全充分利用文字、圖表來清楚描述生命實(shí)體的具體特征，即使有了這些描述也得不到微生物本身，還必須提交微生物菌種的樣品。因此我國《專利法》規(guī)定，在申請日前或最遲在申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日），將菌種樣本保存于國務(wù)院專利行政部門認(rèn)可的保藏單位，取得保藏號并寫入發(fā)明專利申請的說明書中。

以下情況被認(rèn)為是公眾可以得到而不要求對菌種進(jìn)行保藏：

（1）公眾能從國內(nèi)外商業(yè)渠道買到的菌種，應(yīng)當(dāng)在說明書中注明購買的渠道，必要時(shí)，應(yīng)提供申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日） 前公眾可以購買得到該菌種的證據(jù)；

（2）在各國專利局或國際專利組織承認(rèn)的用于專利程序的保藏機(jī)構(gòu)保藏的，并且在向我國提交的專利申請的申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前已在專利公報(bào)中公布或已授權(quán)的菌種；

（3）專利申請中必須使用的菌種在申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前已在非專利文獻(xiàn)中公開的，應(yīng)當(dāng)在說明書中注明了文獻(xiàn)的出處，說明了公眾獲得該菌種的途徑，并由專利申請人提供了保證從申請日起20年內(nèi)向公眾發(fā)放該菌種的證明；

（4）可以按照說明書方法重復(fù)得到的菌種。

目前，國際承認(rèn)用于專利程序的微生物保藏單位共有28個(gè)，分布在16個(gè)國家。②周宇光.布達(dá)佩斯條約與微生物專利［J］.微生物學(xué)通報(bào)，1997，24（1）：62-64.我國的中國微生物菌種保存管理委員會普通微生物中心（CGMCC）、中國典型培養(yǎng)物保藏中心（CCTCC）和廣東省微生物菌種保藏中心（2016年新增）受國家知識產(chǎn)權(quán)局委托，承擔(dān)用于專利程序的菌種保藏。有關(guān)專利微生物保藏的詳細(xì)情況和手續(xù)規(guī)定于《中國微生物菌種保藏管理委員會普通微生物中心用于專利程序的微生物保藏辦法》。

三、對微生物及相關(guān)領(lǐng)域不同發(fā)明保護(hù)主題主張專利權(quán)

從保護(hù)主題來看，微生物及相關(guān)領(lǐng)域發(fā)明專利申請主要涉及微生物本身、微生物的篩選方法及微生物的應(yīng)用3個(gè)方面。

（一）對新微生物及其用途主張專利權(quán)

新微生物的獲得途徑主要包括自然篩選、人工誘變育種和基因工程育種等。以下分別就這三種方式獲得的新微生物的發(fā)明專利申請進(jìn)行解析。

1.對客觀存在于自然界中的新微生物主張專利權(quán)

對首次從自然界中篩選得到的具有特定工業(yè)用途的微生物主張專利權(quán)時(shí)，應(yīng)按照《專利法實(shí)施細(xì)則》第24條的規(guī)定，考慮該新的微生物是公眾不能得到的，應(yīng)當(dāng)將該微生物材料的樣品提交國務(wù)院專利行政部門認(rèn)可的保藏單位保藏，并提供菌種的保藏證明和存活證明；另一方面，申請人還應(yīng)在說明書中記載菌種的菌學(xué)性質(zhì)及效果；當(dāng)利用的微生物屬于新種時(shí)，詳細(xì)記載其分類學(xué)性質(zhì)，寫明其作為新種的理由，并給出作為這種判斷基準(zhǔn)的有關(guān)文獻(xiàn)；此外，申請人還應(yīng)注意在請求書中寫明該微生物分類命名（注明拉丁文名稱）和保藏該微生物菌種的單位名稱、提交日期和保藏編號。值得注意的是，應(yīng)保證請求書和說明書中記載的菌株信息與保藏證明相一致。另外，從《專利法實(shí)施細(xì)則》文字上看，并沒有要求向保藏機(jī)構(gòu)提出微生物保藏的請求人與專利申請人為同一主體。也就是說，提出保藏的請求人與專利申請人不必是同一行為主體。

