交叉式法條競合關(guān)系下的職務侵占罪與盜竊罪*
——基于刑事實體法與程序法一體化視角的思考

付立慶

（中國人民大學刑事法律科學研究中心，北京100872）

交叉式法條競合關(guān)系下的職務侵占罪與盜竊罪*
——基于刑事實體法與程序法一體化視角的思考

付立慶

（中國人民大學刑事法律科學研究中心，北京100872）

對于快遞公司員工偷拿客戶財物的行為，存在著職務侵占罪說與盜竊罪說之間的不同認識。學說上試圖從涉案財物的歸屬、財物由誰占有以及是否“利用職務上的便利”等幾個方面予以區(qū)分，但卻無法清晰、徹底地將二者區(qū)分。應該承認，同屬侵犯財產(chǎn)罪的職務侵占罪與盜竊罪之間存在交叉式法條競合的關(guān)系，一行為同時符合兩罪的定量標準時，應按照重法處理；如不符合特殊法條的定量標準但符合普通法條的要求時，完全可按照普通法條定罪。在肯定構(gòu)成犯罪的前提下，實務處理上是否一定起訴、定罪同樣考驗司法者的智慧。同時，在爭議案件中，如何確定“酌定不起訴”意見的歸屬，似應側(cè)重“酌定不起訴”的法律效果而非適用前提。

占有；職務便利；競合；情節(jié)輕微；不起訴

一、問題的提出

隨著電子商務的發(fā)展，快遞運輸業(yè)中侵財犯罪頻發(fā)。對于快遞行業(yè)員工侵犯客戶財物的情形如何規(guī)制，論以何種罪名（盜竊罪、侵占罪、詐騙罪、職務侵占罪），是司法實務面臨的具體問題，也考驗著刑法理論抽象出的這幾個常見多發(fā)的財產(chǎn)犯罪的區(qū)分標準。

為行文便利，本文擬以一則真實案例切入。該案案情如下：犯罪嫌疑人吳某某系北京某快遞有限公司的押送員，其工作職責是押運貨物、分揀貨物。2014年11月29日5時許，吳某某在快遞公司內(nèi)分揀貨物時，將裝有藍黑色萬國牌手表一塊、銀色浪琴牌手表一塊的快件占為己有。當快遞公司經(jīng)理找吳某某詢問是否拿走了該手表時，吳承認拿走并稱扔進了垃圾桶，之后又推托說無法找到手表，近1個月之后該經(jīng)理電話報警。經(jīng)鑒定，該兩塊手表均系仿冒，萬國牌手表價值人民幣2000元，浪琴牌手表價值人民幣3000元。2015年3月4日，吳某某到山西省內(nèi)一派出所投案（以下簡稱：導入案例）。

類似案件中，侵財行為人的行為應定性為盜竊罪、職務侵占罪，還是普通侵占罪？符合職務侵占罪的構(gòu)成特征但又未達到其數(shù)額標準時，是否應依罪刑法定原則作無罪處理？在實務處理上，是否一定要起訴、定罪？本文將以該案為例，在立足于刑事實體法的定性考察的同時，兼顧司法處理的現(xiàn)實需要，即以刑事一體化的視角思考該問題，以期作出更加務實的解讀，并溝通司法實務與學術(shù)理論。

二、區(qū)分職務侵占罪與盜竊罪的幾個可能標準

快遞公司員工將客戶的貨物藏匿之后據(jù)為己有時，司法者很容易想到盜竊罪的罪名；同時，由于導入案例事實上具有“拒不退還”的性質(zhì)，也可能與侵占罪發(fā)生勾連；再者，由于是員工在分揀貨物時將客戶的財物藏匿，與其自身的工作相關(guān)，又容易讓人聯(lián)系到職務侵占罪。這就需要回答，這幾個同屬侵犯財產(chǎn)罪的罪名，是否總能清楚區(qū)分、該如何區(qū)分、這些犯罪之間是否存在著競合的可能？①除特別做強調(diào)外，本文的分析將集中于對職務侵占罪與盜竊罪的關(guān)系描述，但分析結(jié)論也適用于職務侵占罪與詐騙罪的關(guān)系等其他場合。

（一）“本單位財物”

