論共同犯罪刑事立法政策

□榮曉紅

（最高人民檢察院，北京　100726）

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論共同犯罪刑事立法政策

□榮曉紅

（最高人民檢察院，北京100726）

摘要：共同犯罪在現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常發(fā)生，危害嚴(yán)重，影響惡劣。共同犯罪涉及到的理論問題很多，特別是共同犯罪的犯罪論中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題既多又細(xì)。完善整治共同犯罪的刑事立法政策，應(yīng)從“主體間”走向“單方化”，立法做到精細(xì)化和科學(xué)化；明確對(duì)非共同犯罪行為的處置；明確規(guī)定與共同犯罪相關(guān)聯(lián)的共犯形態(tài)和其他有害行為；正確認(rèn)識(shí)共犯與正犯的關(guān)系，重視對(duì)正犯的打擊；全面厘清共同犯罪與身份的各種關(guān)系，正確處置與身份有關(guān)系的各種共同犯罪；正確區(qū)分共同犯罪與單獨(dú)犯罪、罪與非罪，保證對(duì)共同犯罪的精確打擊；正確認(rèn)識(shí)新型共同犯罪適用中的法律問題，有效打擊新型共同犯罪。

關(guān)鍵詞：共同犯罪；刑事立法政策；熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題

共同犯罪不僅危害嚴(yán)重、影響惡劣，而且單就刑法學(xué)意義上的理論范疇來講，它在犯罪論領(lǐng)域中熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題很多很細(xì)，每個(gè)理論支點(diǎn)或節(jié)點(diǎn)上所形成的學(xué)術(shù)研究成果都很豐富，我們應(yīng)全面系統(tǒng)地認(rèn)真思考這些問題，全面科學(xué)地理清共同犯罪的刑事立法政策，以保證對(duì)共同犯罪進(jìn)行精準(zhǔn)打擊和有效預(yù)防。

一、對(duì)共同犯罪的犯罪論熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題的思考

關(guān)于共同犯罪的犯罪論問題，學(xué)界對(duì)共同犯罪完成形態(tài)的形式論、未完成形態(tài)、一罪數(shù)罪形態(tài)、共同犯罪與因果關(guān)系、共同犯罪與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、共同犯罪與數(shù)額問題的論述，基本上是以傳統(tǒng)刑法學(xué)犯罪論理論邏輯和知識(shí)體系為指導(dǎo)，結(jié)合共同犯罪的具體特點(diǎn)展開論述的，并且這種論述迄今為止在我國(guó)學(xué)界還是屬于通說，占主導(dǎo)地位，筆者不再加以論述。我國(guó)學(xué)界目前關(guān)于共同犯罪的犯罪論討論較多的問題包括共同犯罪的本質(zhì)、共同犯罪的成立范圍、共犯性質(zhì)、共同犯罪與身份、共犯因果性應(yīng)用、新出現(xiàn)共同犯罪適用中的法律，其中，前三個(gè)問題屬于共同犯罪的犯罪論基礎(chǔ)理論問題，后三個(gè)問題則屬于共同犯罪的犯罪論應(yīng)用理論問題。

（一）對(duì)共同犯罪本質(zhì)論爭(zhēng)的思考。在中外刑法學(xué)說中，關(guān)于共同犯罪應(yīng)當(dāng)具有什么樣的形式（即共同犯罪的本質(zhì)），主要有犯罪共同說、共同意思主體說、行為共同說和修正行為共同說四種主張。

犯罪共同說強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成要件對(duì)犯罪的定型作用，主張共同犯罪就是共同犯罪人實(shí)施的符合一定犯罪構(gòu)成要件的犯罪，多人參與實(shí)施的犯罪，只有各個(gè)犯罪人實(shí)施相同犯罪時(shí)，才可能成立共同犯罪，其中又分為完全犯罪共同說和部分犯罪共同說。完全犯罪共同說主張，多人參與實(shí)施的犯罪要成立共同犯罪，不僅要求犯罪人實(shí)施的行為相同，還要求各犯罪人觸犯的罪名也相同，即數(shù)人實(shí)施的犯罪必須完全一樣才成立共同犯罪，即“數(shù)人一罪”。［1］該說在一定程度上反映了共同犯罪的實(shí)質(zhì)合理性，即該說主張成立共同犯罪要求犯罪人具有相同的犯罪故意，犯罪人彼此有犯罪意思的聯(lián)系與溝通，犯罪人之間的犯罪意思相互促進(jìn)，犯罪人所實(shí)施的行為法律性質(zhì)上要完全一致，這種行為在功能上相互增強(qiáng)，在作用上彼此彌補(bǔ)，在方式上互相配合，從而結(jié)合成為一個(gè)犯罪有機(jī)整體。這些是該說的合理之處。但學(xué)界有人認(rèn)為，該說的不足是縮小了共同犯罪的成立范圍，使得具備共同犯罪實(shí)質(zhì)合理性的多人實(shí)施的犯罪，因不具備該說堅(jiān)持的形式要件而不成立共同犯罪，因而該說不具有徹底的合理性。［2］部分犯罪共同說主張，“將共同實(shí)行之‘特定之犯罪’理解為‘構(gòu)成要件重疊部分’，即便為不同犯罪，若有共同構(gòu)成要件重疊部分，則于此限度內(nèi)肯定共同正犯之成立。”［3］我國(guó)學(xué)界有人認(rèn)為，該說認(rèn)識(shí)到了具有不同犯罪故意的犯罪參與人共同實(shí)施犯罪時(shí)，犯罪參與人之間行為功能的相互增強(qiáng)性和行為作用的相互補(bǔ)充性，認(rèn)識(shí)到犯罪參與人犯罪意思之間的相互溝通性，從而承認(rèn)在重合范圍內(nèi)成立共同犯罪，這在立論上體現(xiàn)了共同犯罪實(shí)質(zhì)合理性的要求，但是，部分犯罪共同說仍然存在涵括性不足的問題，不能將所有應(yīng)當(dāng)納入刑法的共犯現(xiàn)象涵括入刑法學(xué)意義上的共同犯罪，受該說成立共同犯罪的條件限制，部分符合共同犯罪實(shí)質(zhì)合理性的共同犯罪現(xiàn)象不能作為刑法論上的共同犯罪處理，同時(shí)，還可能產(chǎn)生重罪輕責(zé)、罪責(zé)失衡的后果，因?yàn)楦鶕?jù)部分犯罪共同說，對(duì)超出共同故意部分的犯罪，得以單獨(dú)正犯處理，而單獨(dú)正犯的刑事責(zé)任是輕于共同犯罪中正犯的刑事責(zé)任的，這就違背了對(duì)共同犯罪應(yīng)當(dāng)從重追究刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)合理性要求而使罪責(zé)失衡，因此，該說不是科學(xué)、合理的共同犯罪本質(zhì)說。［4］

共同意思主體說主張，只要犯罪人之間具有共同犯罪的犯罪故意和犯罪目的，為實(shí)施犯罪進(jìn)行了謀劃，主觀上存在相互利用和補(bǔ)充的意圖，哪怕只有其中一人實(shí)施了犯罪，其他沒有著手實(shí)行犯罪的人也得承擔(dān)共同犯罪的刑事責(zé)任。［5］該說最初是為了解決參與共謀而沒有著手實(shí)行犯罪的“共謀共同正犯”問題而提出，其不足之處是明顯的，因?yàn)?，共同正犯是指兩人以上共同?shí)行犯罪，不僅有共同實(shí)行的意思，還得有共同實(shí)行的行為，只有共同實(shí)行的意思，顯然是難以被認(rèn)為是共同正犯；其次，犯罪參與人之間存在主觀犯罪意思的相互促進(jìn)關(guān)系，并不必然以具有相同的犯罪故意和犯罪目的為限，當(dāng)犯罪人之間不具相同犯罪故意和犯罪目的時(shí)，仍然可能產(chǎn)生犯罪意思相互促進(jìn)的效果，可見，共同意思主體說可能使共同犯罪的范圍過小，所以，該說難以成為合理的共犯本質(zhì)說。