以上對于創(chuàng)造性的評述中提及，如果發(fā)明涉及的微生物的分類學(xué)特征與已知種的分類學(xué)特征沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別（即不屬于新種），但是該微生物產(chǎn)生了本領(lǐng)域技術(shù)人員預(yù)料不到的技術(shù)效果，那么該微生物及其應(yīng)用的發(fā)明具有創(chuàng)造性。

【案例1】發(fā)明請求保護(hù)一株高效降解單端孢霉烯族毒素的黑曲霉菌株及其應(yīng)用

說明書中記載了黑曲霉菌株W分離自發(fā)霉飼料，用含單端孢霉烯族毒素的培養(yǎng)基復(fù)篩獲得，并已送至CGMCC進(jìn)行保藏。經(jīng)鑒定，菌株W的分類學(xué)特征與已知黑曲霉菌種無差別，由于其具有高效降解單端孢霉烯族毒素的功能，而該種屬其他菌株不具有這種高效降解的能力，因此申請人可以就菌株W及其降解單端孢霉烯族毒素的用途主張專利權(quán)。

2.對人工誘變育種得到的新微生物主張專利權(quán)

通過人工誘變方法獲得的新微生物，有賴于微生物在誘變條件下所產(chǎn)生的隨機(jī)突變，由于產(chǎn)生的突變是隨機(jī)的，因此即使清楚記載了誘變條件，也很難重復(fù)獲得完全相同的結(jié)果。因此，通過人工誘變得到的新菌株因其不可再現(xiàn)性，需要進(jìn)行保藏。

【案例2】發(fā)明請求保護(hù)一株糖肽生產(chǎn)菌及其應(yīng)用

根據(jù)技術(shù)交底書中的記載，發(fā)明人要求保護(hù)的糖肽生產(chǎn)菌GT-6，是以野生黃芝為出發(fā)菌株，以野生菌株的原生質(zhì)體為材料，經(jīng)過多次ARTP（常壓室溫等離子體技術(shù)）誘變和紫外誘變選育獲得的多糖含量大幅提高的一株糖肽生產(chǎn)菌。

專利代理人在與發(fā)明人溝通技術(shù)方案時(shí)了解到，發(fā)明人并沒有對菌株GT-6進(jìn)行保藏，鑒于該菌株是通過物理誘變得到的突變株，無法再現(xiàn)，屬于公眾不能得到的生物材料，因此要想對菌株GT-6主張專利權(quán)，則首先應(yīng)將菌株GT-6的樣品提交國務(wù)院專利行政部門認(rèn)可的保藏單位進(jìn)行保藏，獲得相應(yīng)保藏編號后，方可就菌株GT-6及其發(fā)酵生產(chǎn)多糖的用途主張專利權(quán)。另外，根據(jù)《專利法》第26條第5條的規(guī)定，對于使用的出發(fā)菌株——野生黃芝，需要提供此菌株的直接來源和原始來源信息。

3.對基因工程育種得到的新微生物主張專利權(quán)

對于利用基因工程育種技術(shù)制備的新微生物，實(shí)則是通過預(yù)先設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)定向改造微生物的目的，由于其采用的出發(fā)菌株、引入的外源DNA片段或調(diào)控元件以及分子克隆改造方法均屬于本領(lǐng)域已知的材料或技術(shù)，鑒于其可控性和結(jié)果可預(yù)期性，在明確實(shí)驗(yàn)方法和步驟的情況下，重復(fù)獲得改造的工程菌不存在技術(shù)障礙，因此，通過基因工程改造得到的新微生物沒有必要保藏，對于此類方法獲得的微生物及其用途可專利性的評判應(yīng)滿足“三性”和說明書公開充分的要求。

【案例3】發(fā)明請求保護(hù)一種可高效表達(dá)抗菌肽的重組畢赤酵母

權(quán)利要求1請求保護(hù)的技術(shù)方案中公開了利用基因工程技術(shù)，先從假黑盤菌中克隆獲得抗菌肽編碼基因，并按照畢赤酵母偏愛密碼子對基因序列進(jìn)行優(yōu)化，然后將優(yōu)化的基因與酶切后的真核表達(dá)載體pPICK-ff連接，轉(zhuǎn)化畢赤酵母，獲得可高效表達(dá)抗菌肽的重組畢赤酵母。

