英國(guó)另類投資基金監(jiān)管與啟示

叢彥國(guó)

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300071)

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經(jīng)濟(jì)學(xué)研究

英國(guó)另類投資基金監(jiān)管與啟示

叢彥國(guó)

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300071)

[摘要]歐盟《另類投資基金管理人指令》(AIFMD)對(duì)于英國(guó)另類投資基金(AIF)監(jiān)管具有重要影響。在AIFMD指令出臺(tái)之前，英國(guó)另類投資基金主要受到《金融服務(wù)法》《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》《投資服務(wù)指令》《金融工具市場(chǎng)指令》《受監(jiān)管的行為命令》等法律法規(guī)的監(jiān)管；而在AIFMD指令出臺(tái)后，則主要受到該指令的監(jiān)管，具體包括初始資本和自有資本、托管人的委托、基金的估值、杠桿的使用、透明度等內(nèi)容。英國(guó)另類投資基金的銷售，要注意相關(guān)法律的銜接。AIFMD指令背景下的英國(guó)另類投資基金監(jiān)管，對(duì)另類投資進(jìn)行法律界定；理順投資基金立法的日?；茸龇ǎ档梦覈?guó)業(yè)界思考。

[關(guān)鍵詞]另類投資基金(AIF)；監(jiān)管；風(fēng)險(xiǎn)；投資基金法

引言

歐盟《另類投資基金管理人指令》(Alternative Investment Fund Managers Directive，以下簡(jiǎn)稱《指令》)于2011年6月出臺(tái)并于2013年7月生效，這意味著在歐盟境內(nèi)的另類投資基金的管理人不再處于所謂的監(jiān)管真空中。另類投資基金(alternative investment fund，AIF)，是指?jìng)鹘y(tǒng)共同基金之外的其他類型的基金，具體納入AIFMD指令監(jiān)管范圍的AIF基金包括各種類型的以特定投資策略為導(dǎo)向的集合投資基金，包括對(duì)沖基金、私募股權(quán)基金、商品基金、房地產(chǎn)投資基金、基礎(chǔ)設(shè)施基金、風(fēng)險(xiǎn)投資基金等。

我國(guó)目前對(duì)《指令》的研究并不多，主要包括：學(xué)者楊友孫(2012)對(duì)AIFMD指令出臺(tái)的背景、主要內(nèi)容和特點(diǎn)等進(jìn)行了介紹，并分析了《指令》的優(yōu)缺點(diǎn)[1]；學(xué)者朱炎生(2013)對(duì)《指令》的適用范圍、AIF基金管理人的授權(quán)和監(jiān)管、托管人的監(jiān)管、透明度、特定類型AIF基金管理人的特別監(jiān)管等問題進(jìn)行了介紹，并分析了《指令》的影響和啟示[2]；學(xué)者董新義(2013)介紹了《指令》對(duì)所有AIF基金的共同規(guī)制制度和對(duì)私募股權(quán)基金的特別規(guī)制制度，并聯(lián)系我國(guó)實(shí)際分析了對(duì)我國(guó)的啟示[3]；中國(guó)證監(jiān)會(huì)(2013)編譯了《指令》，采用中英文對(duì)照的形式，進(jìn)行了全文翻譯[4]。英國(guó)作為世界重要的另類資產(chǎn)管理中心，其AIF基金監(jiān)管對(duì)各方主體均有不同程度的影響，本文在上述研究的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)分析和研究在AIFMD指令背景下的英國(guó)AIF基金監(jiān)管，以供我國(guó)業(yè)界參考。

一、英國(guó)另類投資基金監(jiān)管的演變

在歷史上，英國(guó)對(duì)投資基金的監(jiān)管主要集中在零售產(chǎn)品上，例如UCITS基金，此時(shí)對(duì)于AIF基金的監(jiān)管較松。但是在AIFMD指令出臺(tái)后，AIF基金的監(jiān)管發(fā)生了很大變化。根據(jù)AIFMD指令，基金管理人需要遵守一系列的規(guī)定，這導(dǎo)致了AIF基金在英國(guó)的運(yùn)作方式發(fā)生了巨大變化。