行為共同說在其產(chǎn)生和發(fā)展過程中先后經(jīng)歷了主觀主義行為共同說階段和客觀主義行為共同說階段。在行為共同說看來，共同犯罪實(shí)質(zhì)上就是“數(shù)人數(shù)罪”，對(duì)犯罪參與人而言，共犯本質(zhì)上屬于單獨(dú)犯罪，只不過該單獨(dú)犯罪利用了其他犯罪參與人的行為罷了。主觀主義行為共同說主張，應(yīng)將犯罪理解為惡性表征，成立共同犯罪只要有共同惡性表征行為即可，不同犯罪之間完全可能成立共同犯罪。［6］我國(guó)學(xué)界也有人持相同的主張。［7］客觀主義行為共同說主張，只要犯罪人各自實(shí)施的犯罪在其構(gòu)成要件的重要部分是共同的，即可成立共同犯罪。［8］今天學(xué)界所談及的行為共同說，一般均指客觀主義行為共同說。我國(guó)學(xué)界有人認(rèn)為，客觀主義行為共同說雖然彌補(bǔ)了犯罪共同說將共同犯罪限制于共同犯罪觸犯罪名完全相同或者觸犯罪名間具有包容關(guān)系而使得共同犯罪范圍過窄的不足，將共同犯罪行為觸犯的不是同一罪名或所觸犯的罪名間不存在包容關(guān)系，但在犯罪行為方面存在助益，在犯罪人之間存在犯罪意思促進(jìn)關(guān)系的共同犯罪形態(tài)納入規(guī)范意義上的共同犯罪中，使得共同犯罪范圍得以合理擴(kuò)大，體現(xiàn)了共同犯罪實(shí)質(zhì)合理性的要求，［9］但是該說是與德、日三階層犯罪構(gòu)成論一脈相承的。按照德、日三階層犯罪構(gòu)成理論，犯罪罪過和犯罪行為是分開評(píng)價(jià)的，過失犯罪也存在犯罪行為或非罪行為的實(shí)行行為，因此，構(gòu)成要件的行為共同說完全可能肯定“過失的共同正犯”，而這有違我國(guó)刑法規(guī)定，因此該說作為共同犯罪本質(zhì)說也是不合理的。

修正行為共同說主張，對(duì)客觀主義行為共同說進(jìn)行修正，在客觀主義行為共同說中增添犯罪人相互促進(jìn)的主觀意思內(nèi)容。當(dāng)犯罪人之間具有犯罪意思的溝通，犯罪行為之間具有相互助益的關(guān)系時(shí)，就可認(rèn)定為刑法意義上的共同犯罪。［10］該說雖然較好地體現(xiàn)了共同犯罪實(shí)質(zhì)合理性的要求，但也存在不足之處，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，主張行為人之間持有的犯罪故意心理內(nèi)容不一定相同，可以是不同的犯罪故意內(nèi)容；第二，主張犯罪人實(shí)施的犯罪行為的法律性質(zhì)并不一定完全相同，不同性質(zhì)的犯罪行為，只要具有客觀助益關(guān)系，均可成立共同犯罪。因此，該說也不能成為共同犯罪本質(zhì)說的合理學(xué)說。

站在我國(guó)刑法學(xué)立場(chǎng)上看待以上諸說不難發(fā)現(xiàn)，犯罪共同說、共同意思主體說、行為共同說和修正行為共同說都不同程度地拉大了共同犯罪的范圍。那么，如何科學(xué)地認(rèn)識(shí)共同犯罪的本質(zhì)呢？筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面來認(rèn)識(shí)。

第一，應(yīng)明確認(rèn)識(shí)共同犯罪形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性對(duì)應(yīng)關(guān)系的單向性，即構(gòu)成共同犯罪的犯罪行為在犯罪行為方面存在助益關(guān)系、在犯罪人之間存在犯罪意思促進(jìn)關(guān)系，行為的整體危害性嚴(yán)重，行為人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性大，體現(xiàn)了共同犯罪的實(shí)質(zhì)合理性，但反過來，體現(xiàn)犯罪行為助益關(guān)系、行為人犯罪意思促進(jìn)關(guān)系的犯罪行為或有害行為，就不一定是共同犯罪行為，而可能是故意同時(shí)犯、過失同時(shí)犯、混合罪過同時(shí)犯，或者是前構(gòu)成要件、前法律的惡性表征行為，或者是單純的“共謀行為”。

第二，應(yīng)立足我國(guó)刑法現(xiàn)有規(guī)定，扎根我國(guó)司法實(shí)踐，立足當(dāng)前，著眼長(zhǎng)遠(yuǎn)，全面、正確地理解共同犯罪實(shí)質(zhì)合理性的內(nèi)涵。共同犯罪實(shí)質(zhì)合理性包括兩個(gè)方面，即犯罪行為上的助益性和犯罪人主觀上犯罪意思的促進(jìn)性，其中，犯罪行為上的助益性的核心內(nèi)涵應(yīng)該是犯罪行為性質(zhì)完全相同或者行為直接間接指向同一危害后果而交織在一起，行為之間存在指導(dǎo)、添加、補(bǔ)充的助益關(guān)系，行為性質(zhì)不完全相同或者不是指向同一危害后果，都不是共同犯罪，而只可能是同時(shí)犯。犯罪人主觀上犯罪意思的促進(jìn)性的內(nèi)涵包括罪過的內(nèi)容、形式和行為目的是否相同。罪過的內(nèi)容，應(yīng)該是共同直接或間接地指向同一種犯罪行為及其危害結(jié)果。罪過的形式，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，只能是故意，由于還要具備犯罪目的，所以，一般均認(rèn)為罪過的形式只能是直接故意，這在簡(jiǎn)單的共同犯罪中是正確的，即實(shí)行犯和共同實(shí)行犯在主觀上必須都是直接故意，才能促進(jìn)，行為上才能實(shí)現(xiàn)助益，但是，從現(xiàn)實(shí)生活中共同犯罪發(fā)生的真實(shí)情況看，在有分工的復(fù)雜共同犯罪中，教唆犯、幫助犯與實(shí)行犯的罪過形式除了都是直接故意外，還可以是間接故意或?qū)ξ：蠊姓J(rèn)識(shí)的過于自信過失與直接故意的搭配。行為人行為的目的既可以是犯罪目的，也可以是其他非犯罪的行為目的，行為人正是基于這樣的罪過和行為目的，實(shí)現(xiàn)了主觀上的相互影響、相互作用或?qū)?shí)行行為客觀上產(chǎn)生了支持、推動(dòng)作用，實(shí)現(xiàn)著對(duì)行為上的助益，不同的只是促進(jìn)的程度不一樣。如果行為主觀上不存在促進(jìn)性，即使針對(duì)同一個(gè)犯罪對(duì)象實(shí)施了性質(zhì)完全相同的犯罪行為，那也不構(gòu)成共同犯罪，只能是各種形式的同時(shí)犯。

第三，要正確區(qū)分犯罪學(xué)意義上共同犯罪與刑法學(xué)意義上的共同犯罪。從犯罪學(xué)理論上講，所有同時(shí)發(fā)生的、針對(duì)同一對(duì)象實(shí)施的有聯(lián)系的惡害行為，無論行為法律性質(zhì)是否相同，無論是實(shí)行行為還是惡性表征行為或單純的“共謀行為”，都是共同犯罪。刑法學(xué)意義上的共同犯罪只是其中的一部分，即行為上具有助益關(guān)系、行為人犯罪意思上具有促進(jìn)關(guān)系的共同犯罪。犯罪學(xué)意義上的共同犯罪，強(qiáng)調(diào)行為惡害、行為人主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的事實(shí)，而刑法學(xué)意義上的共同犯罪，則更多地強(qiáng)調(diào)惡害行為構(gòu)成要件上的規(guī)范化，即客觀方面具有符合構(gòu)成要件（包括總則或分則規(guī)定的）的共同行為，行為之間具有助益關(guān)系，主觀上具有共同的犯罪意思，或者共同指向同一危害結(jié)果，行為人之間具有犯罪意思的促進(jìn)關(guān)系。

第四，要認(rèn)識(shí)到簡(jiǎn)單共同犯罪中主體參與的“主體間”思維的不足，不斷走向各種共同犯罪中主體參與的“單方化”。學(xué)界現(xiàn)有的共同犯罪本質(zhì)論都是以沒有分工的具有共同正犯關(guān)系的簡(jiǎn)單共同犯罪為立論背景的，這就很難擺脫傳統(tǒng)的“共同犯罪關(guān)系”“共同關(guān)系”“主從關(guān)系”的共同犯罪論思維慣性，僅從各種主體參與共同犯罪的“單方化”角度思考、定位共同犯罪的本質(zhì)，得出的結(jié)論難免具有片面性、靜止性。