通過對該技術(shù)方案的分析可知，載體pPICK-ff是實(shí)現(xiàn)本發(fā)明的必要技術(shù)手段，然而pPICK-ff并非現(xiàn)有技術(shù)己知的表達(dá)載體，本領(lǐng)域技術(shù)人員無法確定載體pPICK-ff的組成，導(dǎo)致權(quán)利要求1保護(hù)范圍不清楚，不符合《專利法》第26條第4款的規(guī)定。

分析：對于基因工程領(lǐng)域中完成發(fā)明必須使用的生物材料，如果該生物材料不是現(xiàn)有技術(shù)己知的，則應(yīng)在說明書中對所使用的生物材料作出清楚、完整的說明，已知的載體和核酸序列應(yīng)給出有關(guān)文獻(xiàn)，如果是從已知載體構(gòu)建的新載體，或根據(jù)已知核酸序列得到的融合基因，則應(yīng)通過具體結(jié)構(gòu)、連接關(guān)系、制備方法或性質(zhì)進(jìn)行表征；如果所用的生物材料不能夠被確切地表征，申請人應(yīng)當(dāng)辦理保藏手續(xù)。具體到本案，應(yīng)將說明書中記載的有關(guān)表達(dá)載體pPICK-ff的相關(guān)信息，例如序列、質(zhì)粒圖譜或構(gòu)建方法等特征限定至權(quán)利要求1中，使得載體pPICK-ff能夠被確切地表征，以克服權(quán)利要求1保護(hù)范圍不清楚的缺陷。

此外，該類專利申請?jiān)跐M足實(shí)用性和說明書公開充分的基礎(chǔ)上，還應(yīng)重點(diǎn)考察所要保護(hù)技術(shù)方案的新穎性和創(chuàng)造性。

【案例4】發(fā)明請求保護(hù)多拷貝高效表達(dá)重組菌絲霉素的畢赤酵母

權(quán)利要求1公開了一種表達(dá)菌絲霉素的酵母細(xì)胞，所述酵母細(xì)胞的染色體中整合有表達(dá)菌絲霉素（一種抗菌肽）的構(gòu)建物，所述構(gòu)建物含有2～8個(gè)串聯(lián)排列的菌絲霉素表達(dá)盒，并給出了表達(dá)盒包括的具體元件。其中，所用畢赤酵母出發(fā)菌株、表達(dá)載體及菌絲霉素基因均為已知材料。

審查員在評判該案創(chuàng)造性時(shí)，引用了兩份對比文件，對比文件1公開了一種可高效表達(dá)抗菌肽P（已知的另一種抗菌肽）的畢赤酵母，重組菌構(gòu)建過程中使用的表達(dá)盒包含的元件與本案相同，僅表達(dá)盒的拷貝數(shù)（對比文件1為單拷貝）和目的片段不同，對比文件2公開了多肽基因串聯(lián)表達(dá)策略。由此，審查員認(rèn)為在對比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合對比文件2的技術(shù)啟示，本領(lǐng)域技術(shù)人員容易得到權(quán)利要求1的技術(shù)方案，該方案不具備創(chuàng)造性。

