經(jīng)濟法邏輯：權力干預抑或法律治理辨*
——與陳婉玲教授商榷

胡國梁

（中南大學法學院，湖南長沙413083）

經(jīng)濟法邏輯：權力干預抑或法律治理辨*
——與陳婉玲教授商榷

胡國梁

（中南大學法學院，湖南長沙413083）

雖然在市場經(jīng)濟體制中要極力避免權力的過多干預，但這并不等于不要權力干預。在經(jīng)濟法學說中主張以法律治理取代權力干預的經(jīng)濟法范式混淆了法律治理和權力干預之間的關系，不當?shù)貜娀朔芍卫砗蜋嗔Ω深A的對立。國家干預經(jīng)濟關系是經(jīng)濟法調整對象的重要內容，權力干預當然受經(jīng)濟法的調整。經(jīng)濟法在某種程度上確是法律國家主義的表現(xiàn)，但這并不必然帶來權力對市場的過度干預。權力干預并不等同于權力經(jīng)濟，更不對立于法治經(jīng)濟，由權力經(jīng)濟向法治經(jīng)濟的轉變并非要拋棄權力干預。中國經(jīng)濟法對權力干預的調整更側重的是對權力的控制。經(jīng)濟法的控權與行政法的控權存在較大差異。

權力干預；法律治理；市場經(jīng)濟；法律的調整對象；經(jīng)濟法

對于經(jīng)濟法尤其是經(jīng)濟法總論的研究，有學者提示，要突破“國家——市場”的二元框架的思維束縛，避免出現(xiàn)以往對國家權力崇拜且“反民法或異民法”的研究思路，從而使總論研究跳出經(jīng)濟學與傳統(tǒng)的部門法學科的知識視野及思維的樊籬。①蔣悟真：《經(jīng)濟法總論研究之檢視》，《法學評論》2011年第6期。與此相輝映，陳婉玲教授在《法學》、《政法論壇》、《現(xiàn)代法學》等刊物上連發(fā)三篇論文（以下統(tǒng)一簡稱：陳文），對經(jīng)濟法研究中權力干預思維進行了批判，提出法律治理的新理念。②參見陳婉玲：《經(jīng)濟法權力干預思維的反思》，《法學》2013年第3期；陳婉玲：《經(jīng)濟法調整：從“權力干預”到“法律治理”》，《政法論壇》2014年第1期；陳婉玲：《法律監(jiān)管抑或權力監(jiān)管》，《現(xiàn)代法學》2014年第3期。陳文的基本觀點是，經(jīng)濟法對市場的干預是法律的干預而不是政府權力的干預，將經(jīng)濟法中的干預定位于權力干預不僅會陷經(jīng)濟法于經(jīng)濟行政法的“泥沼”之中，還混淆了經(jīng)濟法制度中的法律關系主體和執(zhí)法主體的區(qū)別。陳文討論的是經(jīng)濟法總論中的一個根本性問題，具有極大的啟發(fā)意義，但其論證的邏輯和思路仍有值得推敲和商榷之處。

一、經(jīng)濟法調整對象之辨：爭論的起點

法律的調整對象是法律存在和劃分的基本根據(jù)，只有客觀存在著需要由某種法律調整的特定社會關系，該法律才有存在的根據(jù)和理由。③張繼恒：《經(jīng)濟法的部門法理學建構》，《現(xiàn)代法學》2014年第2期。調整對象作為部門法最重要的本體性問題，對其的不同理解必然會導致對整個部門法制度體系諸問題的認知差異。陳文對經(jīng)濟法中權力干預抑或法律干預的討論也是以調整對象的思辨為研究起點的，當然，其也是構成前者理論爭議的起點。

（一）陳文的調整對象理論：強弱利益關系平衡說

陳文對經(jīng)濟法調整對象在批判的基礎上予以了重新建構。陳文從理論推演分析認為，傳統(tǒng)經(jīng)濟法理論對調整國家（政府）與市場關系的解讀使其陷入了“經(jīng)濟法=經(jīng)濟行政法”的“泥沼”。行政法調整的是以代表國家權力的行政機關為一方主體，以行政相對人為另一方主體的行政關系。在其看來，如果將經(jīng)濟法定位為“國家（政府）與市場關系之法”，在主體構成、雙方地位等方面就會導致經(jīng)濟法與行政法無甚區(qū)別，這將使經(jīng)濟法與行政法在調整對象上發(fā)生重疊，經(jīng)濟法的獨立性自然就存疑了。從實然的經(jīng)濟法規(guī)范來看，陳文也認為在現(xiàn)有的經(jīng)濟法制度中，政府機關并不是法律關系的主體，真正具有經(jīng)濟法屬性的法律制度應該作用于市民社會內部，以維護社會經(jīng)濟秩序，協(xié)調經(jīng)濟結構利益關系為立法宗旨，而不是為了解決國家權力（或政府）與市場權利的博弈關系。④陳婉玲：《經(jīng)濟法調整：從“權力干預”到“法律治理”》，《政法論壇》2014年第1期。陳文指出，例如，在我國《反不正當競爭法》中，只有參與市場競爭關系的經(jīng)營者和可能遭受不正當競爭侵害的消費者作為法律關系的主體，并沒有涉及國家或政府。我國《反壟斷法》規(guī)制的是經(jīng)營者的壟斷行為，我國《消費者權益保護法》和我國《產(chǎn)品質量法》調整的是處于強勢地位的經(jīng)營者和處于弱勢地位的消費者之間的法律關系。既然在實然的經(jīng)濟法規(guī)范中看不到國家或政府主體性的存在，就不能認定經(jīng)濟法調整的是國家或政府與市場之間的關系。進而，經(jīng)濟法的權力干預思維就面臨破產(chǎn)，所以“經(jīng)濟法作為現(xiàn)代法，并不是政府權力干預經(jīng)濟的法律表現(xiàn)，也不是調整國家政府與市場關系之法”。