(一)前AIFMD指令時(shí)代

從1988年開始，在英國(guó)境內(nèi)的AIF基金管理人需要根據(jù)英國(guó)1986年《金融服務(wù)法》(Financial Services Act)》和2000年《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》(Financial Services and Markets Act)獲得授權(quán)。金融服務(wù)監(jiān)管局(FSA)于2002年發(fā)布了DP16討論稿，意在對(duì)英國(guó)境內(nèi)的基金管理人進(jìn)行監(jiān)管，并對(duì)該行業(yè)的發(fā)展、重要性和風(fēng)險(xiǎn)等問題進(jìn)行了探討。最后得出結(jié)論，包括對(duì)沖基金管理人等具有自由裁量權(quán)的基金管理人都應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)管。此后，所有的投資組合管理人都適用相同的監(jiān)管規(guī)則，包括《投資服務(wù)指令》(Investment Services Directive)和《金融工具市場(chǎng)指令》(Markets in Financial Instruments Directive，MiFID)。

在2007至2009年金融危機(jī)后，理論界和實(shí)務(wù)界都認(rèn)識(shí)到了AIF基金的監(jiān)管存在問題。以對(duì)沖基金為例，2009年的特納報(bào)告(Turner Review)提議，負(fù)責(zé)宏觀審慎分析(macro-prudential analysis)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和央行需要獲得更廣泛的有關(guān)對(duì)沖基金行為的信息。當(dāng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有權(quán)力對(duì)基金進(jìn)行審慎監(jiān)管或?qū)ζ溥M(jìn)行限制[5]。除了特納報(bào)告和DP09/2討論稿外，F(xiàn)SA對(duì)于英國(guó)對(duì)沖基金業(yè)主要關(guān)注下列兩個(gè)方面：一是審慎，主要涉及投資基金對(duì)金融穩(wěn)定造成的風(fēng)險(xiǎn)；二是透明，主要涉及投資基金業(yè)應(yīng)當(dāng)披露的交易信息以及向誰披露。

(二)后AIFMD指令時(shí)代

隨著AIFMD指令的出臺(tái)，英國(guó)AIF基金的監(jiān)管及行業(yè)本身都會(huì)有明顯的變化，同時(shí)MiFID 2指令和MAD 2指令的出臺(tái)，以及關(guān)于賣空、衍生品清算方面的新規(guī)則，都會(huì)給AIF基金的監(jiān)管帶來重要影響。

AIFMD指令所涉的監(jiān)管內(nèi)容主要包括：要求AIF基金管理人需要獲得授權(quán)；對(duì)AIF基金管理人施加資本要求；規(guī)定適當(dāng)監(jiān)管、業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、風(fēng)險(xiǎn)管理、流動(dòng)性管理、避免利益沖突等；要求AIF基金管理人適用適當(dāng)?shù)男匠暾呒皩?shí)踐；對(duì)基金的管理和銷售施加條件；授予監(jiān)管機(jī)構(gòu)廣泛的介入權(quán)和檢查權(quán)等。

在法律適用方面，AIFMD指令適用于下列情形：第一，所有的歐盟AIF基金管理人，而無論所管理的基金是否是歐盟的基金；第二，管理歐盟基金的所有的非歐盟AIF基金管理人；第三，在歐盟境內(nèi)銷售基金的所有的非歐盟基金管理人，而無論所銷售的基金是否是歐盟的基金。因此從這個(gè)角度上講，基金的類型(封閉型基金或開放型基金)、基金設(shè)立所依據(jù)的法律(合同法、信托法等)、基金的形式以及管理結(jié)構(gòu)，對(duì)于法律適用而言并無區(qū)別。