申請人在意見陳述中指出，原始說明書中記載了畢赤酵母表達(dá)2、4、8個(gè)串聯(lián)排列的菌絲霉素表達(dá)盒的目標(biāo)肽產(chǎn)量分別為160mg/L、370mg/L和95mg/L，而單拷貝目標(biāo)肽產(chǎn)量為70mg/L，顯然只在含有1、2、4個(gè)目標(biāo)基因拷貝的串聯(lián)表達(dá)重組子結(jié)果之間，基因拷貝數(shù)量與產(chǎn)量之間具有一定線性關(guān)系，而8拷貝的串聯(lián)表達(dá)重組子結(jié)果反而比2、4拷貝的表達(dá)產(chǎn)量結(jié)果低，從而說明盡管4種不同拷貝（1、2、4和8個(gè)拷貝）的串聯(lián)在重組畢赤酵母中均可以實(shí)現(xiàn)表達(dá)，但是它們的表達(dá)水平有很大差異，這種差別在很大程度上是由于基因重組事件本身決定的，即由某個(gè)特定目標(biāo)基因構(gòu)成的串聯(lián)表達(dá)盒只有一個(gè)最佳的基因拷貝容量，這對于轉(zhuǎn)基因蛋白藥物的生產(chǎn)極為重要。另外，申請人還從外源目標(biāo)基因的分子大小及其多拷貝分子集合載荷影響串聯(lián)表達(dá)盒的構(gòu)建和表達(dá)產(chǎn)量水平，以及外源基因及其產(chǎn)物對于表達(dá)宿主的毒性程度等方面進(jìn)行闡述，進(jìn)而證明基因拷貝數(shù)量不是越多越好，也不是越少越好，該申請中串聯(lián)表達(dá)盒的最佳基因拷貝數(shù)為4。申請人又通過對權(quán)利要求1的修改，將串聯(lián)排列的表達(dá)盒個(gè)數(shù)限定為4，進(jìn)一步縮小了權(quán)利要求1的保護(hù)范圍，以克服權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性的缺陷。

審查員在充分考察申請人意見陳述的基礎(chǔ)上，接受了對權(quán)利要求1的修改，并認(rèn)可了申請人陳述的本案具備創(chuàng)造性的理由，最終授予專利權(quán)。

分析：隨著生物技術(shù)的發(fā)展，分子克隆等方法已成為常規(guī)技術(shù)，對于諸如以工程菌及其制備方法為主題的發(fā)明創(chuàng)造性的審查，主要是基于該方案對現(xiàn)有技術(shù)改進(jìn)的程度，另外，還應(yīng)綜合考慮特定技術(shù)領(lǐng)域的難易度、現(xiàn)有技術(shù)是否存在足夠的技術(shù)啟示以及技術(shù)效果的可預(yù)見性等因素，畢竟生物領(lǐng)域?qū)儆趯?shí)驗(yàn)科學(xué)，可預(yù)見性較低，加之基因調(diào)控等的復(fù)雜性，申請人應(yīng)在說明書中提供足夠的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，以證明所要保護(hù)技術(shù)方案的非顯而易見性。

（二）對新微生物的篩選方法主張專利權(quán)

1.對自然界篩選特定微生物的方法主張專利權(quán)

《專利審查指南》（2010版）中規(guī)定：“由自然界篩選特定微生物的方法：這種類型的方法由于受到客觀條件的限制，且具有很大隨機(jī)性，因此在大多數(shù)情況下都是不能重現(xiàn)的。因此，由自然界篩選特定微生物的方法，一般不具有工業(yè)實(shí)用性，除非申請人能夠給出充足的證據(jù)證明這種方法可以重復(fù)實(shí)施，否則這種方法不能被授予專利權(quán)?！?/p>

可見，能否對自然界篩選特定微生物的方法主張專利權(quán)首要考察該方法是否具有可再現(xiàn)性。該方法的重復(fù)實(shí)施不得依賴任何隨機(jī)或偶然的因素，并且實(shí)施結(jié)果或效果應(yīng)該相同。因此，需要考察特定取樣環(huán)境與篩選目標(biāo)微生物的對應(yīng)關(guān)系；具體分析特定環(huán)境下是否必然存在目標(biāo)微生物。在完全排除微生物存在偶然性的情況下，則可以判斷該篩選方法具有可再現(xiàn)性，可就該方法主張專利權(quán)。例如，申請人能夠提供證據(jù)證明在特定的采集地區(qū)必然存在具有某一相同特征的微生物群體（而不屬于《專利審查指南》（2010版）規(guī)定的：同種同屬、生化遺傳性能完全相同的“特定的”微生物體），并不存在隨機(jī)性和不確定性，則請求保護(hù)的篩選具有某一相同特征的微生物群體的方法具有再現(xiàn)性，符合實(shí)用性的要求。因此，對于以此類方法為主題的發(fā)明實(shí)用性的判斷，要結(jié)合具體案例進(jìn)行綜合分析。