在陳文看來，經(jīng)濟法通過制度安排使市場運行過程中的各種經(jīng)濟結構強弱利益關系趨于平衡，因此，經(jīng)濟法調整的是一種經(jīng)濟結構利益關系，更準確地說，是強弱利益主體的失衡關系。不論是強質經(jīng)濟主體還是弱質經(jīng)濟主體，本質上都是市場主體，與國家或政府機關無涉。正因如此，陳文尤為強調，經(jīng)濟法是“躋身于市民社會內部并發(fā)揮著法的效用”。循此脈絡，經(jīng)濟法乃躋身于市民社會之中，調整的是不同特質市場主體之間結構性的強弱利益關系，國家或政府機關當然就不成其為經(jīng)濟法上的主體，國家的權力干預自然也不屬于經(jīng)濟法的調整范圍。

（二）國家干預經(jīng)濟關系抑或國家所干預的經(jīng)濟關系

就調整對象而言，陳文觀點的實質在于經(jīng)濟法調整的并非國家干預經(jīng)濟關系本身，而是國家所干預的經(jīng)濟關系。國家干預經(jīng)濟關系是以國家為一方主體的社會關系，而國家所干預的經(jīng)濟關系中，國家是外在于該社會關系的，其并不是該社會關系中的一方主體。傳統(tǒng)經(jīng)濟法理論在敘述經(jīng)濟法的產(chǎn)生時通常是遵循這樣一個邏輯脈絡：市場調節(jié)存在本身無法克服的缺陷，這種缺陷在生產(chǎn)社會化之后造成了嚴重的市場失靈，為矯正市場缺陷，更好地發(fā)揮市場的作用，國家干預成為必然，國家干預的出現(xiàn)就衍生出了國家干預的經(jīng)濟關系，這一全新的社會關系超出了傳統(tǒng)部門法的調整范圍，必須由新的法律部門來調整，此即經(jīng)濟法。這種看似嚴密的論述已被廣泛接受，但卻沒辦法回應陳文所提出的問題，陳文所提出的問題已經(jīng)構成對這一論述的重要挑戰(zhàn)。誠如陳文所言，在《消費者權益保護法》中，國家或政府的主體性角色并不明顯，《消費者權益保護法》主要調整的是消費者和經(jīng)營者之間的關系。這部法律中幾乎看不到國家干預的內容，有限的規(guī)定見于該法第四章“國家對消費者合法權益的保護”之中，且不說國家對消費者合法權益的保護本身能否作為國家干預的內容仍然值得商榷，該章對其他法律規(guī)范的大量引證就已經(jīng)大大沖淡了其作為國家干預之法的性質。這一問題不僅表現(xiàn)在《消費者權益保護法》中，在《反不正當競爭法》和《產(chǎn)品質量法》等其他經(jīng)濟法中也同樣存在，只是程度不一而已，這一點陳文皆有論述。為了化解這一矛盾，陳文重新建構了經(jīng)濟法調整對象，將經(jīng)濟法的調整對象定位為國家所干預的經(jīng)濟關系，并具體化為經(jīng)濟結構的強弱利益關系，并認為經(jīng)濟法的主體是強質經(jīng)濟主體和弱質經(jīng)濟主體。

遺憾的是，陳文的努力在化解以上矛盾的同時，卻無法解釋在《反壟斷法》和《反不正當競爭法》乃至其他法律中客觀上對國家或政府的規(guī)制在一定程度上又賦予的國家或政府的主體性地位，產(chǎn)生了“按下葫蘆浮起瓢”的尷尬。例如，《反壟斷法》第八條規(guī)定：“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭?！痹摲ǖ谌畻l規(guī)定：“國務院反壟斷執(zhí)法機構應當將禁止經(jīng)營者集中的決定或者對經(jīng)營者集中附加限制性條件的決定，及時向社會公布?！薄斗床徽敻偁幏ā返诙鶙l規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第十三條規(guī)定進行有獎銷售的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上十萬元以下的罰款。”陳文所重構的調整對象理論對此很難有效解釋。雖然《消費者權益保護法》在形式上主要調整的是經(jīng)營者和消費者之間的關系，但這并不否定其（至少在應然上）對國家權力干預的限定功能。對此，已有學者從消費者選擇權的角度進行了研究，結論為“消費者選擇權的實現(xiàn)程度是政府干預權力邊界的表征”。⑤肖順武：《政府干預的權力邊界研究——以消費者選擇權為分析視角》，《現(xiàn)代法學》2013年第1期。如果說傳統(tǒng)的經(jīng)濟法調整對象理論存在重大偏差，而陳文的調整對象理論又難以自圓其說，那無論是選擇國家干預經(jīng)濟關系還是選擇國家所干預的經(jīng)濟關系都將陷入困境。