通常用來區(qū)分職務侵占罪與盜竊罪的一個標準是，職務侵占罪侵犯的對象只能是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，即“本單位財物”，而盜竊罪等侵犯的則可能是任何公私財物。②參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第765頁。據(jù)此，如果不屬于“本單位財物的”，自然不能成為職務侵占罪的對象。對導入案例，就可能認為：由于快遞公司保管、運輸中的財物，所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍是客戶所有的財物而非快遞員工所在單位的“本單位財物”，因此，不能成為職務侵占罪的對象。不過，直接據(jù)此否定職務侵占罪的成立過于草率，還需要細致的分析。

我國刑法第91條第2款規(guī)定“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論”。如何理解這一規(guī)定是有不同觀點的。較有說服力的觀點將其理解為法律擬制，③參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版·下），中國人民大學出版社2011年版，第673頁。據(jù)此其法律效果僅適用于刑法明文規(guī)定的情形，而不具有普遍意義，對法律擬制的內(nèi)容不能推而廣之。④參見上注，張明楷書，第632頁、第641頁。但是，將此規(guī)定理解為法律擬制，只意味著在不符合該款的明文擬制條件時，不具有相應的擬制效果，即只意味著不在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，仍是私人財產(chǎn)，對其而言并不涉及“在非國有的單位管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，能否以本單位財產(chǎn)論”的問題。換言之，“在非國有的單位管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，能否以本單位財產(chǎn)論”，并不能從刑法第91條第2款中尋找答案，而應該另做獨立判斷。

這里的獨立判斷，需要結(jié)合刑法第91條第2款為什么是法律擬制而非注意規(guī)定，其根據(jù)究竟何在而展開。來自于立法機關(guān)的理解認為，在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的財產(chǎn)“雖然屬于私人所有，但當交由國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用、運輸時，上述單位就有義務保護該財產(chǎn)，如果丟失、損毀，就應承擔賠償責任”，⑤全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2009年版，第116頁。因此，通過將其擬制為公共財產(chǎn)以使得相應人員在管理、使用或者運輸中能夠盡到更多的義務和責任。這樣理解的話，在非國有單位管理、使用、運輸中的財產(chǎn)，相應單位同樣具有毀損、滅失時的賠償責任，因此也同樣有義務嚴格管理、謹慎使用或者運輸。這樣，在以“存在賠償責任”為由而將刑法第91條第2款理解為擬制時，則“在非國有的單位管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)”，也具有擬制為“本單位財產(chǎn)”的實質(zhì)理由，從而即便不存在同樣的擬制規(guī)定，仍可能一般性地認為“在本單位管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，應以本單位財產(chǎn)論”。⑥黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第763頁。這樣，在非國有的快遞公司保管、運輸中的財物，以快遞公司的財物論，就屬于快遞員工所在單位的“本單位財物”，可以成為職務侵占罪的對象了。

退一步講，即便認為由于刑法第91條第2款的規(guī)定屬于“法律擬制”從而不能推廣，在非國有單位管理、運輸途中的私人財產(chǎn)，不能“以單位財產(chǎn)論”，但是，只要是在財產(chǎn)犯罪的保護法益上采取占有說，則非國有公司由于管理、運輸?shù)仍蚨加械乃素斘?，仍可能成為職務侵占罪的侵害對象。⑦采此觀點的，可參見馬克昌主編：《百罪通論（下卷）》，北京大學出版社2014年版，第849-850頁。可以說，以行為對象是否是“本單位的財物”來作為判斷能否構(gòu)成職務侵占罪的理由，可能會因為對于“本單位財物”的理解不同而出現(xiàn)不同的結(jié)論。