2.對人工誘變生產(chǎn)新微生物的方法主張專利權(quán)

對于通過物理、化學(xué)方法進(jìn)行人工誘變生產(chǎn)新微生物的方法，其主要依賴于微生物在誘變條件下所產(chǎn)生的隨機(jī)突變，并從中篩選出具有某種特征的菌株。

【案例5】發(fā)明請求保護(hù)一種乳酸菌的誘變及選育方法

權(quán)利要求1要求保護(hù)的技術(shù)方案如下：將出發(fā)菌株Lactobacillus 10481（購自中國工業(yè)微生物菌種保藏管理中心）用無菌水配制成菌懸液后在紫外燈下照射，然后涂布于篩選平板上進(jìn)行培養(yǎng)，得到遺傳性狀穩(wěn)定的、秸稈糖發(fā)酵單位提高10%以上的突變株；并具體公開了培養(yǎng)基配方及菌懸液濃度、紫外燈的照射功率、照射距離及照射時(shí)間等技術(shù)特征。

審查意見指出，該權(quán)利要求實(shí)質(zhì)上屬于通過物理方法進(jìn)行人工誘變生產(chǎn)新微生物的方法，主要依賴微生物（出發(fā)菌株Lactobacillus 10481）在誘變條件下（紫外燈下照射）產(chǎn)生的隨機(jī)突變，這種突變實(shí)質(zhì)上是DNA復(fù)制過程中一個(gè)或幾個(gè)堿基的變化。說明書雖然給出了一些通過所述誘變選育方法獲得所述突變株的實(shí)施例，然而由于堿基的變化是隨機(jī)的，因此即使清楚記載了誘變和篩選的實(shí)驗(yàn)條件，也很難通過重復(fù)實(shí)驗(yàn)條件而得到完全相同的結(jié)果，因此，該權(quán)利要求所述的方法不具有再現(xiàn)性，不符合《專利法》第22條第4款有關(guān)實(shí)用性的規(guī)定。

申請人在進(jìn)行意見陳述時(shí)，為了證明這種誘變選育方法具有確定性和必然性，提供了以下證據(jù)：采用權(quán)利要求1所述方法進(jìn)行乳酸菌的誘變及選育實(shí)驗(yàn)，對菌株Lactobacillus 10481進(jìn)行上千次誘變，均可直接獲得秸稈糖發(fā)酵單位提高10%以上的突變株。說明雖然紫外誘變本身是隨機(jī)的，但應(yīng)用該方法獲得秸稈糖發(fā)酵單位提高10%以上的突變株是完全可以重復(fù)實(shí)現(xiàn)的。

審查員在后續(xù)審查意見中指出，申請人簡單的陳述并不能使人信服。重復(fù)實(shí)施該方法，獲得突變株是可能的，但是該方案進(jìn)行紫外照射的目的并不是僅僅獲得突變即可，其進(jìn)行的突變是有目的、有方向的，是以獲得有效利用秸稈糖的培養(yǎng)基發(fā)醉生產(chǎn)L-乳酸原料的乳酸菌突變株為目的的，且這種突變株能夠?qū)崿F(xiàn)所述秸稈糖發(fā)酵單位提高10%以上的效果。而本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉，紫外誘變產(chǎn)生的突變本身就是隨機(jī)的，誘變結(jié)果的產(chǎn)生受隨機(jī)因素的影響，具有不確定性，難以保證一定能夠產(chǎn)生預(yù)期的突變株。因此鑒于這種紫外突變的隨機(jī)性，上述有目的的突變是不可控的，即使進(jìn)行大量的重復(fù)（上千次、上萬次……）也未必一定能夠獲得必然相同的結(jié)果，本領(lǐng)域技術(shù)人員不能得出通過該方法“必然得到相同的結(jié)果”的結(jié)論。鑒于申請人在意見陳述中提供的試驗(yàn)證據(jù)缺乏說服力和可信性，終因該技術(shù)方案不具備實(shí)用性予以駁回。