國家干預是“經(jīng)濟法區(qū)別于其他法律的一個重要標志”，⑥甘強：《經(jīng)濟法中的國家干預——基于法律文本的實證考察》，《現(xiàn)代法學》2013年第5期。對經(jīng)濟法調整對象理論問題的破解還必須回到國家干預之上來。國家干預的主體是國家，但法學界至今“沒有科學界定國家干預的主體內涵”，⑦薛克鵬：《國家干預的法律分析》，《法學家》2005年第2期。這是一切問題產(chǎn)生的根源。筆者在前文敘述經(jīng)濟法的產(chǎn)生時，幾次提到了國家干預，但幾次所提到的國家干預的指向并不完全一致。在談到市場失靈需要國家干預的時候，國家干預是一種整體意義上的干預，是與市場調節(jié)相對應的國家干預，是包括權力機關、行政機關、司法機關等在內的全方位干預。這種國家干預是沒有辦法完全納入經(jīng)濟法調整范圍之內的，因為這里的國家干預還受憲法、立法法乃至訴訟法的調整。而在論及國家干預經(jīng)濟關系之時的國家干預，則主要限于行政機關（更準確地說是國家調制機關）的干預，是與具體的經(jīng)營者、消費者等市場主體相對應的國家干預。這里的國家干預才主要由經(jīng)濟法調整。前一種國家干預往往主要表現(xiàn)為立法，即經(jīng)濟法立法本身就構成國家干預。這里立法既包括對原有社會關系的重新調整（比如《消費者權益保護法》就是在民法的基礎上對民事關系的再調整），也包括對一種新的社會關系的構造并對其予以調整（比如《反壟斷法》所構造并調整的國家對壟斷行為的規(guī)制關系）。如果是通過經(jīng)濟法立法對原有社會關系的重新調整，那此時經(jīng)濟法的調整對象還是原來的社會關系，只是在調整方法上有所區(qū)別而已，比如《消費者保護法》和《食品安全法》中的懲罰性賠償制度。這樣看來，經(jīng)濟法的調整對象并非單一的，既有國家干預經(jīng)濟關系本身，也有國家所干預的經(jīng)濟關系。這也能夠解釋為何有學者認為“經(jīng)濟法整個制度不具有單一性質，而是公法權益和私法權益，公共執(zhí)行與民事執(zhí)行之間的制度融合”。⑧李激漢：《經(jīng)濟法制度融合：以權益為中心的理論考察》，《西北大學學報（哲學社會科學版）》2014年第3期。這種理解可能并不能為理論界（尤其是民法學界和行政法學界）所接受，但原因并不在經(jīng)濟法本身，而在于作為分析工具的調整對象理論。據(jù)學者考證，“將法律調整的社會關系及調整方法作為劃分法律部門標準的理論是來自蘇聯(lián)的一種偏見”，⑨陳云良：《傲慢與偏見——經(jīng)濟法的現(xiàn)象學分析》，《法商研究》2009年第4期?！案螞r隨著社會發(fā)展，法律所調整的社會關系和調整方法愈益復雜化，部門法所調整的社會關系的交叉與模糊在所難免”，⑩李昌庚：《中國經(jīng)濟法學的困境與出路》，《北方法學》2014年第5期。如果我國學界不假思索地予以全盤繼受并將其套用到對經(jīng)濟法這一現(xiàn)代法的分析中去，就會產(chǎn)生諸多誤讀和不解。只有拋棄傳統(tǒng)的調整對象理論，直面經(jīng)濟法現(xiàn)象本身，才能對經(jīng)濟法形成正確的認識。

如果這種對經(jīng)濟法調整對象二元性的理解能夠成立，那陳文所提出的經(jīng)濟結構強弱利益平衡理論就有失偏頗。換言之，經(jīng)濟法仍然調整國家或政府對市場的干預，國家或政府也應當是經(jīng)濟法中的重要主體，經(jīng)濟法視野中的干預本質上依然是一種權力干預。如果說傳統(tǒng)經(jīng)濟法理論中“反民法或異民法”的傾向是一種極端的話，那陳文對權力干預的否定則走向了另一個極端。

二、權力干預與法律國家主義之辨

作為對權力干預的第二個批判進路，陳文認為，國家（政府）與市場的經(jīng)濟法范式強調行政權力在經(jīng)濟法調整的法律關系中的地位，偏離了經(jīng)濟法產(chǎn)生的市場經(jīng)濟本源，仍未擺脫法律國家主義的束縛，并呈現(xiàn)出經(jīng)濟法國家主義傾向，經(jīng)濟法國家主義傾向進一步演化為脫離市場需求的國家意志性，在客觀上為政府權力過度干預市場創(chuàng)造了理論根據(jù)。

（一）法律國家主義的合理性及存在空間

陳文對國家主義的闡述主要援引的是呂世倫教授的部分觀點，其只認識到了國家主義與法治相悖反的一面，卻沒有觀照到國家主義的多維意義及其對法治的促進作用。就法律國家主義而言，至少可以從以下幾個角度來理解。從法律淵源的視角來看，法律國家主義指的是任何社會規(guī)范，只有打上國家的烙印才能視作法律，國家是制定法律的唯一主體，壟斷著法律規(guī)范的制定權。從法律建構的視角來看，法律國家主義凸顯的是在推動法律體系的完善中國家自上而下的建構作用，這在后發(fā)國家中表現(xiàn)得尤為明顯，“在中國法治秩序的創(chuàng)造者即法治推動力主體的問題上，學者一般認為，法治的第一推動力是政府”。①孫笑俠：《拆遷風云中尋找法治動力——論轉型期法治建構的主體》，《東方法學》2010年第4期。從法律內容的視角來看，法律國家主義主要指向的是法律對國家整體利益的保護和對個體權利不同程度的限制，彰顯的是一種國家理性。在經(jīng)濟法層面討論的國家主義應當主要指最后一種意義。這一層面的國家并不是政治主權意義上的國家，而是“受經(jīng)濟屬性的嵌入與公私融合的驅動”的“經(jīng)濟國家”。②馮輝：《論經(jīng)濟法學語境中的“經(jīng)濟國家”》，《法學家》2011年第5期。