第五，要充分認(rèn)識(shí)到不同的犯罪構(gòu)成理論對(duì)犯罪本質(zhì)論的指導(dǎo)作用和影響。德、日三階層犯罪構(gòu)成理論和前蘇聯(lián)、我國(guó)的四要件犯罪構(gòu)成理論產(chǎn)生于不同的歷史背景，為各自國(guó)家刑法學(xué)研究和司法機(jī)關(guān)科學(xué)辦案提供了不同的但又都是積極的思維進(jìn)路，在各自國(guó)家刑法學(xué)中的犯罪論形成和發(fā)展中都發(fā)揮著重要的作用，應(yīng)該說，兩種犯罪構(gòu)成理論各有利弊。外國(guó)的共同犯罪本質(zhì)論與三階層犯罪構(gòu)成理論緊密相聯(lián)，將構(gòu)成要件符合性與主觀罪責(zé)分階段評(píng)價(jià)，是外國(guó)三階層犯罪構(gòu)成論對(duì)其共同犯罪本質(zhì)論的一大理論支配點(diǎn)，這就難免使客觀主義行為共同說的共同犯罪本質(zhì)論將共同過失行為也作為共同犯罪進(jìn)行評(píng)價(jià)，這在我國(guó)刑法學(xué)中是不允許的，因?yàn)槲覈?guó)四要件犯罪構(gòu)成理論指導(dǎo)下的共同犯罪本質(zhì)論，要揭示的是共同罪過支配下符合分則或總則構(gòu)成要件的共同行為，共同罪過和共同的構(gòu)成要件行為是一次性同時(shí)考慮進(jìn)去的，不給罪過單獨(dú)進(jìn)入共同犯罪論留下理論缺口。

基于以上分析，筆者認(rèn)為我國(guó)的共同犯罪本質(zhì)論應(yīng)該建立在嚴(yán)格的主客觀統(tǒng)一理論基礎(chǔ)之上，即將犯罪人主觀上犯罪意思的促進(jìn)關(guān)系和客觀上符合構(gòu)成要件的行為的助益關(guān)系一同考察、一同設(shè)計(jì)、一并涵括，認(rèn)為行為人處于相同、相鄰、相關(guān)的犯罪意思（犯罪目的、行為目的可能不一樣），實(shí)施符合構(gòu)成要件的相同性質(zhì)的犯罪行為或指向同一危害結(jié)果的行為，行為實(shí)行者之間或行為參與者與行為實(shí)行者之間成立共同犯罪。

（二）對(duì)共同犯罪成立范圍的思考。我國(guó)學(xué)界對(duì)共同犯罪成立范圍的研討主要包括對(duì)共同犯罪本罪成立范圍的研討和對(duì)共同犯罪延伸犯罪成立共同犯罪范圍的研討。就前者而言，學(xué)界通說將共同犯罪本罪成立范圍分為行為主體的適格性、罪過的限定性和犯罪行為指向的同一性三個(gè)問題展開論述，其中，關(guān)于行為主體的適格性，學(xué)界通說認(rèn)為，只有兩個(gè)以上合格行為人才可以構(gòu)成共同犯罪，即只有兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人或依法成立的單位（法人），才能構(gòu)成共同犯罪。關(guān)于罪過的限定性，學(xué)界通說認(rèn)為共同犯罪僅限于共同故意犯罪，共同過失犯罪不以共同犯罪論處，屬于同時(shí)犯（即過失同時(shí)犯）；只有事實(shí)上因果關(guān)系而無犯罪意思溝通或聯(lián)絡(luò)的片面共同犯罪（如片面幫助犯、片面正犯）也不構(gòu)成共同犯罪。關(guān)于犯罪行為指向的同一性，學(xué)界通說認(rèn)為，共同犯罪人所實(shí)施的犯罪行為必須指向同一犯罪，才成立共同犯罪，不是指向同一犯罪的，不成立共同犯罪。可見，在共同犯罪本罪成立標(biāo)準(zhǔn)上，我國(guó)學(xué)界通說實(shí)際上是堅(jiān)持了前述“完全犯罪共同說”觀點(diǎn)的。

就共同犯罪延伸犯罪成立共同犯罪范圍的研討，主要表現(xiàn)在對(duì)共同犯罪中實(shí)行犯結(jié)果加重犯問題、共同犯罪過限問題和共同犯罪轉(zhuǎn)化犯問題的爭(zhēng)論上。關(guān)于共同犯罪實(shí)行犯結(jié)果加重犯問題，學(xué)界對(duì)于其他實(shí)行犯乃至其他共犯與造成加重處罰結(jié)果的部分實(shí)行犯是否構(gòu)成加重結(jié)果犯的共同犯罪，都持否定意見。［11］關(guān)于共同犯罪過限問題的論爭(zhēng)，學(xué)界普遍認(rèn)為，共同犯罪中的過限犯是指在共同犯罪實(shí)施過程中，實(shí)行犯故意或過失地實(shí)施了超出共同故意范圍之外具有不同性質(zhì)但卻沒有密切聯(lián)系、不具有附隨性的犯罪行為的一種犯罪形態(tài)，是實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪。［12］共同犯罪過限常見的分為故意過限和過失過限、單獨(dú)過限和共同過限。單獨(dú)故意過限、單獨(dú)過失過限和共同過失過限，都不構(gòu)成過限犯的共同犯罪，只有共同故意過限，才構(gòu)成過限犯的共同犯罪，它與基本犯罪共同犯罪一起，構(gòu)成共同犯罪的數(shù)罪，對(duì)犯罪人按照他（她）在前后兩個(gè)共同犯罪中的分工和所起的作用分別定罪量刑，然后實(shí)行數(shù)罪并罰。關(guān)于共同犯罪轉(zhuǎn)化犯問題，學(xué)界通說認(rèn)為，共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯，是指刑法明確規(guī)定的某些共同犯罪出現(xiàn)法定情況（法定行為或法定事實(shí)）時(shí)，依法轉(zhuǎn)化為本法條以外的其他法條規(guī)定的犯罪。［13］共同犯罪轉(zhuǎn)化犯具有五個(gè)明顯特征：（1）法定性；（2）本罪和他罪都是獨(dú)立的故意犯罪，是實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪；（3）本罪和他罪間存在重合性、延續(xù)性和附隨性；（4）主觀上必須是故意的轉(zhuǎn)化；（5）是輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化。共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯也是實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪，但法律規(guī)定只按轉(zhuǎn)化后的較重犯罪定罪處罰，這是它和共同犯罪過限犯的明顯不同。按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以將共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯作不同的分類。以轉(zhuǎn)化的范圍為分類標(biāo)準(zhǔn)，可將共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯分為一體轉(zhuǎn)化型和部分轉(zhuǎn)化型，只有在一體轉(zhuǎn)化型共同犯罪轉(zhuǎn)化犯中才成立共同犯罪的轉(zhuǎn)化，實(shí)質(zhì)上的一體實(shí)施的基本罪轉(zhuǎn)化為共同實(shí)施的重罪，都以轉(zhuǎn)化后的重罪論處。在部分轉(zhuǎn)化型共同犯罪轉(zhuǎn)化犯中，若實(shí)施（部分）轉(zhuǎn)化犯的行為人為二人以上的，則在該二人以上主體范圍內(nèi)成立轉(zhuǎn)化犯的共同犯罪。以共同犯罪的類型為分類標(biāo)準(zhǔn)，共同犯罪轉(zhuǎn)化犯可分為普通共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯、聚眾犯罪中的轉(zhuǎn)化犯和特殊共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯。值得注意的是，在聚眾犯罪和集團(tuán)犯罪中，首要分子沒有實(shí)施轉(zhuǎn)化行為，但如果沒有積極阻止他人實(shí)施轉(zhuǎn)化行為的，一般應(yīng)視為具有轉(zhuǎn)化的故意，構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯的共同犯罪，按轉(zhuǎn)化罪定罪，并按照所有罪行處罰。