分析：這種通過人工誘變生產(chǎn)微生物的方法在絕大多數(shù)情況下不符合《專利法》有關(guān)實(shí)用性的規(guī)定，除非申請人能夠給出足夠確鑿的證據(jù)證實(shí)，在一定的誘變條件下必然得到具有所需特性的微生物（應(yīng)注意，與該方法獲得目標(biāo)微生物的概率大小無關(guān)），否則不能授予該類方法的專利權(quán)。

3.對基因工程制備微生物的方法主張專利權(quán)

如上所述，此類發(fā)明創(chuàng)造首先應(yīng)保證專利申請中涉及的，完成發(fā)明必須使用的生物材料是公眾可以得到的。在此基礎(chǔ)上，此類發(fā)明創(chuàng)造適用于一般通用領(lǐng)域的審查標(biāo)準(zhǔn)。此外，還應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

（1）如果要保護(hù)的方法中涉及引入外源基因片段的核酸序列，其具體序列是來自互聯(lián)網(wǎng)公共數(shù)據(jù)庫（如EMBL、NCBI和DDBJ）中公開的序列信息，考慮到一些情況下，這些序列是經(jīng)過多次修改的，則應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中詳細(xì)記載該基因的序列號，必要時(shí)，提供訪問該數(shù)據(jù)庫的具體時(shí)間。

（2）說明書中應(yīng)盡可能多地給出具體的驗(yàn)證實(shí)驗(yàn)，證明要求保護(hù)的技術(shù)方案可達(dá)到的技術(shù)效果。

（3）基因工程領(lǐng)域中常涉及對遺傳資源的利用，對于依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造（包括對遺傳資源中的遺傳功能單位進(jìn)行分離、分析和利用），申請人應(yīng)當(dāng)在請求書中予以說明，并提供國務(wù)院專利行政部門制定的“遺傳資源來源披露登記表”。

（4）隨著高通量測序技術(shù)的飛速發(fā)展，生命科學(xué)和醫(yī)學(xué)目前已邁入大數(shù)據(jù)時(shí)代，對于產(chǎn)生的大量生物信息數(shù)據(jù)，實(shí)際是對自然現(xiàn)象本質(zhì)規(guī)律的揭示，屬于《專利法》第25條第1款第（1）項(xiàng)款規(guī)定的科學(xué)發(fā)現(xiàn)范疇，不授予專利權(quán)，而發(fā)明則是這些本質(zhì)規(guī)律的具體應(yīng)用。例如，想要對利用生物信息技術(shù)挖掘出的新基因主張專利權(quán)，則應(yīng)在說明書中提供實(shí)驗(yàn)證據(jù)證明基因具有特定的功能。

（5）當(dāng)需要獲得專利保護(hù)的發(fā)明中涉及由10個(gè)或更多核苷酸組成的核苷酸序列，或有4個(gè)或更多L-氨基酸組成的蛋白質(zhì)或肽的氨基酸序列時(shí)，應(yīng)當(dāng)遞交根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《核苷酸和／或氨基酸序列表和序列表電子文件標(biāo)準(zhǔn)》撰寫的序列表，并將該序列表作為說明書的一個(gè)單獨(dú)部分編頁。應(yīng)保證每條序列的準(zhǔn)確性，涉及引物的，應(yīng)核對引物與靶序列是否匹配。

（三）對病毒及其用途主張專利權(quán)

由于大多數(shù)病毒是從自然界分離獲得的，其結(jié)構(gòu)較為簡單，主要包括核酸和衣殼。病毒進(jìn)入宿主細(xì)胞后，以其基因?yàn)槟０?，利用?xì)胞內(nèi)的物質(zhì)合成蛋白質(zhì)和遺傳物質(zhì)，并組裝成新的病毒。病毒的這一性質(zhì)決定了，在對病毒本身主張專利權(quán)時(shí)，可不必對該病毒進(jìn)行生物材料保藏，但需要在專利申請文件中詳細(xì)公開該病毒的全基因序列，從而使其結(jié)構(gòu)、性質(zhì)能夠被確切地表征。一般情況下，質(zhì)粒也屬于通過序列即可清楚限定而無需保藏的情況。