（二）占有關(guān)系對定罪的影響

涉案財物的占有狀況通常也用來區(qū)分職務侵占罪與盜竊罪等，并且，持此種立場者認為職務侵占罪的對象是由于職務原因而在行為人本人占有之下的財物，盜竊罪的對象則是在他人（包括所在單位）占有之下的財物。按這樣理解時，在導入案例的場合，似乎行為人的行為就難以成立職務侵占罪（或者侵占罪）。這里，吳某某的行為顯然不構(gòu)成刑法第270條第2款規(guī)定的、以他人的遺忘物或者埋藏物為對象的（脫離占有物）侵占罪。在以刑法第270條第1款規(guī)定的（普通）侵占罪為考察對象時，著眼于法條所規(guī)定的“代為保管的他人財物”的屬性，一般將“變合法占有為非法所有”作為（普通）侵占罪的特征。在此理解之下，該案中的快遞員個人并不具有對客戶財物的控制和支配力，其不過是客戶財物的占有輔助人，接受快遞服務的客戶財物，終歸是處于快遞公司的合法控制即占有之下。也可以說，在公司管理、運輸中的財物，屬于由公司本身而非具體員工“代為保管”。所以，快遞公司的負責人將客戶財物據(jù)為己有時，自然符合侵占罪的構(gòu)成特征（進而可能構(gòu)成作為特別法的職務侵占罪），但作為占有輔助人的快遞公司員工，因欠缺合法占有的事實前提，自始欠缺成立（普通）侵占罪的可能。

然而，不能成立刑法第270條第1款規(guī)定的（普通）侵占罪，不意味著當然不成立刑法第271條所規(guī)定的犯罪。司法解釋將該條的罪名確定為“職務侵占罪”，似乎意味著其與（普通）侵占罪之間存在著包容競合的關(guān)系，職務侵占罪僅是在普通侵占的基礎上增加了“利用職務上的便利”的客觀要件。如此理解的話，不成立（普通）侵占罪則絕無成立職務侵占罪的空間。但是，刑法第271條第1款規(guī)定的行為實質(zhì)是“將本單位財物據(jù)為己有”，至于“據(jù)為己有”的具體方式，則除了包括將自己占有的他人財物“侵吞”為己有之外，理所當然地也包括竊取、騙取等其他方式。⑧參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第六版），北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第511-512頁；孫國祥主編：《刑法學》，科學出版社2012版，第532頁。這既是對刑法第271條第1款與該條第2款做體系解釋的必然結(jié)果，也是避免處罰漏洞或者避免處罰混亂的理性選擇。⑨對此，有學者作了詳細而深入的論證，值得參考。參見肖中華：《也論貪污罪的“利用職務上的便利”》，《法學》2006年第7期。在此意義上，司法解釋對該罪的罪名概括就值得商榷，那種主張該罪罪名應該概括為“公司、企業(yè)、單位人員貪污罪”的觀點，⑩參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第907頁注101?？芍^一針見血。因此，行為不構(gòu)成（普通）侵占罪，但卻完全可能因利用職務上的便利，竊取或者騙取本單位財物而成立職務侵占罪。無論是將刑法第271條第1款規(guī)定之罪限定理解為業(yè)務侵占罪，認為其系將基于業(yè)務占有之下的財物非法占為己有，??參見陳洪兵：《體系性詮釋“利用職務上的便利”》，《法治研究》2015年第4期。還是明確將職務侵占罪的行為手段限定為“侵占單一手段”，①新近的這種主張，可參見蘇云、張理恒：《快遞公司分揀員竊取郵包行為定性盜竊罪之刑法教義學可行性路徑分析——以楊某竊取郵包二審無罪案展開》，《中國刑事法雜志》2015年第5期。都會否定單位人員利用職務上的便利竊取、騙取本單位財物的行為可能構(gòu)成職務侵占而一概將其按照盜竊罪處理。這樣的處理既忽視了職務侵占罪之規(guī)定可能存在的實務處理便利性方面的考慮，也可能會造成處罰上的不協(xié)調(diào)。

（三）“利用職務上的便利”

通常用來區(qū)分職務侵占罪與盜竊罪的另一個標準，是前者需要“利用職務上的便利”而后者則不需要。事實上，“利用職務上的便利”也確實是刑法第271條的法定要求。問題在于對“利用職務上的便利”的具體理解。