這種意義上的國家主義是與自由主義相對而言的，既強調對國家整體利益的保護，又強調對個體權利的保護。國家主義和自由主義曾在不同的國家中演繹到極致，但單純地強調國家主義和單純地強調自由主義都已經(jīng)失敗并已成為歷史。從對民主、自由、人本等現(xiàn)代理念的弘揚來看，自由主義為主、國家主義為輔的策略在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制下得到了普遍踐行。即便在自由主義濫觴之地，國家主義也未完全缺席。正如有學者所指出的那樣，在自由主義一度占據(jù)主流的近現(xiàn)代西方國家，隨著經(jīng)濟危機的屢次侵襲，需要國家干預的理論逐漸有了市場，國家主義以經(jīng)濟為突破口，并在政治、社會、意識形態(tài)等領域不斷蔓延，這就導致了國家主義在現(xiàn)代世界的再次遠航。③于浩：《共和國法治建構中的國家主義立場》，《法制與社會發(fā)展》2014年第5期。米勒認為，在戰(zhàn)后的保守主義中，國家主義傳統(tǒng)是到目前為止最重要的一個意識形態(tài)集團，無論是從學術名聲上來說，還是從對政策的實際影響來說都是如此。①[德]揚-維爾納·米勒：《另一個國度：德國知識分子、兩德統(tǒng)一及民族認同》，馬俊、謝青譯，新星出版社2008年版，第270頁。進一步而言，法律國家主義并非是對自由主義的否定，更非對個體權利的漠視，而是為了彌補自由主義的內在缺陷，是為了更好地實現(xiàn)個體權利。經(jīng)濟法學界基本都承認，奉行自由主義的市場經(jīng)濟在生產(chǎn)社會化之后，原有的內在缺陷不斷放大并最終導致市場失靈，占據(jù)市場支配地位的企業(yè)“獨自或同其他企業(yè)結盟壟斷市場，操縱價格，限制、排斥其他經(jīng)營者進入市場參與競爭”，②漆多?。骸督?jīng)濟法基礎理論》，法律出版社2008年版，第14頁。反過來限制乃至埋葬了自由競爭。此時，只有通過國家的力量對絕對自由予以一定的限制才能實現(xiàn)更廣泛的自由，實現(xiàn)整體經(jīng)濟利益，而將此理念通過法律表現(xiàn)出來無疑體現(xiàn)的就是一種法律國家主義。因此，“國家主義并非與法治天然對立”，③同前注③，于浩文。法律國家主義是有其合理性的。從經(jīng)濟法的視角來觀察，市場體制無法調節(jié)的領域就是法律國家主義的存在空間。

如果說自由市場經(jīng)濟的內在缺陷或市場失靈是經(jīng)濟法產(chǎn)生的經(jīng)濟根源，那法律國家主義則是經(jīng)濟法產(chǎn)生的政治思想根源。法律國家主義或經(jīng)濟法國家主義并不否定“經(jīng)濟法是因應市場需要的法律治理模式”，④同前注④，陳婉玲文。市場需要只構成經(jīng)濟法必要性的論證，法律國家主義才是經(jīng)濟法可行性的理論支撐。對權力干預或對法律國家主義的強調，并不意味著要以“國家意志”取代市場需要作為經(jīng)濟法動因的地位（盡管在歷史上曾經(jīng)有過這樣的實踐），更何況“國家意志”也并不必然和市場需要背道而馳。因此，并不能對法律國家主義或經(jīng)濟法國家主義不加區(qū)分地進行批判，只有深入到法律國家主義具體所指之中，才能進入論題的核心，觸及問題的實質。

（二）法律國家主義不必然導致權力過度干預市場

如前所述，經(jīng)濟法視野中法律國家主義的核心要義是，通過立法授予國家或政府干預市場的權力，在市場調節(jié)失靈的領域借助市場規(guī)制和宏觀調控等手段，彌補市場缺陷，實現(xiàn)社會整體經(jīng)濟利益。法律國家主義及其所呈現(xiàn)出來的國家意志性只是為權力干預市場提供了理論根據(jù)，并不必然導致權力過度干預市場。

誠然，權力過度干預市場是當前中國轉型過程中的一個基本現(xiàn)實，也是全面深化改革的重要指向，但權力過度干預市場的形成并非基于法律國家主義的理念，也并非對權力干預的自然延伸。權力過度干預市場的形成首先在于權力本身的擴張性，“在政府中，一種不斷重復的傾向是保住自己的權力范圍，抗拒變革，建立各種獨立王國，擴大自己的控制地盤，不管是否需要都要保住項目和計劃。”⑤[美]戴維·奧斯本、特德·蓋布勒：《改革政府：企業(yè)家精神如何改革著公營部門》，周敦仁等譯，上海譯文出版社1998年版，第19頁。如同負外部性、唯利性和滯后性等是市場的內在缺陷一樣，擴張性也是權力的內在缺陷。但正如同不能因為市場有缺陷就要拋棄市場一樣，也不能因為權力有缺陷就要阻止權力干預。查爾斯·沃爾夫在權衡市場與政府這兩種不完善的選擇后也認為：“現(xiàn)實的選擇實際上是在不完善的市場和不完善的政府之中以及在二者的各種結合之中進行的?！雹轠美]查爾斯·沃爾夫：《市場或政府——權衡兩種不完善的選擇》，謝旭譯，中國發(fā)展出版社1994年版，第5頁。因而，在看到權力擴張性可能導致權力過度干預市場的同時，更要看到權力干預對市場失靈的矯正作用以及對社會整體經(jīng)濟利益的整合作用。從中國的現(xiàn)實來看，權力過度干預市場的形成還在于長期以來實行計劃經(jīng)濟的負面影響。計劃經(jīng)濟的核心在于由權力決定資源的配置，權力無所不在。在向市場經(jīng)濟轉軌過程中，計劃經(jīng)濟的思維并沒有完全矯正過來，權力仍然在資源配置中發(fā)揮很大的作用，導致市場機制的重要功能無法真正釋放。正因如此，有學者主張，西方歷史上市場失靈是與“小政府”聯(lián)系在一起的，而中國當前市場失靈則是建立在“大政府”的基礎上。⑦胡偉：《市場化與國家治理：政府改革的取向》，《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2014年第2期。