針對(duì)我國(guó)學(xué)界對(duì)共同犯罪成立范圍的論爭(zhēng)，筆者認(rèn)為，在共同犯罪基本犯罪成立范圍的論爭(zhēng)上，學(xué)界沒有全面反映實(shí)際生活中多人共同實(shí)施一種危害行為的所有情況，很明顯的例子是，教唆犯、幫助犯基于間接故意或過于自信的過失，教唆或幫助實(shí)行犯實(shí)施犯罪，似乎也應(yīng)從刑法學(xué)意義上規(guī)定為共同犯罪，甚至從刑事政策學(xué)意義上認(rèn)為，基于疏忽大意過失實(shí)施教唆或幫助行為的，也應(yīng)予以適當(dāng)規(guī)制，當(dāng)然，共同過失實(shí)行犯罪的，不應(yīng)規(guī)定為共同犯罪?？梢?，刑法學(xué)意義上共同犯罪的并聯(lián)罪害還比較嚴(yán)重，很有必要在刑事一體化思維的框定下，認(rèn)真思考共同犯罪本罪成立范圍的重新劃定。在共同犯罪延伸犯罪成立共同犯罪范圍的論爭(zhēng)上，主要集中在特殊共同犯罪即集團(tuán)犯罪中共同犯罪的延伸問題上。我國(guó)刑法第二十六條第三款規(guī)定：“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰”。學(xué)界通說認(rèn)為，這里的集團(tuán)所犯的全部罪行不等于集團(tuán)成員所犯的全部罪行之和，組織、領(lǐng)導(dǎo)的首要分子只對(duì)共同犯罪以及共同犯罪引起的結(jié)果加重犯負(fù)責(zé)。學(xué)界還進(jìn)一步分析，起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的首要分子對(duì)于共同犯罪中可能發(fā)生的后果應(yīng)該有所預(yù)見的情形，實(shí)際上主要是轉(zhuǎn)化犯，對(duì)共同犯罪中個(gè)別成員的過限犯不承擔(dān)刑事責(zé)任，［14］其理由主要是，結(jié)果加重犯具有附隨性，轉(zhuǎn)化犯的本罪和他罪之間具有重合性、延續(xù)性、附隨性，首要分子與實(shí)施成員就轉(zhuǎn)化犯成立共同犯罪，刑法應(yīng)該考慮首要分子負(fù)責(zé)，但是，何種情況才是密切聯(lián)系的附隨性犯罪？對(duì)性質(zhì)不同但經(jīng)常為集團(tuán)犯罪成員串聯(lián)實(shí)施的故意犯罪，法律未規(guī)定為轉(zhuǎn)化犯的，是否一律按過限犯處理，由犯罪成員單獨(dú)承擔(dān)刑事責(zé)任，首要分子是否應(yīng)當(dāng)負(fù)共同犯罪的刑事責(zé)任？法律未規(guī)定的轉(zhuǎn)化犯能否按轉(zhuǎn)化犯處理？該如何處理？上述問題還應(yīng)作進(jìn)一步思考。

（三）對(duì)共犯性質(zhì)的思考。我國(guó)學(xué)界對(duì)共犯性質(zhì)的研討主要集中在狹義共犯（即教唆犯、幫助犯）特別是教唆犯的性質(zhì)上。關(guān)于教唆犯性質(zhì)的認(rèn)識(shí)主要有獨(dú)立性說和從屬性說，“二重”性說實(shí)質(zhì)上也是獨(dú)立性說。獨(dú)立性說主張教唆犯的成立及其犯罪性質(zhì)取決于其教唆他人犯什么罪，至于被教唆人是否實(shí)施了所教唆的罪，不影響教唆犯的成立，即教唆犯不具有對(duì)正犯實(shí)行的從屬性，即便被教唆人沒有犯被教唆的罪，亦可成立教唆犯（只是由于沒有實(shí)際的犯罪結(jié)果，因而可以從輕或者減輕處罰）。而從屬性說則主張，教唆犯的成立及其犯罪性質(zhì)應(yīng)從屬被教唆人即實(shí)行犯，即教唆犯之所以成立犯罪，是由于被教唆人的犯罪造成了對(duì)社會(huì)的實(shí)際危害，所以獨(dú)立處罰教唆犯是不存在的，而且教唆犯的犯罪性質(zhì)也應(yīng)取決于實(shí)行犯的性質(zhì)?！岸匦浴闭f對(duì)教唆犯所作的既有從屬性亦有獨(dú)立性的解釋結(jié)論，在共犯是否具有實(shí)行的從屬性這一問題上，都作了否定性的回答，即認(rèn)為教唆行為本身具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，即便被教唆人未著手實(shí)行被教唆的行為，教唆者也成立可罰的教唆未遂，從此意義上說，“二重性”說本質(zhì)上是獨(dú)立性說。［15］

由于共犯獨(dú)立性說和刑法主觀主義桴鼓相應(yīng)，存在顛覆實(shí)行行為構(gòu)成，解構(gòu)未遂犯理論，擴(kuò)大刑法處罰范圍以及導(dǎo)致產(chǎn)生無身份者獨(dú)立侵犯身份犯之法益的不當(dāng)結(jié)論等弊病，因而不足取。與之相反，共犯從屬性說具有契合我國(guó)客觀主義刑法立場(chǎng)、與妥當(dāng)?shù)囊蚬卜刚摰奶幜P根據(jù)論相符合、限定共犯的處罰范圍以及妥當(dāng)說明身份犯之共犯的成立條件、不至于出現(xiàn)無身份者獨(dú)立構(gòu)成身份犯之不當(dāng)結(jié)論等優(yōu)點(diǎn)，因而應(yīng)為我們所堅(jiān)持。當(dāng)然，堅(jiān)持共犯實(shí)行從屬性說，并不排斥立法上將原本屬于共犯行為特別地?cái)M制性地規(guī)定為正犯，從而擴(kuò)大刑法的處罰范圍，或者使得刑法處罰時(shí)點(diǎn)得以提前，以有效地實(shí)現(xiàn)對(duì)刑法法益的保護(hù)。但是，從刑法的謙抑性的本質(zhì)出發(fā)，關(guān)于擬制的正犯，不論在立法上抑或司法上，都有必要采取嚴(yán)格的限縮態(tài)度。堅(jiān)持共犯實(shí)行從屬性說的主張，并不妨礙從刑事政策學(xué)上考慮對(duì)正犯未實(shí)施實(shí)行行為情況下對(duì)共犯予以相應(yīng)的行政處罰，相反，兩者正是刑事一體化框架下的有機(jī)結(jié)合，是有效對(duì)付共同犯罪的治標(biāo)治本之策。另外，需要說明的是，以教唆犯為中心的實(shí)行從屬性說主張同樣適用于幫助犯、組織犯。

（四）對(duì)共同犯罪與身份問題的思考。行為人身份與共同犯罪的關(guān)系很復(fù)雜，這種復(fù)雜性主要表現(xiàn)在行為人的身份對(duì)共同犯罪的定罪定性的影響上。

1.無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的定性。對(duì)此，我國(guó)學(xué)界存在主犯決定說、犯罪客體說、分別定罪說、有身份者的實(shí)行行為決定說（或叫純正身份犯決定說）、共同犯罪構(gòu)成要件符合說、區(qū)別對(duì)待說和新區(qū)別對(duì)待說七種觀點(diǎn)，前六種觀點(diǎn)，學(xué)界有人作過評(píng)析，各種學(xué)說都存在自身的缺陷或不足。［16］至于新區(qū)別對(duì)待說，該說的主張包括三點(diǎn)：第一，無身份者與有身份者均未利用有身份者之身份的，構(gòu)成統(tǒng)一的非身份犯共同犯罪；第二，個(gè)別共同犯罪案件中無身份者未利用有身份者之身份，而有身份者利用了自己的身份的，雖構(gòu)成共同犯罪，但應(yīng)分別定罪，即對(duì)無身份者定非身份犯，對(duì)有身份者定身份犯；第三，無身份者教唆、幫助有身份者實(shí)施犯罪行為，或者與有身份者共同實(shí)施犯罪行為（包括預(yù)備行為和實(shí)行行為）的情況下，有身份者總是行為的實(shí)行者，此時(shí)即使是無身份者在共同犯罪中起了主要作用，有身份者起了次要作用，也應(yīng)該按照有身份者行為的性質(zhì)來確定共同犯罪的性質(zhì)。［17］筆者認(rèn)為，這三點(diǎn)主張中，第一點(diǎn)主張是正確的，第二點(diǎn)主張?jiān)趯?shí)際生活中一般都是同時(shí)犯（確切地說，是故意同時(shí)犯），不構(gòu)成共同犯罪，因而是不可取的。至于第三點(diǎn)主張，筆者認(rèn)為，在無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的情況下，如果有身份者起的是次要作用，無身份者起的是主要作用，應(yīng)確定為非身份犯的共同犯罪，無身份者為主犯，有身份者為從犯，相反，若有身份者起的是主要作用，無身份者起的是次要作用，則應(yīng)確定為身份犯的共同犯罪，有身份者是主犯，無身份者是從犯。