刑法第271條中的“利用職務上的便利”雖無司法解釋加以闡釋，但對刑法第382條的同樣規(guī)定，卻有司法解釋明確述及。根據(jù)1999年9月16日起施行的最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》，在貪污罪中，“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。2012年9月18日最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第三批指導性案例的通知》（指導案例11號·楊延虎等貪污案）也指出，貪污罪中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務便利。上述兩個文件將“主管、管理、經(jīng)手公共財物”的“權(quán)力”與“便利條件”并列，因此即便僅利用了職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的“方便條件”也同樣屬于“利用職務上的便利”，而不應該要求必須具有并且利用了手中的“權(quán)力”，否則“方便條件”的規(guī)定即失去了意義。在將以上“權(quán)力及方便條件”中的“及”解釋為“或”的前提下，②刑法中的“和”字有時也應該理解為“或”，比如刑法第20條中的“和其他權(quán)利”，或者第251條中的“和侵犯少數(shù)民族風俗習慣”，均是如此。立法或者司法解釋將處在選擇關(guān)系的兩個事項表述為“和”或者“及”，盡管并不嚴謹，但也僅僅是一種表述習慣而已。再去區(qū)分“利用職務上的便利”與“利用職務形成的便利條件”或是“利用工作上的便利”，③采取這種理解的，如馬克昌主編：《百罪通論（下卷）》，北京大學出版社2014年版，第854頁。意義就極為有限：可以說，只要不屬于利用職務等所產(chǎn)生的熟悉地形等有利條件，就能夠認定為屬于“利用職務上的便利”。同時，區(qū)分“職務”與“勞務”、將“利用勞務上的便利”排除在外的理解，即便在貪污罪的場合是必要的（這主要是因為國家工作人員的本質(zhì)特征是依法從事公務，帶有職權(quán)性），在職務侵占罪的場合也缺乏足夠理由。④較早的持這種觀點的，比如許海波：《職務侵占罪的職務便利應包括勞務之便》，《檢察日報》2005年7月5日。新近的主張，可參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第764頁；王作富主編：《刑法分則實務研究（中）》（第五版），中國方正出版社2013年版，第1006頁。此外，也有論者認為勞務人員不應一概排除在職務侵占罪的主體之外（這與筆者的主張相同），但又認為職務侵占罪與貪污罪中的“利用職務上的便利”含義相同（這與筆者的主張稍有不同）。參見郭澤強：《關(guān)于職務侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務上的便利”之理解為基點》，《法學評論》2008年第6期。盡管刑法第271條采用的是“利用職務上的便利”的表述，但既然從事勞務者也完全可能“經(jīng)手”本單位財物，其也就具備了實施職務侵占的客觀可能。在職務侵占罪的場合，一方面認為“經(jīng)手”公共財物的方便條件也可以形成職務便利，另一方面又試圖將“經(jīng)手”限定為具有一定的權(quán)限和管理的屬性，并不合理：這不僅因為在貪污罪司法解釋的場合是將“經(jīng)手”與“主管”、“管理”相并列，還因為從文義解釋的角度來說，“經(jīng)手”原本也缺乏“權(quán)限”和“管理”的屬性。這樣，對刑法第271條中的“職務”作較為寬泛的理解、將一些通常認為是“勞務”的也納入“職務”之中，符合實質(zhì)解釋論的法益保護追求。因為，具有相應主體身份者即便是利用勞務等形成的便利條件而侵吞、竊取、騙取本單位財物的，也會侵犯其相應身份所形成的“職務（等于‘勞務’）行為的廉潔性”。在職務侵占罪的場合，判斷是否屬于“利用職務上的便利”，應著眼于其取財行為與其職務、身份之間的客觀關(guān)聯(lián)性，而不應該將“職務行為的廉潔性”擴張化甚至神秘化，進而將有損“勞務行為廉潔性”的行為予以剔除。①有學者認為，職務侵占罪是雙重法益，除包括單位的財物所有權(quán)之外，還包括單位公共權(quán)力，從而，利用因承擔事務而具有的控制、支配單位財產(chǎn)的地位是“利用職務上的便利”的實質(zhì)內(nèi)涵。參見劉偉琦：《“利用職務上的便利”的司法誤區(qū)與規(guī)范性解讀——基于職務侵占罪雙重法益的立場》，《政治與法律》2015年第1期。如此說來，對于導入案例，主張行為人吳某某作為快遞公司員工，所從事的僅僅是“勞務”，其隱匿客戶財物并據(jù)為己有的行為也僅是利用勞務之中形成的便利條件，從而相應行為不屬于職務侵占的觀點，理由并不充分，缺乏足夠的說服力。