無論是權力內在的擴張性還是計劃經(jīng)濟的歷史影響，其本身并不必定導致權力對市場的過度干預，權力是否會過度干預市場還與所處法治環(huán)境息息相關。在一個法治體系比較健全、法治意識比較成熟的社會中，權力往往會受到比較嚴格的控制，過度干預市場的現(xiàn)象并不輕易發(fā)生。如果有法外干預市場的情形，則會有完備的司法救濟制約?，F(xiàn)代經(jīng)濟法強調的權力干預是受到法律嚴格控制的，即人們通常所說的“法無授權即禁止”，即便權力具有一定的自由裁量性，也“必須遵循維護市場競爭（競爭性）、合法性、適度性、中立性、公共性等基本原則”。①孫晉：《經(jīng)濟法視角下政府經(jīng)濟權力邊界的審讀——以政府職能轉變?yōu)榭疾熘行摹?，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2014年第2期。而權力干預所呈現(xiàn)出來的法律國家主義只是論證了單純由市場調節(jié)經(jīng)濟不可行，需要由國家權力從整體性視角對市場缺陷予以補正，強調的是國家權力在市場調節(jié)基礎上的再調節(jié)問題，這與中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會提出的“更好地發(fā)揮政府作用”具有內在一致性。因此，法律國家主義并不必然導致權力過度干預市場。當然，陳文對法律國家主義的解讀與筆者并不一樣，但即便依其觀點將國家主義理解為“以國家權力為核心，以權力至上為價值基礎的一種普遍存在于社會意識形態(tài)領域的觀念體系”，②同前注④，陳婉玲文。對權力干預的引入也并不意味著以權力為核心，更不意味著以權力至上為價值基礎。在經(jīng)濟法框架內的權力干預仍然是以權利為核心，并以社會總體效率和社會公平為價值基礎。盡管如此，筆者仍然堅持不宜片面地理解國家主義或法律國家主義，更不可偏激地認為凡涉及權力干預就必然陷入其所謂的以國家權力為核心、以權力至上為價值基礎的國家主義之中。

三、權力干預和法律治理的關系之辨

陳文對權力干預思維進行批判的第三條路徑是在辨明權力干預（或行政手段）和法律治理（或法律手段）之間區(qū)別的基礎上，指出權力干預通向的是權力經(jīng)濟，而法律治理通向的才是法治經(jīng)濟，因而，“與權力治理的危害性和效果不確定性相比，法律治理具有不可爭辯的正當性”。③陳婉玲：《法律監(jiān)管抑或權力監(jiān)管》，《現(xiàn)代法學》2014年第3期。遺憾的是，陳文對權力干預（或行政手段）和法律治理（或法律手段）的關系并未進行確定地描述。在正確地指出不能將行政手段和法律手段予以并列，二者并非在同一層次上的概念之后，陳文又令人費解地提出“但鑒于政府干預面臨失靈的危險，國家運用公權力對市場的干預不宜以行政手段長驅直入，法律手段才是最好的選擇”④同前注④，陳婉玲文。。既然二者不是同一層次上的概念，如何能夠以后者替代前者？這種前后略顯矛盾的論述無疑表明從“權力干預”到“法律治理”的理論難以自洽。為消除對權力干預和法律治理的關系可能存在的誤讀，有必要從以下兩個角度在理論上稍作闡釋。

（一）法律治理的主體問題

法律治理的完整表述應當是依照法律的治理或依照法律進行治理，那誰依照法律進行治理的主體問題就自然而然地呈現(xiàn)了出來。陳文對權力干預和法律治理之間關系的梳理之所以不夠清晰，就在于沒有觸及法律治理的主體問題?！胺ㄖ问菄抑卫淼幕痉绞健?，⑤張文顯：《法治與國家治理現(xiàn)代化》，《中國法學》2014年第4期。法律治理的主體問題也就是國家治理的主體問題。從“國家統(tǒng)治”走向“國家治理”，意味著從國家的“一元之治”向國家與社會的“多元共治”的變革。⑥吳漢東：《國家治理現(xiàn)代化的三個維度：共治、善治與法治》，《法制與社會發(fā)展》2014年第5期。因而，法律治理的主體也是多元的，既包括政府，也包括社會組織、團體和公民個人。而且后者的地位越來越被學者所強調，例如有學者認為“法治的真諦和本質就是民治”①陳云良：《人民的法治主體地位》，《人民法治》2014年第10期。。然而，將公民作為法律治理主體是有特定語境的，也是有限度的，否則必然會走向無政府主義，乃至回到叢林社會。因此，政府依然是法律治理最主要的主體，這亦是人們何以需要政府的重要理由。而政府進行法律治理的過程，就是權力行使的過程。與專制社會不同之處在于，在現(xiàn)代法治社會，政府權力的行使必須受到法律的嚴格約束。皮埃爾·戈丹曾贊嘆道：“如果說治理是一種權力，那它表現(xiàn)為一種柔性且有節(jié)制的權力。”②[法]讓-皮埃爾·戈丹：《何謂治理》，鐘震宇譯，社會科學文獻出版社2010年版，第4頁。因此，在治理理念下，政府權力的行使也并不必定表現(xiàn)為剛性的命令或強制方式，還可以通過指導、參與、倡導乃至獎勵等柔性方式來實現(xiàn)。