【案例6】發(fā)明請求保護(hù)發(fā)熱伴血小板減少綜合征病毒及其應(yīng)用

權(quán)利要求1公開了發(fā)熱伴血小板減少綜合征病毒，并利用該病毒基因組經(jīng)反轉(zhuǎn)錄后得到的核苷酸序列對病毒進(jìn)行特征限定。說明書中記載了該病毒的分類學(xué)特征（該病毒屬于布尼亞病毒科），對該病毒的全基因序列進(jìn)行同源性分析，結(jié)果表明其與該屬的其他病毒距離較遠(yuǎn)，屬于新毒種。另外說明書還公開了利用病毒全基因序列及其編碼的蛋白在研制預(yù)防和治療由發(fā)熱伴血小板減少綜合征病毒所致傳染病的藥物、疫苗或診斷試劑等方面的用途。

值得注意的是，生物領(lǐng)域發(fā)明申請中涉及基因或蛋白序列保護(hù)的，應(yīng)避免在申請日之前將基因或蛋白序列公布于眾；或者申請人在將基因或蛋白序列提交至公共數(shù)據(jù)庫獲得相應(yīng)序列號之后，要求推遲公開該序列，以滿足《專利法》有關(guān)新穎性的規(guī)定。

（四）對已知微生物的新用途主張專利權(quán)

此類發(fā)明創(chuàng)造適用于方法類發(fā)明創(chuàng)造的審查標(biāo)準(zhǔn)。

【案例7】發(fā)明請求保護(hù)幽門螺桿菌診斷試劑盒及其檢測方法

權(quán)利要求1要求保護(hù)根據(jù)幽門螺桿菌黏附素基因保守區(qū)設(shè)計(jì)的特異性擴(kuò)增幽門螺桿菌的PCR引物。權(quán)利要求2要求保護(hù)含有權(quán)利要求1所述引物的幽門螺桿菌檢測試劑盒。權(quán)利要求3要求保護(hù)應(yīng)用權(quán)利要求2所述試劑盒檢測幽門螺桿菌的方法。

審查意見指出，本領(lǐng)域知曉，人類慢性胃炎、胃十二指腸潰瘍、胃癌、胃黏膜相關(guān)性淋巴樣組織惡性瘤等的發(fā)病與幽門螺桿菌的感染密切相關(guān)。權(quán)利要求3要求保護(hù)的方案實(shí)質(zhì)上為疾病診斷方法，屬于《專利法》第25條第1款第（3）項(xiàng)規(guī)定的不授予專利權(quán)的主題。

分析：從與公共健康的關(guān)系來看，可用于專利程序的微生物，既有非致病微生物，也有致病微生物。對于致病微生物檢測方法，由于涉及疾病診斷方法，不能被授予專利權(quán)，申請人可以考慮將方法類保護(hù)主題轉(zhuǎn)換成可以被授予專利權(quán)的產(chǎn)品類發(fā)明主題進(jìn)行保護(hù)，例如可對基于所述檢測方法開發(fā)的相關(guān)檢測試劑或試劑盒等產(chǎn)品主張專利權(quán)。

對于一些條件致病微生物的檢測方法主張專利權(quán)的，則可以根據(jù)實(shí)際情況，在所要保護(hù)的發(fā)明主題中體現(xiàn)非疾病診斷目的。

另外，還應(yīng)注意的是，如果發(fā)明說明書中記載了某種已知微生物的多種用途，而這些用途之間不存在特定或必然的聯(lián)系時(shí)，申請人可以在權(quán)利要求書中保留一個(gè)該微生物用途的技術(shù)方案，從而滿足《專利法》第31條第1款有關(guān)單一性的規(guī)定，如欲就另一種用途主張專利權(quán)，則應(yīng)進(jìn)行分案申請。

（五）利用微生物材料獲得的生物制品主張專利權(quán)

利用微生物材料獲得的生物制品包括酶制劑、抗生素、有機(jī)酸、疫苗等各種用途的產(chǎn)品，現(xiàn)行《專利法》對于利用微生物材料獲得的生物制品給予產(chǎn)品和方法專利保護(hù)。

