評標(biāo)委員會中國家工作人員的界定

文◎張京宏　張慶芬　趙中華

評標(biāo)委員會中國家工作人員的界定

文◎張京宏*張慶芬**趙中華***

國家工作人員的認定雖然有多個司法解釋，但在司法實踐中因個案情況復(fù)雜，經(jīng)常出現(xiàn)爭議，特別是職務(wù)犯罪偵查和偵查監(jiān)督等部門之間往往存在不同的認識，給案件的辦理帶來了一定的干擾，本文抓住身份和從事公務(wù)這兩點，以實際案例為基礎(chǔ)，分析評標(biāo)委員會中國家工作人員的界定。

身份從事公務(wù)招標(biāo)方代表

在辦理該案過程中，偵查監(jiān)督部門與偵查部門對甲的主體身份存在爭議。偵查監(jiān)督部門意見認為，甲是以特邀專家的身份參與招標(biāo)準備工作，從事的技術(shù)服務(wù)性勞動，不屬于國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員。偵查部門意見認為，甲雖然以專家身份參加招標(biāo)工作，但其代表招標(biāo)人的利益，監(jiān)管國有資產(chǎn)的使用，屬于從事公務(wù)的國家工作人員。本文同意第二種意見。

本案中對甲主體身份的認定需要考慮兩個問題：一是作為某國有獨資公司返聘的人員，甲是否是國家工作人員；二是評標(biāo)委員會中如何認定國家工作人員。解決這兩個問題首先要以法條為基礎(chǔ)，化繁為簡，厘清國家工作人員的界定標(biāo)準。

一、界定國家工作人員的標(biāo)準是《刑法》第93條

國家工作人員是指國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。界定國家工作人員的理論學(xué)說主要有“身份論”和“公務(wù)論”兩種觀點?！吧矸菡摗庇^點認為，國家工作人員犯罪是一種職務(wù)性犯罪，所以國家工作人員應(yīng)當(dāng)具有國家工作人員或以國家工作人員論的資格身份。“公務(wù)論”觀點認為，從事公務(wù)是國家工作人員的本質(zhì)特征，主張在確定行為人是否是國家工作人員時，應(yīng)以其是否從事公務(wù)來界定，［1］行為人是否具有國家工作人員的身份不影響國家工作人員的界定。兩種學(xué)說各有優(yōu)點與缺陷，身份論以人事管理關(guān)系為準，認定思路簡單明確，司法操作性很強，但該學(xué)說偏重資格，身份是與計劃經(jīng)濟聯(lián)系密切的用語，不符合日益深化的政治體制和經(jīng)濟體制改革背景。公務(wù)論從本質(zhì)上把握住了國家工作人員的特質(zhì)，但是完全不顧及身份資格，只強調(diào)從事公務(wù)的特征屬性，具有一定的片面性。筆者認為，名正才能言順，從事公務(wù)必須有一定的身份，“身份”和“公務(wù)”是界定國家工作人員的兩大基本要素，兩者相輔相成，構(gòu)成一個有機統(tǒng)一的整體。只有把握好兩者的關(guān)系，才能對國家工作人員的范圍有準確的認識，才能做到既不擴大打擊范圍，也不放縱犯罪，符合現(xiàn)代法治的要求。

（一）從事公務(wù)的認定

我國刑法中界定國家工作人員的標(biāo)準是 《刑法》第93條：“本法所稱的國家工作人員，是指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論?！狈治鲈摋l規(guī)定，可以看出，國家工作人員首先是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中的或者受其委派的人員，其次，他們從事的是公務(wù)工作。因此，關(guān)于國家工作人員的準確認定方法是身份加公務(wù)。

關(guān)于“從事公務(wù)”的認定可以通過《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）來把握?！都o要》規(guī)定，所謂從事公務(wù)，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。國家機關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務(wù)。因此，公務(wù)活動圍繞職權(quán)職責(zé)，管理和監(jiān)督是其主要表現(xiàn)形式，其對公共事務(wù)的走向具有決定權(quán)，公務(wù)人員定期領(lǐng)取工資，一般不因某項事務(wù)活動領(lǐng)取單獨勞務(wù)報酬。而勞務(wù)活動體現(xiàn)為技術(shù)性服務(wù)工作，其不直接決定公共事務(wù)的結(jié)果，且一般在勞務(wù)活動后，勞務(wù)人員會領(lǐng)取相應(yīng)勞務(wù)報酬。