借助對法律治理主體問題的剖析，就能進一步理解權力干預和法律治理之間的關系：權力干預是法律治理得以實現(xiàn)的重要途徑，權力干預主體是法律治理主體的重要組成部分，但權力干預必須嚴格依照法律展開。因此，傳統(tǒng)認識中將法律手段同行政手段并列是錯誤的，而認為應當以法律手段取代行政手段、以法律治理替換權力干預同樣是不對的。至于陳文所提到的經(jīng)濟法“國家（政府）——市場”分析框架混淆了法律關系主體和執(zhí)法主體的區(qū)別，在理論上也并非解釋不通。如果將執(zhí)法限定為行政執(zhí)法，這里的執(zhí)法與權力干預是同一的，因為“國家干預所采用的基本方式及其所形成的經(jīng)濟關系，直接構成了經(jīng)濟法規(guī)范的存在形式和基礎”③徐曉松：《管制與法律的互動：經(jīng)濟法理論研究的起點和路徑》，《政法論壇》2006年第3期。。此時政府既是執(zhí)法主體，又是國家經(jīng)濟干預關系的干預主體，對二者進行嚴格區(qū)分意義不大。政府既是法律關系主體又是執(zhí)法主體的情形在《行政強制法》和《行政處罰法》等其他行政法規(guī)范中也普遍存在。法律治理畢竟不會由法律自動實現(xiàn)，而經(jīng)濟法視野中的國家權力干預恰恰是對法律治理的主體說明。因此，不能將權力干預同法律治理對立起來，不能認為主張權力干預就背離了法律治理的基本要求。

（二）正確理解權力經(jīng)濟向法治經(jīng)濟的轉變

陳文對權力干預和法律治理的誤讀還在于將權力干預與權力經(jīng)濟相混，并潛在地認為權力經(jīng)濟向法治經(jīng)濟的轉變就意味著權力干預向法律治理的轉變，要建設市場經(jīng)濟或法治經(jīng)濟就必然要拋棄權力干預。這種誤讀不僅在理論上容易造成諸多困擾，也有可能在實踐中導致制度設計走入誤區(qū)。

權力經(jīng)濟是相對于民主經(jīng)濟而言的一種以權力為社會資源配置基礎的經(jīng)濟模式，是以當權者的主觀意志為主導的主觀意志經(jīng)濟，是一種無規(guī)則的非程序經(jīng)濟，其重視人的身份和地位，排斥競爭，更排斥法治。④馮果：《權力經(jīng)濟向法治經(jīng)濟的偉大變革》，《南都學壇（人文社會科學學報）》2009年第2期。在權力經(jīng)濟模式中，權力干預是全方位的，是以權力行使者的意志為轉移的，并沒有受到法律應有的約束。處于轉型時期的中國，權力經(jīng)濟雖然漸漸式微，但仍然深刻地制約著經(jīng)濟的快速發(fā)展。正如學者所言，權力不僅僅在影響著經(jīng)濟，而是在控制、主宰著經(jīng)濟，它大幅度增加了交易費用，提高了產(chǎn)品成本，成為中國經(jīng)濟強勁持久發(fā)展的制度瓶頸。⑤陳云良：《回到中國——轉軌經(jīng)濟法的存在及其價值》，《法制與社會發(fā)展》2007年第6期。因此，權力經(jīng)濟當然需要反對。但反對權力經(jīng)濟并不意味著反對一切權力干預?！皬母鲊耐ㄐ星闆r來看，只要實行市場經(jīng)濟，就會存在市場失靈，就離不開宏觀調控和市場規(guī)制，以及對調控與規(guī)制的法律約束，這既是各國通例，也是經(jīng)濟法共識。”⑥張守文：《“改革決定”與經(jīng)濟法共識》，《法學評論》2014年第2期。就連自由主義的信奉者哈耶克也承認：“只要政府的活動屬于能與運行中的市場相容的活動，那么，市場還可以容許政府進行更多得多的活動?！雹遊英]弗里德里希·奧古斯特·哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會科學出版社1999年版，第352頁。現(xiàn)代市場經(jīng)濟或法治經(jīng)濟雖排斥權力經(jīng)濟，但并非不能與權力干預相容?！胺ㄖ谓?jīng)濟最核心的問題是準確定位政府與市場的關系”，⑧顧功耘：《法治經(jīng)濟建設與經(jīng)濟體制改革》，《法制與社會發(fā)展》2013年第5期。法治經(jīng)濟建設的重要任務也在于形成對權力干預的法律規(guī)范。因此，權力經(jīng)濟向法治經(jīng)濟轉變的內涵在于通過制定法律明確權力干預的邊界和程序，排除與市場不相容的干預內容，將權力干預關進制度的“籠子”，納入法治的軌道，而這正是經(jīng)濟法的存在價值。

值得指出的是，處在轉型時期的中國，由于權力經(jīng)濟色彩濃厚，不少學者可能會認為權力經(jīng)濟向法治經(jīng)濟的轉變就是單純地削弱政府權力，讓權力退出市場。筆者認為這并不完全正確，讓權力退出市場固然是當前法治經(jīng)濟建設的重要任務，但在轉型時期權力干預也有其特殊性，不能完全依照西方發(fā)達國家市場經(jīng)濟法的標準來對中國經(jīng)濟法中權力干預的范圍和內容進行界定。根據(jù)市場經(jīng)濟的發(fā)展要求，政府權力的確需要在很多領域中逐漸退出，但由于中國市場經(jīng)濟發(fā)展還不成熟，政府權力在很多方面不僅不能退出，還需要積極作為。漆多俊教授也認為：“在中國這樣的轉型國家的轉型時期，為了能夠使轉型順利進行，避免出現(xiàn)市場發(fā)育初期所帶來的經(jīng)濟震蕩與混亂，較短的時間內使市場機制發(fā)揮對經(jīng)濟的基礎性調節(jié)作用，還需要國家在組建、培育市場方面做大量工作，將市場自然發(fā)育與國家培育和規(guī)范市場有機結合?！雹倨岫嗫。骸掇D變中的法律——以經(jīng)濟法為中心視角》，法律出版社2007年版，第236頁。因此，權力干預并不等同于權力經(jīng)濟，更非對立于法治經(jīng)濟，權力經(jīng)濟向法治經(jīng)濟的轉變也并不意味著要徹底拋棄權力干預，而是要求政府權力通過法律治理的形式來展開。就此而言，權力經(jīng)濟向法治經(jīng)濟的轉變也并不意味著要由或能夠由法律治理取代權力干預。