2.無身份者能否成為純正身份犯的共同實(shí)行犯。無身份者可以成為純正身份犯的教唆犯或幫助犯，我國(guó)學(xué)界對(duì)此已達(dá)成共識(shí)，但無身份者能否成為純正身份犯的共同實(shí)行犯，爭(zhēng)論激烈，存在肯定說、否定說和折中說。［18］相比較，肯定說過于絕對(duì)，否定說不能令人信服，折中說存在不夠完善的地方。我國(guó)學(xué)界有人對(duì)折中說進(jìn)行完善，提出無身份者能否成為純正身份犯的共同實(shí)行犯，應(yīng)該分別不同情形進(jìn)行不同的區(qū)分，對(duì)于既是自手犯又是純正身份犯的犯罪而言，無身份者只能成為其教唆犯或幫助犯，不可能構(gòu)成該犯罪的實(shí)行犯，對(duì)于雖是純正身份犯但不是自手犯的犯罪而言，無身份者不但可以成為該犯罪的教唆犯或幫助犯，而且還可以實(shí)施純正身份犯的部分實(shí)行行為，甚至還可以構(gòu)成間接正犯。［19］筆者也贊同這一主張。

3.有身份者教唆、幫助無身份者實(shí)施純正身份犯的定性。該問題爭(zhēng)議較大，有觀點(diǎn)主張，有身份者構(gòu)成間接正犯，無身份者成立從犯，目前，該觀點(diǎn)為我國(guó)學(xué)界大多數(shù)人所認(rèn)同。也有學(xué)者在對(duì)此觀點(diǎn)進(jìn)行批駁之后提出，有身份者可以教唆無身份者實(shí)施所有的純正身份犯，并與無身份者構(gòu)成純正身份犯的共同犯罪，有身份者不可能“幫助”無身份者利用自己的身份實(shí)施純正身份犯，但是，有身份者可以幫助無身份者幫助其他有身份者或與其一起共同實(shí)施純正身份犯的實(shí)行行為，從而構(gòu)成共犯的共犯（即間接共犯）。［20］相比較，筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)較科學(xué)，應(yīng)該為我們所堅(jiān)持。

4.不同身份者共同實(shí)施犯罪的定性。隨著有關(guān)司法解釋的出臺(tái)和實(shí)施，不同身份者共同實(shí)施犯罪的定性問題顯得比較突出，對(duì)此，相關(guān)司法解釋采取的是“主犯身份決定犯罪性質(zhì)”的原則，顯然這是不科學(xué)的，因?yàn)檫@種情況不一定構(gòu)成共同犯罪，所以不足取。我國(guó)學(xué)界的觀點(diǎn)主要有：“為主職權(quán)行為決定說”；在職權(quán)行為分不清主次情況下，采取“就低不就高”原則來認(rèn)定共同犯罪性質(zhì)說；“分別定罪說”；采取區(qū)別對(duì)待的原則定性說。［21］筆者認(rèn)為，當(dāng)各自利用本人的身份或職務(wù)便利，而并沒有利用對(duì)方身份或職務(wù)便利的，宜認(rèn)定為（故意犯罪）同時(shí)犯，分別定罪處罰，不宜認(rèn)定為共同犯罪，因?yàn)橥瑫r(shí)犯不僅指沒有意思聯(lián)絡(luò)情況下同時(shí)對(duì)同一對(duì)象實(shí)施犯罪的情形，而且也應(yīng)包括存在意思聯(lián)絡(luò)情況下同時(shí)對(duì)同一對(duì)象實(shí)施不同的獨(dú)立的犯罪情形，這里的不同的獨(dú)立犯罪不僅指相同身份者實(shí)施的不同的獨(dú)立犯罪，也應(yīng)包括不同身份者實(shí)施的相同性質(zhì)的犯罪行為構(gòu)成的不同的獨(dú)立犯罪。當(dāng)不但各自利用了本人的身份或職務(wù)便利，而且還相互利用了對(duì)方身份或職務(wù)便利的，各自在利用對(duì)方身份或職務(wù)便利范圍內(nèi)成立共同犯罪，各自都同時(shí)觸犯了本罪罪名和與對(duì)方構(gòu)成共同犯罪的罪名（本方構(gòu)成共同犯罪的主犯，相應(yīng)對(duì)方構(gòu)成共同犯罪的從犯或幫助犯），按處理想象競(jìng)合犯的原則從一重罪論處。

（五）對(duì)共犯因果性應(yīng)用問題的思考。共犯因果性，是指共同正犯、教唆犯、幫助犯、組織犯與刑法分則規(guī)定的基本構(gòu)成要件結(jié)果之間存在因果關(guān)系，即其行為惹起了違法結(jié)果，或者其所實(shí)施的違法行為與結(jié)果之間存在因果性。共犯行為與違法結(jié)果之間的事實(shí)上的因果關(guān)系包括物理上的因果關(guān)系和心理上的因果關(guān)系。共犯因果性或表現(xiàn)為心理上的，或表現(xiàn)為物理上的，或表現(xiàn)為兩者兼而有之。只有在共犯行為與正犯行為（實(shí)行行為）所實(shí)施的法益侵害（或者法益侵害的危險(xiǎn)）或者各個(gè)正犯的實(shí)行行為與違法結(jié)果之間存在因果關(guān)系時(shí)，共犯才對(duì)違法結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)。共犯因果性原理涉及共同犯罪的范圍。共犯是否存在因果性，應(yīng)根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定和我國(guó)刑法學(xué)理論進(jìn)行科學(xué)判斷，如我國(guó)刑法總則中不存在片面共犯的規(guī)定，所以，除我國(guó)刑法分則個(gè)別條文和個(gè)別司法解釋的規(guī)定外，我們不主張單方面地對(duì)正犯行為實(shí)施心理上或物理上的影響力（即實(shí)施教唆、幫助、組織行為）的構(gòu)成共同犯罪，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)單獨(dú)構(gòu)成犯罪，依法處理。我國(guó)司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的共犯因果性應(yīng)用問題主要包括承繼共犯、共犯關(guān)系的脫離和中立的幫助行為與共犯的區(qū)分三個(gè)方面。所謂承繼共犯，是指先行為人著手實(shí)行之后至犯罪終了之前，后行為人參與進(jìn)來，與先行為人基本合意，共同完成犯罪的情形。先行為人及其惹起的結(jié)果作為一種客觀事實(shí)，一旦發(fā)生，就是一種已經(jīng)實(shí)施完畢的客觀存在，不能被延續(xù)，不能被繼承，學(xué)界對(duì)此已達(dá)成普遍共識(shí)，但是，先行為人所引起的被害人不敢反抗、不能反抗或不知反抗的效果或狀態(tài)，能否被后行為人繼承，學(xué)界存在“肯定說”、“否定說”，且盡管“肯定說”是多數(shù)說，但“否定說”的論證更有說服力?！胺穸ㄕf”的核心觀點(diǎn)是，后行為人如果只是實(shí)施部分構(gòu)成要件事實(shí)的，應(yīng)單獨(dú)定罪，如果實(shí)施了整體的構(gòu)成要件事實(shí)的，則應(yīng)認(rèn)定為后行為人與先行為人構(gòu)成共同犯罪。不過，“否定說”也提出，在強(qiáng)奸罪和繼續(xù)犯中，后行為人中途參與進(jìn)來，即使實(shí)施的是部分構(gòu)成要件事實(shí)，也與先行為人構(gòu)成共同犯罪，這是由強(qiáng)奸罪和繼續(xù)犯的性質(zhì)特點(diǎn)決定的。［22］筆者贊同“否定說”的觀點(diǎn)。所謂共犯關(guān)系的脫離，通說認(rèn)為，在犯罪終了的某個(gè)時(shí)點(diǎn)，有的參與者停止對(duì)犯罪的協(xié)力、加功而從共犯關(guān)系中脫離，對(duì)于由其他共犯所實(shí)施的其后的犯罪，脫離者不承擔(dān)罪責(zé)的情形。對(duì)共犯關(guān)系的脫離，通說認(rèn)為，要從三個(gè)方面進(jìn)行判斷：第一，物理因果性和心理因果性必須同時(shí)消除；第二，因果性消除判斷具有客觀性；第三，必要時(shí)需承擔(dān)一定的犯行阻止義務(wù)。關(guān)于共犯關(guān)系脫離的處理，通說認(rèn)為，在著手前脫離的場(chǎng)合，脫離人只需對(duì)預(yù)備行為負(fù)責(zé)，在著手后脫離的場(chǎng)合，脫離人只需在未遂或中止的限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。脫離人所承擔(dān)的刑事責(zé)任是對(duì)其脫離之前其所參與的共同犯罪的刑事責(zé)任，其對(duì)自己脫離之后其他人實(shí)施的共同犯罪或單獨(dú)犯罪的犯罪結(jié)果不負(fù)刑事責(zé)任。［23］筆者也贊同這種主張。所謂中立的幫助行為，通說認(rèn)為即外表無害的日常交易行為（即“中立行為”），客觀上雖然對(duì)他人的犯罪行為的實(shí)施和完成起到了一定的協(xié)力、促進(jìn)作用，但一般不宜以幫助犯論處，但是，若這種行為超出了日常交易活動(dòng)的范圍，特別地適合于正犯犯行的實(shí)施，進(jìn)而深度地參與了正犯行為的場(chǎng)合，或者正犯的犯行十分緊迫，該行為的介入提高了法益侵害的危險(xiǎn)性或者使得法益侵害現(xiàn)實(shí)化，或者該行為從一開始就是作為共同犯罪行為的一部分而存在，該行為就失去了其“中立性”的特征，應(yīng)以共同犯罪的幫助犯論處。［24］筆者也贊同通說這一主張。