不過，在將刑法第271條中的“利用職務上的便利”寬泛理解為“利用工作上的便利”、將“利用勞務上的便利”也囊括其中時，會面臨著這樣的一個疑問：這樣的話，該條中的“利用職務上的便利”的要件豈不是要被架空？對此，有學者試圖從是否具有“合法持有本單位財物”的前提出發(fā)來框定“利用職務上的便利”的含義，認為“因工作關(guān)系，熟悉作案環(huán)境，容易接近單位財物等情況而盜竊的，應當按照盜竊罪處理”，②參見王作富主編：《刑法分則實務研究（中）》（第五版），中國方正出版社2013年版，第1006頁。但這不過是將典型的盜竊從職務侵占罪中剔除而已，而像導入案例這樣的場合，作為一個分揀員和押運工，能否肯定其“合法持有”本單位財物，恐怕會有不同的理解，無助于問題的解決。

筆者認為，公司、企業(yè)或者其他單位的人員將本單位財物據(jù)為己有時可能采用各種手段，實踐中也可能是多個手段交替、混雜使用，立法為司法處理上的便利考慮，規(guī)定這些場合不必按照盜竊、詐騙、侵占等其他犯罪處罰或者并罰，而統(tǒng)一按照職務侵占罪一罪處理。也就是說，完全可以認為，職務侵占罪中的“職務上的便利”，更多是一種（或者應該解釋為一種）司法便利上的考慮，其并不形成或者對應于“職務行為廉潔性”這一新的獨立的法益（否則就難以解釋，為何侵犯“職務行為廉潔性”和“單位的財產(chǎn)權(quán)利”兩個法益的犯罪，其起刑點要高于盜竊、詐騙、侵占，而法定最高刑又低于盜竊和詐騙）。這樣理解的話，“利用職務上的便利”在認定職務侵占罪的成立范圍時所起的作用有限（盡管不是完全沒有作用），反過來說，認定職務侵占罪時，也就不必過分拘束于“利用職務上的便利”這一著眼于訴訟經(jīng)濟的要件了。

（四）定量因素

無論是職務侵占罪還是（典型的）盜竊罪，都有“數(shù)額較大”的要求，也就都可能因為未達到犯罪的定量標準、數(shù)額要求而不成立犯罪。結(jié)合前文對“本單位財物”、占有關(guān)系對定罪的影響、“利用職務上的便利”的理解，就可能認為，導入案例中的吳某某客觀上利用了職務上的便利，采用秘密竊取的方式將本單位所占有的財物非法據(jù)為己有，具有職務侵占的屬性，但由于未達到“數(shù)額較大”的標準③經(jīng)實物鑒定，兩塊手表為仿冒手表，價值5000元。根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第84條，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額在5000元至1萬元以上的，應予立案追訴。北京地區(qū)“數(shù)額較大”的執(zhí)行標準為1萬元。而不構(gòu)成犯罪。導入案例中的公訴機關(guān)承辦人員即持這種觀點。事實上，以未達到“數(shù)額較大”的定量標準為由否定成立職務侵占罪是最為便捷和穩(wěn)妥的做法。但在類似案件中，如果數(shù)額達到了定罪標準，則行為如何定性的討論仍不可避免；而且，如果認為行為性質(zhì)是職務侵占而僅是數(shù)額未達標準，則接下來的問題就是：能否直接得出“不構(gòu)成犯罪”的結(jié)論？

三、職務侵占罪與盜竊罪之間的競合關(guān)系

（一）不能機械理解“法無明文規(guī)定”

在導入案例中，承辦案件的檢察官認為，吳某某的行為符合了職務侵占罪的構(gòu)成特征，只是未達到其數(shù)額標準，因此，按照罪刑法定原則，行為不構(gòu)成犯罪。需要承認，這是一種有代表性的思考方法，不但存在于部分檢察人員的思維之中，也為一些審判實踐所認可。如在2014年發(fā)生在S省的快遞公司分揀員竊取郵包的案件中，涉案金額達到盜竊罪的定罪金額而未達到職務侵占罪的定罪金額，一審法院認為構(gòu)成盜竊罪并據(jù)此判處罰金刑，二審法院則認為行為性質(zhì)是職務侵占但未達到定罪標準，從而宣判無罪。①參見前注②，蘇云、張理恒文。但是，這只是一種較為傳統(tǒng)甚至較為機械地理解罪刑法定原則的思考路徑：以為“法無明文規(guī)定”就相當于“不符合最為接近、最相類似的刑法條文”。實際上，由于法條用語本身的復雜性，也由于立法者認識能力的局限性，完全有必要承認：存在著通過恰當解釋而能夠認定行為符合其他法條規(guī)定的情形，只要最終的解釋結(jié)論處在法條用語的含義射程之內(nèi)，就不存在違反罪刑法定原則的問題。因為行為未達到職務侵占罪的入罪標準即直接認為無罪，等于直接忽視了盜竊罪等其他法條規(guī)定的存在，是對罪刑法定原則的曲解。