（二）國家工作人員身份的認定

關(guān)于身份的認定，根據(jù)《刑法》第93條，國家工作人員分為兩類，一類是國家機關(guān)工作人員，一類是以國家工作人員論者。

國家機關(guān)工作人員的認定包括兩種，一種是具有國家機關(guān)人員的編制，不論是公務(wù)員編還是事業(yè)編，只要有編制就意味著具有相應(yīng)的職權(quán)職責(zé)，從事的活動也是公務(wù)活動，應(yīng)當(dāng)認定是國家機關(guān)工作人員。編制的認定主要是國家機關(guān)的組織機構(gòu)代碼，干部履歷表、公務(wù)員（或事業(yè)編）考核表、干部任免審批表、干部任免文件，另一種是在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，受國家機關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員（所謂的臨時工或者合同工），這類人員的認定通常包括國家機關(guān)及相關(guān)組織的組織機構(gòu)代碼，國家機關(guān)的提名、推薦、任命、批準等相關(guān)文件，這些文件代表了相應(yīng)的公務(wù)活動和職權(quán)職責(zé)，因此，應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員。

“以國家工作人員論”的人員也包括兩種：一是，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中的從事公務(wù)的人員；二是，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和社會團體從事公務(wù)的人員。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》的規(guī)定：經(jīng)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員。具體的任命機構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認定；經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員。

上述規(guī)定將“以國家工作人員論”的身份認定方式分為了兩種。一種是完全公務(wù)組織，即國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，這些組織完全由國家掌控，國家機關(guān)是國家機器運行的載體，國有公司、企事業(yè)單位完全由國家出資，享有國家資產(chǎn)的權(quán)利。這些機構(gòu)的提名、推薦、任命、批準，不受具體任命機構(gòu)和程序的影響，只要有相應(yīng)的文件就可以認定具有國家工作人員身份。另一種是在國有控股或者參股的企業(yè)中，認定是否具有國家工作人員的身份是負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準或者研究決定，根據(jù)實踐中掌握，該組織必須為黨委，黨委通過召開黨委會或黨政聯(lián)席會批準或研究決定，具體以會議紀要或正式任命文件為準，但批準或者決定的形式不影響身份的認定。

綜上所述，身份加公務(wù)是認定國家工作人員的兩個要件，首先要具有身份，其次，還要從事公務(wù)。身份是從事公務(wù)的資格，沒有國家工作人員或以國家工作人員論者的身份，便沒有資格去從事公務(wù)。而從事公務(wù)則是國家工作人員的本質(zhì)屬性，如果抽取這一實質(zhì)性問題，國家工作人員亦不復(fù)存在。［2］

二、返聘的從事公務(wù)的人員也是國家工作人員

返聘是指對離退休人員的再度聘任。返聘在國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位、公司或者受其委派從事公務(wù)的人員理應(yīng)是國家工作人員。從上述國家工作人員的認定上來看，只要具備了身份和從事公務(wù)這兩個要件就應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員。被國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位、公司返聘的人員，只要有這些組織出具的提名、推薦、任命、批準等相關(guān)文件，就可以認定為具有了國家工作人員的身份。一般而言這些任命文件會有職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)的表述，如果具有履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等的職責(zé)，就意味著返聘人員所從事的依然為公務(wù)，兩者均符合《刑法》第93條的標(biāo)準，應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員。本案偵查過程中，圍繞甲的主體身份，偵查部門調(diào)取了某國有獨資公司的工商注冊資料、組織機構(gòu)代碼，證實了該公司是國有獨資的全民所有制企業(yè)。調(diào)取了甲聘任書，證實其被該公司聘為機電設(shè)備制造質(zhì)量總監(jiān)辦公室主任、A項目評標(biāo)委員會技術(shù)專家組副組長。上述兩個文書證實了甲是受該公司的聘任、任命，該公司是國有企業(yè)，完全由國家出資，因此，其具備了國家工作人員的身份，甲的職務(wù)是機電設(shè)備制造質(zhì)量總監(jiān)辦公室主任，負責(zé)機電設(shè)備的采購，采購工作是管理國有資產(chǎn)的重要工作之一，屬于從事公務(wù)活動。因此，甲是國家工作人員。

三、代表國家機關(guān)或者國有單位利益的評標(biāo)專家是國家工作人員

根據(jù)《招投標(biāo)法》第37條的規(guī)定，評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負責(zé)。依法必須進行招標(biāo)的項目，其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成。由此規(guī)定可以看出，評標(biāo)委員會的人員分為兩部分，一部分是招標(biāo)人的代表，一部分是有關(guān)專家。專家是從依法組建的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專家名單中確定，一般項目，可以采取隨機抽取的方式；技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強或者國家有特殊要求的招標(biāo)項目，采取隨機抽取方式確定的專家難以保證勝任的，可以由招標(biāo)人直接確定。