（六）對(duì)新型共同犯罪法律適用問題的思考。

目前，新型共同犯罪包括雇傭共同犯罪、單位共同犯罪和網(wǎng)絡(luò)共同犯罪。學(xué)界普遍認(rèn)為，雇傭共同犯罪是指達(dá)到刑事責(zé)任年齡的雇主與受雇人之間，根據(jù)雙方達(dá)成的協(xié)議，由雇主向受雇人支付一定報(bào)酬而由受雇人替雇主實(shí)施一定犯罪行為的犯罪類型。它是雇主與受雇人之間實(shí)施的共同（故意）犯罪。學(xué)界有人根據(jù)雇主是否參與具體犯罪的實(shí)施，將雇傭共同犯罪分為純正雇傭共同犯罪和不純正雇傭共同犯罪，［25］并且對(duì)兩類雇傭共同犯罪，特別是不純正雇傭共同犯罪不同情形中雇主與受雇人犯罪行為社會(huì)危害性的不同程度進(jìn)行了詳細(xì)的分析，從中得出，兩類不同的雇傭共同犯罪特別是不純正雇傭共同犯罪的不同情形中，雇主與受雇人犯罪行為的社會(huì)危害性大小是不同的。［26］筆者贊成這種分析。關(guān)于單位共同犯罪，學(xué)界有人提出：“單位共同犯罪是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的單位之間，或者一個(gè)或一個(gè)以上的單位與自然人之間共同故意犯罪”，這一界定比較科學(xué)。學(xué)界根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)單位共同犯罪予以不同的類型界分，其中，將單位與單位構(gòu)成的純正單位共同犯罪和單位與自然人構(gòu)成的不純正單位共同犯罪的分類是最重要的分類，［27］筆者認(rèn)為這種分類比較合理，便于分類分析研究不同類型單位共同犯罪的共性特征。學(xué)界有人對(duì)這兩類單位共同犯罪的刑事責(zé)任進(jìn)行了深入分析，提出對(duì)單位共同犯罪中犯罪人刑事責(zé)任的劃分要分層次進(jìn)行。第一層次刑事責(zé)任劃分，是指在單位共同犯罪中對(duì)作為共同犯罪主體的各犯罪主體進(jìn)行刑事責(zé)任劃分，單位不能成為組織犯形式的主犯（否則，單位即蛻化為犯罪組織，不能再以單位共同犯罪看待），單位主犯只可能是在單位共同犯罪中起主要作用。單位在共同犯罪中的地位和作用的判斷有其特殊性。第二層次刑事責(zé)任劃分，是指對(duì)單位內(nèi)部直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任進(jìn)行劃分，單位犯罪主體內(nèi)部相關(guān)人員的刑事責(zé)任，受單位犯罪主體自身在共同犯罪中的地位和作用的限制，在單位共同犯罪中，單位在共同犯罪中既可能是主犯，也可能是從犯，因此，單位內(nèi)部相關(guān)人員刑事責(zé)任可以具體劃分為四種情形：即單位主犯之主犯、單位主犯之從犯、單位從犯之主犯和單位從犯之從犯。［28］筆者也贊同這一分析。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)共同犯罪，學(xué)界有人提出，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪是指二人以上共同故意實(shí)施的以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)和數(shù)據(jù)為攻擊對(duì)象或以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具實(shí)施其他犯罪的共同犯罪形式。［29］學(xué)界對(duì)于網(wǎng)絡(luò)共同犯罪人之間缺乏刑事責(zé)任年齡認(rèn)識(shí)、缺乏身份認(rèn)識(shí)的刑事責(zé)任的觀點(diǎn)進(jìn)行了認(rèn)真的評(píng)價(jià)。［30］筆者認(rèn)為，在一方犯罪人沒有認(rèn)識(shí)到他方犯罪人是未成年人時(shí)，二人共同參與實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，因?yàn)槲闯赡耆宋催_(dá)到刑事責(zé)任年齡而具有犯罪阻卻性而不構(gòu)成犯罪，二者之間不成立共同犯罪，刑法只能單獨(dú)追究達(dá)到刑事責(zé)任年齡一方犯罪人的刑事責(zé)任；在一方犯罪人對(duì)他方犯罪人的身份并不了解的情況下，兩者仍然可以成立共同犯罪，因?yàn)楫?dāng)各共同犯罪人之間在共同實(shí)施犯罪時(shí)，只要存在意思溝通，共同實(shí)施了相互助益的同一法律性質(zhì)的犯罪行為，即使二人對(duì)彼此身份并不了解，導(dǎo)致犯罪故意心理不同，但仍可成立身份犯的共同犯罪。網(wǎng)絡(luò)教唆行為是指行為人利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)而實(shí)施的唆使他人實(shí)施犯罪的行為，它包括成立網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)教唆行為和不成立網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)教唆行為。刑法要打擊的網(wǎng)絡(luò)教唆行為是指成立網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)教唆行為，即成立網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的教唆犯，它應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：行為人具有唆使他人實(shí)施犯罪的意圖；行為人通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了唆使他人實(shí)施犯罪的行為，至于教唆對(duì)象特定與否，不影響網(wǎng)絡(luò)共同犯罪教唆犯的成立。網(wǎng)絡(luò)犯罪很復(fù)雜，在犯罪人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪時(shí)，網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商不可能與網(wǎng)絡(luò)犯罪人形成網(wǎng)絡(luò)共同犯罪關(guān)系，但對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)商提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)，使得犯罪人能利用該平臺(tái)實(shí)施犯罪行為的，要作具體分析。如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)商客觀上只是為網(wǎng)絡(luò)用戶提供技術(shù)方便或技術(shù)條件的，其行為是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為，不屬于刑法中的危害行為，不可能與犯罪人一起成立共同犯罪，但如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)商在提供網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)時(shí)，對(duì)于利用其平臺(tái)實(shí)施的犯罪有明知，或者被害人向其提出撤銷對(duì)犯罪人的技術(shù)支持的要求，而網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)商拒絕撤銷技術(shù)支持時(shí)，構(gòu)成以不作為形式實(shí)施的犯罪，并且，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)商與犯罪人具備共同實(shí)施犯罪的雙向意思聯(lián)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)商提供了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)以幫助犯罪人實(shí)施犯罪時(shí)，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)商與犯罪人就成立共同犯罪。