值得注意的是，近年來英國(guó)的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)也發(fā)生了很大變化，從2003年起，F(xiàn)SA的審慎監(jiān)管職能向英格蘭銀行轉(zhuǎn)移，而行為監(jiān)管職能又向FCA轉(zhuǎn)移，即FSA的審慎監(jiān)管職能和行為監(jiān)管職能分別由新設(shè)立的PRA和FCA承繼。而PRA和FCA在履行與宏觀審慎監(jiān)管有關(guān)的職責(zé)方面，均受到金融政策委員會(huì)的指導(dǎo)[6]。這對(duì)于英國(guó)AIF基金監(jiān)管的影響也是不言而喻的。

二、英國(guó)另類投資基金管理人的授權(quán)

AIF基金受監(jiān)管的行為，具體規(guī)定在2001年《受監(jiān)管的行為命令》(Regulated Activities Order，RAO)中，并只適用于在英國(guó)境內(nèi)從事業(yè)務(wù)的基金管理人。FCA的管轄權(quán)還沒有涉及英國(guó)境外的基金管理公司。授權(quán)只是對(duì)于基金管理人而言，而不包括基金本身。對(duì)于AIF基金管理人，受監(jiān)管的行為主要包括：投資顧問服務(wù)；AIF基金管理服務(wù)；投資交易的安排；以及對(duì)上述事項(xiàng)的同意。

(一)普通另類投資基金管理人的授權(quán)

AIFMD指令出臺(tái)后，很多AIF基金管理人的授權(quán)要求可以根據(jù)AIFMD指令的第二章免除，但是要注意AIFMD指令與歐盟成員國(guó)立法的協(xié)調(diào)。例如，雖然AIF基金管理人已經(jīng)習(xí)慣了英國(guó)的授權(quán)要求，但是AIFMD指令的授權(quán)要求與FCA之前的做法在實(shí)踐中確有一定差別。從2013年7月開始，在2013年7月之前授權(quán)的英國(guó)基金管理人可以有1年的過渡期。這意味著到2014年7月，所有想從事AIF基金管理的機(jī)構(gòu)都必須遵守AIFMD指令的規(guī)定。而在上述日期沒有獲得FCA授權(quán)的機(jī)構(gòu)則沒有過渡期，必須向FCA提交全項(xiàng)申請(qǐng)以獲授權(quán)。

AIF基金管理人對(duì)AIF基金的管理和運(yùn)作，應(yīng)當(dāng)符合AIFMD指令第三章的規(guī)定，并依法經(jīng)FCA授權(quán)或注冊(cè)。

(二)小規(guī)模另類投資基金管理人的授權(quán)

如果某AIF基金管理人直接或間接管理的AIF基金組合的資產(chǎn)管理規(guī)模符合下列情形之一的，則該AIF基金管理人可以列為小規(guī)模AIF基金管理人：第一，不超過1億歐元，包括通過使用杠桿而獲得的資產(chǎn)；第二，如果AIF基金組合是由非杠桿以及投資者在初始投資5年內(nèi)沒有贖回權(quán)的AIF基金組成的，則不超過5億歐元。

有兩種類型的小規(guī)模AIF基金管理人，即小規(guī)模授權(quán)英國(guó)AIF基金管理人和小規(guī)模注冊(cè)英國(guó)AIF基金管理人，這類基金管理人的情形如下：根據(jù)《歐盟風(fēng)險(xiǎn)投資基金規(guī)章》(European Venture Capital Funds Regulation)或《歐盟社會(huì)創(chuàng)業(yè)基金規(guī)章》(European Social Entrepreneurship Funds Regulation)注冊(cè)的基金管理人；法人團(tuán)體的內(nèi)部AIF基金管理人，例如投資信托；由FCA授權(quán)的經(jīng)營(yíng)者運(yùn)作的未經(jīng)授權(quán)的房地產(chǎn)基金(property fund)管理人。小規(guī)模注冊(cè)英國(guó)AIF基金管理人必須符合2013年《另類投資基金管理人規(guī)章》(Alternative Investment Fund Managers Regulations)所規(guī)定的種類，主要包括：第一，內(nèi)部管理的、封閉型投資公司(company)，例如投資信托；第二，某些財(cái)產(chǎn)基金的外部管理；第三，歐盟社會(huì)創(chuàng)業(yè)基金和歐盟風(fēng)險(xiǎn)投資基金的管理。