【案例8】發(fā)明請求保護(hù)一種Bt蛋白Cry73Ba1及其應(yīng)用

說明書中公開了Bt蛋白Cry73Ba1來自于對鱗翅目害蟲有毒性的蘇云金芽孢桿菌M1，并提供了菌株M1的CGMCC保藏編號。通過全基因組測序和分子克隆的方法獲得一個(gè)新的cry基因，其編碼的Bt蛋白Cry73Ba1對鱗翅目害蟲有殺蟲活性。

對于本案而言，一方面，申請人既可以對Bt蛋白及其編碼基因的序列主張專利權(quán)，也可以對由Bt蛋白及基因序列衍生的產(chǎn)品，例如含有目的基因表達(dá)盒、重組載體或重組菌以及含有Bt蛋白的殺蟲劑等主張專利權(quán)，另一方面，還可以針對Bt蛋白在害蟲防治方面的用途主張專利權(quán)。

此類發(fā)明申請的說明書中應(yīng)包括以下內(nèi)容：產(chǎn)品的確認(rèn)、產(chǎn)品的制備、產(chǎn)品的用途和/或效果。另外，說明書中應(yīng)明確記載獲得所述效果所需的技術(shù)手段、條件等。

四、微生物專利申請的臨時(shí)保護(hù)以及菌株的發(fā)放和使用

依照《專利法》第13條，發(fā)明專利申請公布后，申請人取得對其發(fā)明的臨時(shí)保護(hù)，可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。根據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》第25條，為確保專利申請人的利益，防止微生物菌種擴(kuò)散，我國對臨時(shí)保護(hù)期間使用與專利申請有關(guān)的微生物菌種的人采取嚴(yán)格控制的政策。公眾必須向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出請求，保證僅為實(shí)驗(yàn)?zāi)康氖褂?，并保證不向任何其他人提供該菌種，才能憑國家知識產(chǎn)權(quán)局的同意證明向有關(guān)菌種保藏單位索取該菌種。從《專利法實(shí)施細(xì)則》文字上看，請求使用人不必得到專利申請人的同意，也不用向?qū)＠暾埲烁顿M(fèi)?！秾＠▽?shí)施細(xì)則》中并未規(guī)定請求使用人違背了自己的諾言，向其他人提供該菌種時(shí)的補(bǔ)救或懲罰措施。《專利法實(shí)施細(xì)則》中尚待明確的還有，在該專利申請被駁回、撤回、視為撤回或在該專利權(quán)失效后，請求人是否還應(yīng)承諾其不向任何第三方轉(zhuǎn)移該菌種的保證；以及在該專利申請被駁回、撤回、視為撤回或授予專利權(quán)后，該請求使用人是否還應(yīng)承諾其不為工商業(yè)目的使用該菌種的保證。③文希凱.我國專利法中涉及微生物專利申請的幾個(gè)問題［J］.知識產(chǎn)權(quán)，1987，2：22-24.微生物及與微生物相關(guān)的發(fā)明專利授權(quán)后，其實(shí)施適用于《專利法》規(guī)定的專利轉(zhuǎn)讓、許可的一般原則。

目前，我國微生物專利菌種的發(fā)放率和再研究利用率仍然處于較低水平，在將專利成果有效轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力方面，還有賴于政府的大力扶持以及寬松并富有激勵機(jī)制的法律環(huán)境。

五、結(jié) 語

微生物資源是我國重要的戰(zhàn)略資源，同時(shí)生物技術(shù)行業(yè)屬于易復(fù)制產(chǎn)業(yè)，學(xué)會有效利用法律工具加強(qiáng)微生物領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不僅能夠在一定程度上防范技術(shù)流失，也是保護(hù)發(fā)明人科技成果和維護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益的必要保障。

以上筆者僅就微生物領(lǐng)域常見的發(fā)明保護(hù)主題的可專利性進(jìn)行了淺析，難以涵蓋該領(lǐng)域的各個(gè)方面。對于文中分析不妥之處，敬請各位讀者批評指正！

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