二、共同犯罪刑事立法政策的思考

（一）從“主體間”走向“單方化”，立法做到精細(xì)化和科學(xué)化。前述共同犯罪本質(zhì)論告訴我們，共同犯罪參與人主觀上犯罪意思具有促進(jìn)關(guān)系、客觀上犯罪行為具有助益關(guān)系，體現(xiàn)了共同犯罪的實(shí)質(zhì)合理性，從而在共同犯罪中，特別是在簡(jiǎn)單共同犯罪中，共同犯罪參與人之間的“共同犯罪關(guān)系”“共同關(guān)系”“主從關(guān)系”的“主體間”色彩較濃，誰也離不開誰，這就導(dǎo)致在立法和司法中，對(duì)共同犯罪各參與人的定罪量刑總是在參與人之間進(jìn)行相互比較的認(rèn)定、裁量，總是習(xí)慣于大概的比劃、大致的對(duì)比，不能科學(xué)準(zhǔn)確地認(rèn)定各參與人的具體社會(huì)危害性，并處以恰當(dāng)?shù)男塘P處罰，不能有效地懲治各種共同犯罪。為此，我們應(yīng)當(dāng)走出拘泥于“共同犯罪關(guān)系”“共同關(guān)系”“主從關(guān)系”的“主體間”思維局限，自覺擯棄對(duì)參與人定罪處罰過于強(qiáng)調(diào)“共同犯罪關(guān)系”“共同關(guān)系”“主從關(guān)系”，突出共同犯罪各參與人的“單方化”，以共同犯罪參與人為共同犯罪刑事立法的軸心，統(tǒng)籌考慮共同犯罪各有關(guān)法律問題，設(shè)置相互銜接的體系化的刑事條款。具體來講，就是將“參與犯”作為“共同犯罪”的一個(gè)專門節(jié)，按“共同正犯”“組織犯”“教唆犯”“幫助犯”的順序，給各參與犯定義，具體規(guī)定“（各）參與犯的處罰原則”，規(guī)定“參與犯的未完成形態(tài)”“參與犯與因果關(guān)系（包括共犯因果性應(yīng)用問題）”“參與犯與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”“參與犯與罪數(shù)問題”“參與犯與數(shù)額”“參與犯與身份”等，從而保證實(shí)現(xiàn)對(duì)各種共同犯罪進(jìn)行科學(xué)有效的打擊。

（二）針對(duì)共同犯罪本質(zhì)論的本土化界定，在立法上要明確對(duì)非共同犯罪行為的處置。針對(duì)目前中外刑法學(xué)界關(guān)于共同犯罪本質(zhì)論的各種論爭(zhēng)，筆者提出主客觀統(tǒng)一本質(zhì)論，主張將犯罪人主觀上犯罪意思的促進(jìn)關(guān)系和客觀上犯罪行為的助益關(guān)系一同考察、一同設(shè)計(jì)、一并涵括，即行為人處于相同或者相鄰、相關(guān)的罪過，實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件的相同法律性質(zhì)的犯罪行為，或者所實(shí)施的行為指向共同的危害結(jié)果，行為實(shí)行者之間或者行為參與者與行為實(shí)行者之間成立共同犯罪，據(jù)此，各種同時(shí)犯、前構(gòu)成要件、前法律的惡性表征行為、單純的共謀行為都不是刑法學(xué)意義上的共同犯罪，但同時(shí)犯是單獨(dú)犯罪，應(yīng)依法處理，其他的行為如確實(shí)是對(duì)社會(huì)對(duì)人類有害的，理應(yīng)作為犯罪學(xué)意義上的共同犯罪，予以行政處罰的適當(dāng)處置和整治，防止它們演繹為造成實(shí)害的刑法學(xué)意義上的共同犯罪。

（三）針對(duì)共同犯罪成立范圍的中國(guó)式考量，在立法上要對(duì)與共同犯罪相關(guān)聯(lián)的共犯形態(tài)和其他有害行為作出明確規(guī)定。針對(duì)我國(guó)學(xué)界對(duì)共同犯罪成立范圍的論爭(zhēng)，筆者提出應(yīng)將與傳統(tǒng)共同犯罪具有并聯(lián)罪害關(guān)系的間接故意或過于自信過失的教唆、幫助實(shí)行犯實(shí)施犯罪的行為，予以刑法規(guī)范上的犯罪化，甚至在刑事政策上對(duì)因疏忽大意的過失實(shí)施的教唆或幫助行為也予以適當(dāng)規(guī)制。特殊共同犯罪即集團(tuán)犯罪中，首要分子與集團(tuán)成員經(jīng)常串聯(lián)實(shí)施的不同性質(zhì)的法律未規(guī)定為轉(zhuǎn)化犯的故意犯罪，能否也作為轉(zhuǎn)化犯，由首要分子和集團(tuán)成員共同負(fù)責(zé)，兩者構(gòu)成共同犯罪，筆者認(rèn)為這個(gè)問題值得深思。鑒于這種中國(guó)式的思量或考問，筆者認(rèn)為，在刑事立法上要對(duì)與共同犯罪相關(guān)聯(lián)的共犯形態(tài)的處置作出明確規(guī)定，包括將“共同犯罪成立范圍”作為共同犯罪的一節(jié)，分別對(duì)本罪成立范圍和延伸犯罪成立本罪范圍作出規(guī)定，同時(shí)在《治安管理處罰法》中將基于疏忽大意的過失實(shí)施教唆、幫助行為的表現(xiàn)作為警告、教育的處置規(guī)制對(duì)象，保證對(duì)與我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的共同犯罪并聯(lián)的各種罪害的有效整治。

（四）堅(jiān)持共犯從屬性說主張，重視對(duì)正犯的打擊，同時(shí)，正確認(rèn)識(shí)共犯與正犯的關(guān)系，全面有效地整治共同犯罪有關(guān)問題。關(guān)于共犯的性質(zhì)，我們堅(jiān)持共犯從屬性說，這非常契合我國(guó)客觀主義刑法立場(chǎng)，符合因果共犯論的處罰根據(jù)論，限定了共犯的處罰范圍，說明了身份犯之共犯的成立條件，但我們并不否定立法上將部分共犯行為擬制為正犯，予以單獨(dú)犯罪化，或者在正犯未實(shí)施實(shí)行行為的情況下對(duì)共犯予以相應(yīng)的行政處罰。我們要正確認(rèn)識(shí)共犯與正犯的關(guān)系，既要集中力量懲治正犯，同時(shí)也不放過對(duì)共犯的打擊，在由共犯擬制成的正犯的打擊，不放松對(duì)正犯未實(shí)施實(shí)行行為的情況下要對(duì)共犯予以相應(yīng)的行政處罰，保證全面有效地整治共同犯罪有關(guān)問題。