四、控權：是經(jīng)濟法不能承受之重嗎

陳文反對將權力干預納入經(jīng)濟法調整范圍的另外一個非常重要的理由在于，通過界定權力范圍來克服政府失靈的任務只能由憲法和行政法來完成，經(jīng)濟法無法承擔起權力控制的重任。然而，對于這一主張陳文并沒有給予充分的論證，以致其觀點的可接受性大大降低。應當認為，憲法和行政法具有明顯的控權功能，但這并不能否定經(jīng)濟法對于權力控制的重要作用，在轉型時期的中國，經(jīng)濟法的控權功能尤為重要。

（一）在授權和控權之間

主張經(jīng)濟法無法承擔控權重任觀點的背后，可能潛藏著經(jīng)濟法乃授權法的邏輯，但這主要是西方經(jīng)濟法的經(jīng)驗，并不能完全用來解釋和指引中國經(jīng)濟法。西方發(fā)達市場經(jīng)濟國家“主要依靠自愿的合作來組織經(jīng)濟活動和其他活動，它維護并擴大人類的自由，把政府活動限制在應有的范圍”。②[美]米爾頓·弗里德曼、羅斯·弗里德曼：《自由選擇——個人聲明》，胡騎、席學媛、安強譯，商務印書館1982年版，第41頁。因此，政府干預經(jīng)濟的權力是極為有限的。而隨著市場失靈的出現(xiàn)，有限權力同對政府干預經(jīng)濟與日俱增的需求之間的張力急劇擴大，這必然要通過立法授予政府更廣泛的干預經(jīng)濟的權力，所以“只要對西方國家經(jīng)濟法的發(fā)展歷史稍加考察，就可以看到，它的基本功能是授予國家調節(jié)市場的權力，本質上是授權法”。③陳云良：《轉軌經(jīng)濟法學：西方范式與中國現(xiàn)實之抉擇》，《現(xiàn)代法學》2006年第3期。但從中國現(xiàn)實來看，對于干預經(jīng)濟而言，權力并不是弱小到還需要通過經(jīng)濟法來強化，而是在很多方面遠遠超出了矯正市場失靈的必要范圍。從市場經(jīng)濟的提出至今，中國已經(jīng)走過了幾十年的改革歷程，市場經(jīng)濟的發(fā)展也取得了重大突破，中國已成為世界第二大經(jīng)濟體，但遺憾的是，中國的市場經(jīng)濟地位并沒有得到國際社會的充分認可，其重要原因就在于，權力對市場的不當干預依然過多，權力經(jīng)濟色彩較為濃厚。因此，中國學者不能依照西方經(jīng)濟法范式對中國經(jīng)濟法的建構路徑進行抉擇，不能以為西方經(jīng)濟法旨在授權，中國經(jīng)濟法就必然同樣以授權為歸依。從中國市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀和目標來看，通過經(jīng)濟法進行權力控制才是當下最主要、最急迫的任務。

經(jīng)濟法不僅應當承擔起控權的重任，也能夠承擔起控權的重任。經(jīng)濟法所保護的法益是社會整體經(jīng)濟利益，這已經(jīng)成為學界基本共識，也為官方所接受。國務院新聞辦公室2011年10月27日發(fā)表的《中國特色社會主義法律體系》白皮書將經(jīng)濟法界定為“調整國家從社會整體利益出發(fā)，對經(jīng)濟活動實行干預、管理或者調控所產(chǎn)生的社會經(jīng)濟關系的法律規(guī)范”。社會整體經(jīng)濟利益不僅超越于個體經(jīng)濟利益，也強烈排斥權力尋租利益與權力過度干預的行為。經(jīng)濟法要維護社會整體經(jīng)濟利益，必然要防止“在國家干預中出現(xiàn)國家和政府等國家機構的利益侵蝕社會整體利益的現(xiàn)象”，①盧代富：《經(jīng)濟法對社會整體利益的維護》，《現(xiàn)代法學》2013年第4期。必然要對權力進行適當控制。對此，也有學者認為，經(jīng)濟法“整體利益最優(yōu)的法益安排能夠減弱政府行為的利益驅動力量，從而實現(xiàn)社會整體公平”。②劉大洪、鄭文麗：《政府權力市場化的經(jīng)濟法規(guī)制》，《現(xiàn)代法學》2013年第2期。從我國經(jīng)濟法的具體制度來看，有關控權的規(guī)定比比皆是：《反壟斷法》第八條規(guī)定，行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。該法還在第五章專門規(guī)定了濫用行政權力排除、限制競爭的具體類型，并在第七章規(guī)定了相應的法律責任?！斗床徽敻偁幏ā返谒臈l規(guī)定，國家機關工作人員不得支持、包庇不正當競爭行為?！懂a(chǎn)品質量法》第二十五條規(guī)定，產(chǎn)品質量監(jiān)督部門或者其他國家機關以及產(chǎn)品質量檢驗機構不得向社會推薦生產(chǎn)者的產(chǎn)品；不得以對產(chǎn)品進行監(jiān)制、監(jiān)銷等方式參與產(chǎn)品經(jīng)營活動。因此，認為經(jīng)濟法無法承擔控權重任的觀點不僅在理論上不成立，也不符合我國的制度現(xiàn)實。

（二）經(jīng)濟法與行政法控權功能比較

“約束和控制國家權力，是憲法所體現(xiàn)的法治的本質精神”，③蔣德海：《論現(xiàn)行中國憲法的權力約束機制》，《政治與法律》2005年第4期。因此，憲法當然也是控權法，但由于憲法乃根本法，與經(jīng)濟法并不在同一個層次上，憲法控權法的本質并不排除經(jīng)濟法的控權功能。因此，這里主要分析的是經(jīng)濟法與行政法在控權方面的差異。