對于參與國家機關(guān)或者國有企業(yè)招投標(biāo)的評標(biāo)專家收受在招投標(biāo)過程中，利用自己的職務(wù)便利索取他人財物或者非法收受他人財物為他人謀取利益的行為，司法解釋也做了相應(yīng)的規(guī)定。最高人民檢察院、最高人民法院 《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中第6條第1款規(guī)定：依法組建的評標(biāo)委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員，在招標(biāo)、政府采購等事項的評標(biāo)或者采購活動中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，依照《刑法》第163條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰；第2款規(guī)定：依法組建的評標(biāo)委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組中國家機關(guān)或者其他國有單位的代表有前款行為的，依照《刑法》第385條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。

從該法條的規(guī)定來看，一般而言，評標(biāo)專家是受招標(biāo)方（國家機關(guān)或國有單位）的委托為招標(biāo)方提供專業(yè)的技術(shù)服務(wù)，其僅就專業(yè)領(lǐng)域發(fā)表專業(yè)性意見，并不代表招標(biāo)方的利益，評標(biāo)專家的身份來源于其技術(shù)專家的身份，具有相對獨立性。因此，此種評標(biāo)專家不能以國家工作人員論。但是，代表國家機關(guān)或國有單位的評標(biāo)專家，不僅要為本單位的招投標(biāo)提供技術(shù)服務(wù)，還要代表本單位的利益，評標(biāo)專家的身份更多來自于單位的某種特定職務(wù)，因此他們并不具有獨立的身份，應(yīng)認定為國家工作人員。

綜合上述法律規(guī)定，筆者認為，評標(biāo)委員會的人員中分為兩部分，一部分是評標(biāo)專家，是具有獨立身份的提供技術(shù)服務(wù)的專家，一部分是具有國家工作人員身份的招標(biāo)方的代表。如果在招投標(biāo)過程中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額達到法律規(guī)定的，對第一部分人員適用非國家工作人員受賄罪，對第二部分人員適用受賄罪。因此，本案中，認定甲是否為國家工作人員的關(guān)鍵是看甲是否屬于代表某國有獨資公司參與招投標(biāo)。也就是說如何界定“國家機關(guān)或者其他國有單位的代表”是認定評標(biāo)專家是否構(gòu)成國家工作人員的關(guān)鍵。

根據(jù)上述法律規(guī)定，招標(biāo)人的代表是由招標(biāo)人指定。但代表的來源、身份、數(shù)量和代表的指定方式，法律并未規(guī)定。筆者認為，招標(biāo)人代表的來源有兩個，一個來源是本單位的相關(guān)人員，例如，招標(biāo)辦公室的領(lǐng)導(dǎo)、職員，企業(yè)的技術(shù)負責(zé)人、技術(shù)人員等等。由于此類人員是國有單位的人員，并且此類人員進入評標(biāo)委員會是其本職工作的延伸，因此，應(yīng)當(dāng)認定為招標(biāo)人的代表。再者招投標(biāo)屬于管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的行為，招標(biāo)方的代表屬于國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，是國家工作人員。另一個來源是外聘的其他人員，一般來說是權(quán)威專家，否則就沒有聘請的必要。具體指定的形式可以是任命、指派、提名或批準，只要是接受了國有單位的委派就應(yīng)當(dāng)認定為招標(biāo)方的代表。

就本案而言，甲的身份是某國有獨資公司返聘的機電設(shè)備制造質(zhì)量總監(jiān)辦公室主任，屬于受該公司（國有單位）委派的管理國有資產(chǎn)的人，是國家工作人員。在評標(biāo)委員會中，甲被該公司指定為A項目評標(biāo)委員會技術(shù)專家組副組長，在專家組的評標(biāo)中，甲代表的是該公司的利益。因此，甲不僅要提供專業(yè)的技術(shù)服務(wù)，更要監(jiān)管、維護某國有獨資公司國有資產(chǎn)的利益，提高國有資產(chǎn)的利用效能。偵查部門調(diào)取了專家組副組長的具體職責(zé)，即，負責(zé)對重要機電設(shè)備的質(zhì)量進行控制，參與技術(shù)交流和招標(biāo)文件的編制，參與并組織、協(xié)調(diào)招投標(biāo)工作。監(jiān)督設(shè)備質(zhì)量以及組織、參與招投標(biāo)工作都是對國有資產(chǎn)的管理、監(jiān)督工作，屬于從事公務(wù)。

綜上所述，作為國有獨資公司返聘的人員、指定的評標(biāo)委員會副組長，在招標(biāo)過程中，甲負責(zé)監(jiān)管國有資產(chǎn)的使用，屬于在國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，理應(yīng)具有國家工作人員的身份。

注釋：

［1］江禮華：《論國家工作人員范圍的界定》，載《中央檢察官管理學(xué)院學(xué)報》1998年第4期。

［2］韋成：《刑法中“國家工作人員”范圍的界定》，載http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=180710，訪問日期：2016年4月13日。

*北京市人民檢察院第二分院反貪局長［100078］

**北京市人民檢察院第二分院反貪局辦公室副主任［100078］

***北京市人民檢察院第二分院［100078］