根據(jù)AIFMD指令第3條的豁免規(guī)定，小規(guī)模AIF基金管理人享有相應(yīng)的豁免，相應(yīng)的責(zé)任自然也不必承擔(dān)。但是根據(jù)AIFMD指令以及FCA的規(guī)定，小規(guī)模AIF基金管理人也需要符合相應(yīng)的要求并遵守AIFMD指令第三章的規(guī)定，尤其是信息披露方面的規(guī)定。

(三)授權(quán)申請(qǐng)程序

申請(qǐng)授權(quán)，必須向FCA提交標(biāo)準(zhǔn)的表格，具體可以在FCA網(wǎng)站下載。對(duì)于AIF基金投資管理人申請(qǐng)而言，需要提交的文件資料主要包括：商業(yè)計(jì)劃書，基金管理人的所有權(quán)和組織結(jié)構(gòu)圖，基金管理人與基金之間的投資管理協(xié)議草案，基金章程等基金文件草案，財(cái)務(wù)預(yù)測(cè)，基金管理人對(duì)監(jiān)管程序的遵守，有限合伙協(xié)議(若有)。基金管理人還需要準(zhǔn)備或遵守行為規(guī)范手冊(cè)和內(nèi)部資本充足評(píng)估程序(ICAAP)。另外，還需要繳納一定的授權(quán)費(fèi)用。

FCA將會(huì)對(duì)申請(qǐng)人的所有權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，一般來說，對(duì)于擁有潛在申請(qǐng)人(或該申請(qǐng)人母公司)10%以上股權(quán)(或合伙企業(yè)份額)或投票權(quán)的人，需要經(jīng)過FCA批準(zhǔn)。關(guān)于控制人(controller)問題，需要符合下列條件：一是該控制人符合適當(dāng)性(fit and proper)要求；二是該控制對(duì)公眾無害。在得到FCA的授權(quán)后，AIF基金管理人仍然要符合持續(xù)性監(jiān)管要求，否則可能導(dǎo)致喪失授權(quán)資格、罰款、遭受譴責(zé)等不利后果。

三、《指令》的具體監(jiān)管要求

除了AIFMD指令規(guī)定的一些豁免外，AIFMD指令對(duì)于AIF基金管理人的監(jiān)管要求主要包括下列幾個(gè)方面。

(一)初始資本和自有資本

AIF基金管理人本身系實(shí)行內(nèi)部自行管理AIF基金的，其初始資本最低為30萬歐元；AIF基金管理人是經(jīng)AIF基金委托的外部管理人的，其初始資本最低為12.5萬歐元；AIF基金管理人管理的AIF基金的投資組合價(jià)值超過2.5億歐元的，該AIF基金管理人應(yīng)提供額外自有資金，該額外自有資金相當(dāng)于該AIF基金管理人的投資組合超出2.5億歐元部分的0.02%，但上述所要求的初始資本與額外自有資金的總額不超過1 000萬歐元。各成員國(guó)可以核準(zhǔn)AIF基金管理人減免上述的額外自有資金，減免金額最高可達(dá)50%，但前提條件是信貸機(jī)構(gòu)或保險(xiǎn)公司為其提供同等金額的擔(dān)保，且該信貸機(jī)構(gòu)或保險(xiǎn)公司的注冊(cè)地在成員國(guó)或第三國(guó)境內(nèi)。