首先，經(jīng)濟法控權與行政法控權的目的不同。從產(chǎn)生的背景和功能看，法國行政法主要是為了限制行政權和救濟公民權利，是最早的控權法。④參見何勤華：《外國法制史》，法律出版社1997年版，第315頁?！靶姓ㄊ遣⑶艺钦{整行政與公民之間的關系、確立公民權利和義務的規(guī)范，只是其范圍限于行政上的關系而已?！雹輀德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第33頁。因此，行政法控權的目的主要在于平衡政府權力和公民權利，關注的是“政府——公民”這對范疇的關系，最終目的是為了保護公民權利免受政府權力的不當侵害。經(jīng)濟法與此略有差異，它產(chǎn)生于國家不再任由純粹私法保護自由競爭，而尋求通過法律規(guī)范以其社會學的運動法則控制自由競爭的時候。⑥[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第77頁。因此，經(jīng)濟法控權側重于平衡政府權力和市場自由的關系，其所關注的主要范疇是“政府——市場”，例如，競爭法所保護的是競爭本身，而不是某個競爭者。經(jīng)濟法的最終目的是為了貫徹“自由秩序原理”，充分釋放市場在資源配置方面的決定性作用。

其次，經(jīng)濟法控權與行政法控權的方式有別。雖然在行政法之下政府也會參與到經(jīng)濟活動中來，但經(jīng)濟法主要是以實體法規(guī)范的方式實現(xiàn)政府控制經(jīng)濟生活的目標，行政法則主要是以程序法規(guī)范的方式實現(xiàn)政府控制經(jīng)濟生活的目標。⑦陳燕、孫鐵鋒：《經(jīng)濟統(tǒng)制中的行政權控制》，《行政法學研究》2003年第1期。這是由經(jīng)濟法和行政法各自本質所決定的。經(jīng)濟法要解決的是政府與市場的關系問題，即如何協(xié)調二者在資源配置方面的作用，對此的一個基本共識是，要明確和堅持“剩余原則”，即除依據(jù)法定原則應由政府配置資源的領域外，其他的或剩余的領域都應交給市場。①張守文：《政府與市場關系的法律調整》，《中國法學》2014年第5期。因此，經(jīng)濟法必須通過實體法規(guī)范明確政府權力干預市場的邊界，這也同時構成權力控制的方式。行政法更多的是程序和救濟的法，而不是實體法。②[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第3頁。行政法通過行政程序法規(guī)范行政權力的行使，通過行政救濟法恢復被行政權力侵害的公民利益。無論是行政程序法還是行政救濟法，都是對行政權力的控制，相比經(jīng)濟法而言，其程序控權的色彩比較鮮明。

最后，經(jīng)濟法控權與行政法控權的對象不一。經(jīng)濟法規(guī)范的主要是經(jīng)營者的經(jīng)營行為和政府調控經(jīng)濟的行為；行政法規(guī)范的則是行政行為。③薛克鵬：《誤讀行政法及其對經(jīng)濟法的危害》，《現(xiàn)代法學》2009年第5期。政府調控經(jīng)濟的行為或國家調節(jié)行為與行政行為不能混同，國家調節(jié)行為以國家調節(jié)權為基礎，而行政行為以行政權為基礎。行政權是“主體以公共利益為依歸，依法直接、主動、連續(xù)為社會和公民提供公共服務的一種相對獨立的公共權力”，④朱最新：《行政權概念新釋》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第6期。也因而構成社會正常、持續(xù)運轉的基本支撐。應當認為，行政管理權是一種常態(tài)的執(zhí)行權，而國家調節(jié)權是一種非常態(tài)的、帶有事后救濟性質的權力。⑤陳云良：《國家調節(jié)權：第四種權力形態(tài)》，《現(xiàn)代法學》2007年第6期。以行政權為支撐的行政行為和以國家調節(jié)權為支撐的國家調節(jié)行為對經(jīng)濟干預的深度是不一樣的，因而相應的法律規(guī)范也應當予以區(qū)分，不能僅僅依靠行政法來對所有的干預經(jīng)濟的行為進行規(guī)制。這也可以進一步解釋為何有學者認為“金融監(jiān)管措施可以作為金融法上的概念，但難以作為行政法上的概念”。⑥邢會強：《金融監(jiān)管措施是一種新的行政行為類型嗎？》，《中外法學》2014年第3期。

從域外做法來看，在美國判例法中，規(guī)范權力機關的權力濫用（abuse）或者任意使用（arbitrary）與實施反壟斷法是各自獨立、平行的控制政府管制限制競爭的兩種方式。⑦Donald K.Kazee：Sherman Act and the Arbitrary Power Section of the Kentucky Constitution as Applied to Kentucky Fair Trade Laws，Northern Kentucky Law Review，Winter，1993，pp.297-334.經(jīng)濟法的控權功能與其他法律的控權功能并行不悖。應當認為，經(jīng)濟法內在蘊含著權力控制的重要功能，也能夠承擔起控權重任。盡管憲法和行政法對控權具有無可質疑的正當性，但這并不排斥經(jīng)濟法對控權的作用，在轉軌時期的中國，經(jīng)濟法也應當在控權方面有所作為。經(jīng)濟法和行政法在控權方面各有側重，只有將二者有機結合起來，才能真正將權力關進制度的“籠子”里。

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2016）02-0133-10

胡國梁，中南大學法學院博士研究生。

*本文系國家社科基金重大項目“加快建設法治中國研究”（項目編號：13&ZD 032）及國家社科基金項目“轉軌經(jīng)濟法：西方范式與中國現(xiàn)實之抉擇”（項目編號：11BFX 041）的研究成果。