（五）全面厘清共同犯罪與身份的各種關(guān)系，保證對(duì)與身份有關(guān)系的各種共同犯罪的正確處置。

如前所述，行為人的身份與共同犯罪的關(guān)系主要表現(xiàn)在行為人的身份對(duì)共同犯罪的定罪定性上，包括四種不同情形：第一種是無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的定性；第二種是無身份者能否成為純正身份犯的共同實(shí)行犯；第三種是有身份者教唆、幫助無身份者實(shí)施純正身份犯的定性；第四種是不同身份者共同實(shí)施犯罪的定性。關(guān)于無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的定性，若無身份者與有身份者均未利用有身份者之身份，構(gòu)成統(tǒng)一的非身份犯的共同犯罪，但是，在無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的情況下，如果有身份者起的是次要作用，無身份者起的是主要作用，應(yīng)確定為非身份犯的共同犯罪，無身份者是主犯，有身份者是從犯，相反，如果有身份者起的是主要作用，無身份者起的是次要作用，則應(yīng)確定為身份犯的共同犯罪，有身份者是主犯，無身份者是從犯。因此，對(duì)于無身份者與有身份者共同實(shí)施的犯罪，我們既要重視打擊均未利用有身份者之身份實(shí)施的非身份犯的共同犯罪，也要重視對(duì)有身份者、無身份者起不同作用所形成的非身份犯共同犯罪或身份犯共同犯罪的打擊，同時(shí)，按照共同犯罪罪犯矯治方法，結(jié)合非身份犯、身份犯的具體特點(diǎn)，對(duì)無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪進(jìn)行科學(xué)有效的矯治。關(guān)于無身份者能否成為純正身份犯的共同實(shí)行犯，正確的意見應(yīng)當(dāng)是，對(duì)于那些既是自手犯又是純正身份犯的犯罪來說，無身份者不可能構(gòu)成其實(shí)行犯，只能成為其教唆犯或幫助犯，但對(duì)那些雖是純正身份犯但不是自手犯的犯罪來說，無身份者不但可以成為其教唆犯或幫助犯，而且還可以成為其共同實(shí)行犯。因此，對(duì)于無身份者與有身份者構(gòu)成的共同犯罪，不僅要重視對(duì)無身份者可以構(gòu)成的純正身份犯共同犯罪的教唆犯、幫助犯的打擊和矯治，而且更要重視對(duì)無身份者可能構(gòu)成的純正身份犯共同犯罪共同實(shí)行犯的打擊和矯治。關(guān)于有身份者教唆、幫助無身份者實(shí)施純正身份犯的定性，由于有身份者可以教唆無身份者實(shí)施所有的純正身份犯，并與無身份者構(gòu)成純正身份犯的共同犯罪，有身份者不可能“幫助”無身份者利用自己的身份實(shí)施純正身份犯，但是，有身份者可以幫助無身份者幫助其他有身份者或者與其一起共同實(shí)施純正身份犯的實(shí)行行為，從而構(gòu)成共犯的共犯。因此，對(duì)于有身份者教唆、幫助無身份者實(shí)施純正身份犯，重點(diǎn)打擊、矯治有身份者教唆無身份者實(shí)施純正身份犯的那些共同犯罪，同時(shí)，也不忽視打擊、矯治有身份者幫助無身份者幫助其他有身份者或者與其一起共同實(shí)施純正身份犯的實(shí)行行為。關(guān)于不同身份者共同犯罪的定性，由于當(dāng)各自利用本人的身份或職務(wù)便利，而沒有利用對(duì)方身份或職務(wù)便利的情況下，實(shí)際上構(gòu)成（故意犯罪）同時(shí)犯，并不構(gòu)成共同犯罪，只有在不但各自利用了本人的身份或職務(wù)便利，而且還相互利用了對(duì)方身份或職務(wù)便利，各自在利用對(duì)方身份或職務(wù)便利范圍內(nèi)成立共同犯罪，各自都同時(shí)觸犯了共同犯罪罪名和與對(duì)方構(gòu)成共同犯罪（相應(yīng)對(duì)方構(gòu)成共同犯罪的從犯或幫助犯），按處理想象競(jìng)合犯的原則，從一重罪論處。因此，對(duì)于不同身份者共同實(shí)施犯罪，雖然不放棄對(duì)單獨(dú)構(gòu)罪情形的打擊，但重點(diǎn)是要打擊各自利用了對(duì)方身份或職務(wù)便利構(gòu)成共同犯罪的情形，有針對(duì)性地矯治利用他人身份或職務(wù)便利實(shí)施犯罪的犯罪人。

（六）正確區(qū)分共同犯罪與單獨(dú)犯罪、罪與非罪，保證對(duì)共同犯罪的精確打擊。我國(guó)司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的共犯因果性應(yīng)用問題，主要包括承繼共犯、共犯關(guān)系的脫離和中立的幫助行為與共犯的區(qū)分三個(gè)方面，其中，關(guān)于承繼共犯，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是先行為人所引起的被害人不敢反抗、不能反抗或不知反抗的效果或狀態(tài)，能否被后行為人繼承。對(duì)此，學(xué)界存在“肯定說”和“否定說”。筆者贊同“否定說”，即后行為人只是實(shí)施了部分犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的，應(yīng)單獨(dú)定罪，如果實(shí)施了整體的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的，則應(yīng)認(rèn)定后行為人與先行為人構(gòu)成共同犯罪，但在強(qiáng)奸罪和繼續(xù)犯中，即使后行為人實(shí)施的是部分犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的，也與先行為人構(gòu)成共同犯罪，因此，對(duì)待承繼共犯現(xiàn)象，我們既要打擊后行為人實(shí)施部分構(gòu)成要件事實(shí)、單獨(dú)構(gòu)成的犯罪，更要重視打擊后行為人實(shí)施整體犯罪構(gòu)成要件事實(shí)從而與先行為人構(gòu)成的共同犯罪。關(guān)于共犯關(guān)系的脫離，通說核心觀點(diǎn)是，在著手前脫離的場(chǎng)合，脫離人只需對(duì)預(yù)備行為負(fù)責(zé)；在著手后脫離的場(chǎng)合，脫離人只需在未遂或中止的限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，脫離人所承擔(dān)的刑事責(zé)任是對(duì)其脫離之前所參與的共同犯罪的刑事責(zé)任，對(duì)脫離之后其他人所實(shí)施的共同犯罪或單獨(dú)犯罪的結(jié)果不負(fù)刑事責(zé)任，因此，對(duì)待共犯關(guān)系脫離現(xiàn)象，我們既要重視對(duì)脫離之前脫離人所參與的共同犯罪、脫離之后其他人所實(shí)施的共同犯罪的打擊，也不要忽視對(duì)脫離之后其他人實(shí)施的單獨(dú)犯罪的懲治。關(guān)于中立的幫助行為與共犯的區(qū)分，通說的觀點(diǎn)是，外表無害的日常交易行為（即“中立幫助行為”），盡管在客觀上對(duì)他人犯罪行為的實(shí)施和完成起到了一定的協(xié)力、促進(jìn)作用，但一般不宜以幫助犯論處，但是，這種中立的幫助行為深度地參與了正犯犯行，或者正犯犯行十分緊迫，該行為的介入提高了法益侵害的危險(xiǎn)性或者使得法益侵害現(xiàn)實(shí)化，或者該行為一開始就是作為共同犯罪的一部分而存在，該行為就失去了“中立性”，應(yīng)以共同犯罪的幫助犯論處，因此，對(duì)待中立的幫助行為，我們一定要正確區(qū)分罪與非罪的界限，既要保證精準(zhǔn)打擊各種形式的共同犯罪，不讓各種形式的幫助犯逃脫法網(wǎng)，又要切實(shí)保障提供中立幫助行為的當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證無罪的人不受刑事追究。

（七）正確認(rèn)識(shí)新型共同犯罪適用中的法律問題，有效打擊新型共同犯罪。如前所述，目前，在我國(guó)，新型共同犯罪主要包括雇傭共同犯罪、單位共同犯罪和網(wǎng)絡(luò)共同犯罪。關(guān)于雇傭共同犯罪，學(xué)界的主要觀點(diǎn)是，雇傭共同犯罪，特別是不純正雇傭共同犯罪中不同情形下，雇主與受雇人犯罪行為的社會(huì)危害性程度是不同的，因此，在打擊雇傭共同犯罪過程中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，區(qū)別對(duì)待，罰當(dāng)其罪。關(guān)于單位共同犯罪，主流觀點(diǎn)是，對(duì)單位共同犯罪中犯罪人刑事責(zé)任的劃分要分層次進(jìn)行：第一層次刑事責(zé)任的劃分，是對(duì)作為共同犯罪主體的各犯罪主體進(jìn)行刑事責(zé)任劃分；第二層次刑事責(zé)任的劃分，是指對(duì)單位內(nèi)部直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任劃分。由于單位在共同犯罪中既可以是主犯、也可以是從犯，因此，單位內(nèi)部相關(guān)人員的刑事責(zé)任就可以是單位主犯之主犯，或單位主犯之從犯，或單位從犯之主犯，或單位從犯之從犯四種情形。為此，在打擊單位共同犯罪過程中，要根據(jù)單位、自然人主體或者單位內(nèi)部相關(guān)人員主犯或從犯刑事責(zé)任的不同，按照我國(guó)刑法對(duì)主犯、從犯刑事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，在刑法規(guī)定的單位犯罪主體的刑事責(zé)任幅度內(nèi)確定相應(yīng)的刑事責(zé)任，保證精準(zhǔn)打擊。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)共同犯罪，學(xué)界討論較多的是網(wǎng)絡(luò)教唆和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)行為中的法律問題。如前所述，網(wǎng)絡(luò)教唆包括成立網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)教唆和不成立網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)教唆，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)包括正當(dāng)業(yè)務(wù)行為和單獨(dú)以不作為形式實(shí)施的犯罪行為、網(wǎng)絡(luò)共同犯罪行為，刑法要打擊的是犯罪行為特別是網(wǎng)絡(luò)共同犯罪行為。

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（責(zé)任編輯：華滋）

中圖分類號(hào)：D915

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1674-3040（2016）03-0055-10

收稿日期：2016-03-20

作者簡(jiǎn)介：榮曉紅，最高人民檢察院法律政策研究室檢察員，高級(jí)檢察官，法律碩士，本刊“專家方陣”專家，主要研究方向?yàn)橹袊?guó)刑法理論與實(shí)踐、刑事政策學(xué)、犯罪學(xué)。