(二)托管人的委托

AIF基金管理人應(yīng)當(dāng)為其管理的每只AIF基金依法委托單獨(dú)的托管人。為避免利益沖突，AIF基金管理人不得擔(dān)任托管人，具有AIF基金對(duì)方身份的主要經(jīng)紀(jì)人也不得擔(dān)任該AIF基金的托管人，但是下列情形除外：其在職能上和級(jí)別上將存管職能與主要經(jīng)紀(jì)人職責(zé)分離，并且潛在的利益沖突能得到恰當(dāng)?shù)淖R(shí)別、管理、監(jiān)控并披露給該AIF基金的投資者。托管人的職責(zé)主要在于對(duì)現(xiàn)金流的適當(dāng)監(jiān)控、資產(chǎn)的保管以及資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)查證等。托管人應(yīng)當(dāng)對(duì)其保管的資產(chǎn)負(fù)責(zé)，除非可以證明資產(chǎn)的損失是非托管人可控的外部因素造成的。托管人的責(zé)任一般為過錯(cuò)責(zé)任，包括故意和過失兩種情況。對(duì)于歐盟的基金，托管人必須在該基金的母國(guó)設(shè)立，因此英國(guó)基金管理人應(yīng)當(dāng)使用英國(guó)境內(nèi)的托管人。在某些情形，托管人可以將其職責(zé)委托給他人，甚至還可以委托給非歐盟的次級(jí)托管人，但是這種委托不得影響到托管人的一般性義務(wù)。

(三)基金的估值

AIF基金管理人對(duì)其所管理的AIF基金的估值，必須遵守適當(dāng)?shù)暮鸵回灥某绦?，從而使資產(chǎn)的估值適當(dāng)而獨(dú)立。AIFMD指令規(guī)定了估值的主體資格、估值的方式方法、估值的時(shí)間以及AIF基金管理人的估值義務(wù)。估值職能可以由下列主體之一履行：第一，獨(dú)立于AIF基金、AIF基金管理人的外部估值者；第二，AIF基金管理人自身，但條件是該估值必須在職能上獨(dú)立于投資組合管理職責(zé)，并且薪酬政策和其他措施能保證減少利益沖突并使員工免遭不當(dāng)影響。另外，估值的規(guī)則和程序必須定期審查。

(四)杠桿的使用

在金融危機(jī)爆發(fā)后，杠桿的使用是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖O(jiān)管或限制是一個(gè)熱點(diǎn)話題。一般認(rèn)為，杠桿的過度使用不利于金融市場(chǎng)的穩(wěn)定，并會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。AIFMD指令對(duì)于杠桿的規(guī)定主要包括下列幾個(gè)方面：杠桿的計(jì)算方法；AIF基金管理人對(duì)通過融資或融券方式管理的AIF基金的披露；有權(quán)機(jī)構(gòu)根據(jù)AIFMD指令對(duì)基金管理人進(jìn)行杠桿監(jiān)管或限制的具體情形等。AIFMD指令向AIF基金施加了廣泛的報(bào)告義務(wù)，即向監(jiān)管機(jī)構(gòu)的信息披露，其中就包括整體杠桿的使用、因融資而產(chǎn)生的杠桿問題、因金融衍生品而產(chǎn)生的杠桿問題等的報(bào)告義務(wù)，這些信息必須依法提供。監(jiān)管機(jī)構(gòu)的合理權(quán)力范圍，以監(jiān)控AIF基金的行為給金融穩(wěn)定性造成的影響為必要。監(jiān)管機(jī)構(gòu)同時(shí)對(duì)AIF基金所使用的杠桿率，保留有限制的權(quán)力。使用高杠桿的AIF基金還需要履行額外的信息披露義務(wù)，另外基金管理人每季度都需要向投資者和國(guó)家監(jiān)管機(jī)構(gòu)披露融資情況、杠桿的類型和來源以及相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)或限制等信息。

(五)透明度

在歐盟，如果基金獲取或處分非上市公司的股權(quán)，從而導(dǎo)致該AIF基金的表決權(quán)發(fā)生變化，則基金管理人需要向有權(quán)機(jī)構(gòu)通報(bào)，表決權(quán)水平的10%、20%、30%、50%和75%屬于需要披露的臨界點(diǎn)。AIF基金管理人需要告知該公司及其股東。另外如果AIF基金獲取了對(duì)非上市公司的控制，即獲取50%以上的投票權(quán)，則除上述信息披露外，還必須通知該公司的董事會(huì)，具體內(nèi)容包括未來的商業(yè)意圖以及對(duì)雇員的影響等信息。AIF基金取得上述非上市公司控制權(quán)的，AIF基金管理人還應(yīng)當(dāng)確保相關(guān)AIF基金的年報(bào)應(yīng)當(dāng)包含有關(guān)該目標(biāo)公司的補(bǔ)充信息披露，并且要使該信息向投資者和雇員代表開放。AIFMD指令要求提前并持續(xù)地向投資者披露信息，包括投資政策、贖回政策、估值、托管、行政管理、風(fēng)險(xiǎn)管理程序以及投資的相關(guān)費(fèi)用等信息，其本意在于對(duì)投資者進(jìn)行保護(hù)。就目前而言，AIF基金的信息披露水平還是比較低的，但是在實(shí)踐中，AIF基金的投資者一般都是富有投資經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)投資者，在投資之前都會(huì)盡職調(diào)查，因此法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)之間還是存在一定差距的。

四、英國(guó)另類投資基金的銷售

(一)歐盟另類投資基金的英國(guó)基金管理人

根據(jù)AIFMD指令，如果AIF基金管理人經(jīng)AIFMD指令授權(quán)和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，則管理歐盟AIF基金以及向?qū)I(yè)投資者銷售歐盟AIF基金是允許的。所謂專業(yè)投資者，是指被視為專業(yè)客戶或者經(jīng)申請(qǐng)可以按專業(yè)客戶對(duì)待的投資者。AIFMD指令的目的之一在于建立一種護(hù)照制度，從而使基金和基金管理人可以在一個(gè)歐盟成員國(guó)注冊(cè)并可以在全體歐盟成員國(guó)自由銷售。在適用AIFMD指令的上述護(hù)照制度時(shí)，英國(guó)AIF基金管理人必須將其所要銷售的AIF基金通報(bào)給FCA。通報(bào)的信息主要包括該AIF基金的規(guī)則、托管人的身份證明、向投資者公開的該AIF基金的相關(guān)信息、避免該AIF基金向散戶投資者銷售的安排等信息。如果該AIF基金管理人也想要在歐盟其他成員國(guó)銷售該AIF基金，則還需要向相應(yīng)的成員國(guó)通報(bào)上述信息[7]。

(二)非歐盟另類投資基金的英國(guó)基金管理人

如果英國(guó)基金管理人經(jīng)AIFMD指令授權(quán)并經(jīng)母國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，則該英國(guó)AIF基金管理人可以管理非歐盟AIF基金。非歐盟AIF基金的英國(guó)基金管理人必須遵守AIFMD指令的規(guī)定，但是托管人和年報(bào)的要求除外。另外，母國(guó)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)與第三國(guó)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)還必須有相應(yīng)的合作安排。自2015年7月起，即在AIFMD指令兩年過渡期以后，英國(guó)基金管理人可以通過泛歐護(hù)照(pan-European passport)向?qū)I(yè)投資者銷售非歐盟AIF基金。英國(guó)基金管理人還可以根據(jù)成員國(guó)的私募制度繼續(xù)向?qū)I(yè)投資者銷售非歐盟AIF基金，這也要遵守AIFMD指令的規(guī)定，但是托管人的要求除外。不過，英國(guó)AIF基金管理人有義務(wù)確保有相應(yīng)的主體來履行托管人的相應(yīng)職責(zé)。另外，母國(guó)管理機(jī)構(gòu)與第三國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)還必須有相應(yīng)的合作安排，并且該非歐盟AIF基金不得設(shè)立于金融行動(dòng)特別組織(FATF)所列的非合作法域。

(三)金融推介

在英國(guó)，投資基金管理人在募集資金等活動(dòng)中，需要同時(shí)考慮金融推介制度和AIF基金管理人銷售制度。因?yàn)锳IFMD指令對(duì)于銷售(marketing)的界定，與《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》中對(duì)金融推介(financial promotion)的界定并不相同。因此，存在發(fā)生金融推介但卻沒有AIFMD指令中銷售的情形。但是在大多數(shù)情況下，一般的資本募集應(yīng)當(dāng)包括AIFMD指令中的銷售和《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》中的金融推介。

在英國(guó)，由未經(jīng)授權(quán)人士進(jìn)行的集合投資計(jì)劃的推介，受到《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》第21條的限制，其禁止未經(jīng)授權(quán)的主體來發(fā)出(issue)金融推介。對(duì)于不受監(jiān)管的(unregulated)人士，AIF基金的金融推介的許可條件為：該推介已被經(jīng)授權(quán)的人士批準(zhǔn)，或者根據(jù)《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》獲得豁免。FCA授權(quán)的機(jī)構(gòu)一般可以依法發(fā)出(issue)金融推介，英國(guó)授權(quán)人士也可以根據(jù)《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》等法律法規(guī)進(jìn)行銷售。與未經(jīng)授權(quán)人士進(jìn)行推介一樣，一般只有機(jī)構(gòu)或其他專業(yè)投資者可以豁免。FCA近來發(fā)布了不受監(jiān)管(unregulated)的集合投資計(jì)劃(UCIS)的零售限制性規(guī)定，以保護(hù)普通散戶，防范風(fēng)險(xiǎn)。AIFMD指令對(duì)銷售(marketing)的界定范圍較窄，包括發(fā)行(offering)和募集(placement)，比較類似于資本募集行為，實(shí)際上這需要同時(shí)遵守金融推介制度和AIFMD指令的銷售制度。

最后值得注意的是，2018年歐洲證券及市場(chǎng)管理局(ESMA)需要確定是否終止成員國(guó)的國(guó)家私募制度，這對(duì)后續(xù)法規(guī)的制定或清理會(huì)產(chǎn)生重要影響。

五、對(duì)我國(guó)投資基金立法的啟示

與資本市場(chǎng)發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)相比，我國(guó)投資基金立法還有待完善。通過上述對(duì)AIFMD指令背景下的英國(guó)AIF基金監(jiān)管的分析和研究，筆者建議在今后的投資基金立法中，無論是采用統(tǒng)一制還是分立制都應(yīng)當(dāng)遵循下列原則。

(一)對(duì)另類投資進(jìn)行法律界定

2014年8月，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《國(guó)務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代保險(xiǎn)服務(wù)業(yè)的若干意見》(國(guó)發(fā)[2014]29號(hào))，其中提到了積極培育另類投資市場(chǎng)，但是何謂另類投資、何謂另類投資市場(chǎng)，該意見對(duì)此并沒有界定。而在中國(guó)保監(jiān)會(huì)于2015年4月發(fā)布的《關(guān)于將“新‘國(guó)十條’300問”納入行業(yè)各類考試題庫的通知》(保監(jiān)廳發(fā)[2015]29號(hào))中，將另類資產(chǎn)進(jìn)行了簡(jiǎn)單列舉，即債權(quán)、基礎(chǔ)設(shè)施投資計(jì)劃、不動(dòng)產(chǎn)、未上市公司股權(quán)、信托等。這表明另類投資已經(jīng)得到了監(jiān)管層的重視，但是現(xiàn)行法律法規(guī)并未對(duì)另類投資或另類資產(chǎn)進(jìn)行直接的界定，這會(huì)使AIF基金的認(rèn)定缺乏明確性，而AIF基金又具有個(gè)性化明顯、信息披露不足、流動(dòng)性較低、缺乏市場(chǎng)化定價(jià)估值機(jī)制等特點(diǎn)，這會(huì)給AIF基金的監(jiān)管帶來障礙。只有對(duì)另類投資進(jìn)行法律界定，才會(huì)使其成為一個(gè)真正的法律概念，才可以使相關(guān)主體認(rèn)識(shí)到另類投資基金法律關(guān)系，指導(dǎo)和調(diào)整相關(guān)主體的行為，并有助于提高投資基金法的科學(xué)化程度。

(二)理順投資基金的類型

由于投資基金彼此的差異性，類型化監(jiān)管是基金監(jiān)管的一大趨勢(shì)，而基金的合理分類自然是類型化監(jiān)管的前提條件。根據(jù)我國(guó)《證券投資基金法》和《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(中國(guó)證監(jiān)會(huì)令第105號(hào))這兩部重要現(xiàn)行法律文件的規(guī)定，證券投資基金包括公募證券投資基金和私募證券投資基金，而私募(投資)基金不但包括私募證券投資基金，還包括私募非證券投資基金。由此可見，我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)認(rèn)可了投資基金的兩種分類：一是以募集方式不同，分為公募基金與私募基金；二是以投資對(duì)象不同，分為證券投資基金與非證券投資基金。但是個(gè)別人士對(duì)此存在誤讀，簡(jiǎn)單地認(rèn)為證券投資基金即公募基金，私募基金即私募股權(quán)基金等，這明顯不符合現(xiàn)行法律的規(guī)定。如前所述，我國(guó)現(xiàn)行法律并沒有對(duì)AIF基金進(jìn)行界定，但是不難發(fā)現(xiàn)，AIF基金是以投資對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類，因此不可以簡(jiǎn)單地將AIF基金視為私募基金。

(三)投資基金立法的國(guó)際化

著名法學(xué)家羅斯科·龐德早在20世紀(jì)40年代就已指出，法律在經(jīng)歷了原始法、嚴(yán)格法、衡平法與自然法、成熟的法、社會(huì)化的法階段后，還會(huì)迎來一個(gè)世界法階段。時(shí)至今日，法律尤其是商法的國(guó)際化已經(jīng)不是一種預(yù)測(cè)而是現(xiàn)實(shí)存在了，這主要應(yīng)歸結(jié)于經(jīng)濟(jì)全球化的推動(dòng)，即經(jīng)濟(jì)的一體化和非國(guó)家化。投資通常是一項(xiàng)復(fù)雜的經(jīng)營(yíng)，由許多互相關(guān)聯(lián)的交易構(gòu)成[8]，而投資基金又意味著一系列的集合投資安排，因此投資基金法律制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)尊重這一事實(shí)。投資基金立法的國(guó)際化可以采用兩種形式，即國(guó)際法的國(guó)內(nèi)化和國(guó)內(nèi)法的國(guó)際化，或稱地方化的全球主義和全球化的地方主義[9]，前者例如英國(guó)對(duì)AIFMD指令的接受，轉(zhuǎn)變?yōu)橛?guó)具有法律拘束力的規(guī)則；后者例如英國(guó)對(duì)AIFMD指令內(nèi)容的影響，以及AIFMD指令今后對(duì)其他國(guó)家的影響。我國(guó)投資基金立法也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這一趨勢(shì)。

結(jié)語

另類投資的興起，與宏觀環(huán)境變化導(dǎo)致的全球投資環(huán)境的復(fù)雜化，以及金融產(chǎn)品發(fā)展引來的投資產(chǎn)品的多元化存在密切關(guān)系。隨著另類投資由歐美向亞洲的滲透，對(duì)AIF基金的監(jiān)管是我國(guó)無法回避的問題。但是AIF基金的監(jiān)管并不是一項(xiàng)簡(jiǎn)單的法律制定和法律實(shí)施過程，例如英國(guó)除上述監(jiān)管法律法規(guī)外，還包括反洗錢、犯罪收益追繳、反內(nèi)幕交易和市場(chǎng)濫用行為以及個(gè)人信息保護(hù)等方面的成文法。因此AIF基金的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)注意AIF基金法律關(guān)系的復(fù)雜性，但是這不應(yīng)成為分而治之的理由，而是應(yīng)當(dāng)注意立法的全面性和協(xié)調(diào)性以及相關(guān)制度的配套性。

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[9]Perry R W. Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition[J]. Contemporary Sociology, 1997, (26): 213-214.

〔責(zé)任編輯：劉陽〕

[中圖分類號(hào)]F830；DF438.7

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號(hào)]1000-8284(2016)04-0140-07

[作者簡(jiǎn)介]叢彥國(guó)(1982-)，男，黑龍江富錦人，博士研究生，從事信托與投資基金法研究。

[收稿日期]2015-11-06