以上傳統(tǒng)理解立足于一個基本前提：同為侵犯財產(chǎn)罪的職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪等其他財產(chǎn)犯罪之間屬于不同的犯罪類型，存在涇渭分明的界限，能夠區(qū)分開來。因此，在行為符合某個犯罪類型（比如職務侵占罪）卻因未達到定量要求而無法認定為已觸犯該罪時，當然也會因為不符合其他犯罪（比如盜竊罪）的類型而不成立其他犯罪，最終，只能按照無罪處理。可是，雖說同屬財產(chǎn)犯罪的盜竊罪與詐騙罪之間可以通過是否存在著被害人的瑕疵交付行為而明確區(qū)分，但在職務侵占罪與盜竊罪之間卻不盡然。在典型場合，是成立職務侵占罪還是盜竊罪不難區(qū)分，但在像導入案例這樣的場合，行為人利用了職務便利而竊取了本單位所有（或占有）的財物時，這種區(qū)分極為困難，甚至無法實現(xiàn)。

事實上，在導入案例中，快遞公司員工吳某某出于非法占有目的，秘密將客戶所有的兩只手表據(jù)為己有的行為，完全符合盜竊罪的成立條件。盡管其中存在著對財物數(shù)額的認識錯誤（以為都是真貨，價值數(shù)萬元，其實是假貨，總計只值5000元），但既然主觀上認為是數(shù)額較大的財物、客觀上也達到了數(shù)額較大的標準，則關(guān)于手表本身是真貨假貨及其相應價值的認識錯誤就不影響定罪。行為人在將財物隱匿之后據(jù)為己有的時點上已經(jīng)成立盜竊罪既遂，之后公司負責人找其詢問客戶財物下落時，即便其及時交出財物，也應認為僅是盜竊既遂后的返還財物，實務上是否作為犯罪處理另當別論，在實體上僅僅是犯罪既遂之后的量刑情節(jié)而已。

（二）法條競合與想象競合的區(qū)分

在行為同時符合職務侵占罪與盜竊罪的成立條件時，是只能按照職務侵占罪處理，還是需要比較兩罪的法定刑，按照處罰較重的規(guī)定處理，存在著“特別法優(yōu)先說”、“重法優(yōu)先說”兩種可能性。特別法優(yōu)先說認為兩罪之間是法條競合關(guān)系，法條競合的處理原則是“特別法優(yōu)于普通法”；重法優(yōu)先說或者認為兩罪之間是想象競合關(guān)系，或者認為即便是法條競合關(guān)系，只要沒有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的明文記載，就同樣應該優(yōu)先適用重法。不過，“特別法優(yōu)于普通法”的原則只是表明，在行為完全符合特別法的要求時需要適用特別法，而并未回答，在行為不符合特別法的數(shù)額規(guī)定時，還能否適用普通法。此時，如果肯定普通法的適用，可稱為“普通法補充說”（此時的普通法未必是重法）；如果認為不能適用普通法，則可稱為“特別法排斥普通法說”。于是，首先需要分清：法條競合與想象競合之間究竟該如何區(qū)分？職務侵占罪與盜竊罪之間如存在競合，屬于何種競合？

一般認為，法條競合與想象競合都是實施了一個行為而觸犯了數(shù)個罪名，其區(qū)分標準主要在于：法條競合的一個行為是出于一個罪過、產(chǎn)生一個結(jié)果，想象競合則往往是數(shù)個罪過，產(chǎn)生數(shù)個結(jié)果；法條競合是由于法規(guī)的錯雜規(guī)定即法條內(nèi)容存在著包容或者交叉關(guān)系，以致一行為觸犯數(shù)個刑法規(guī)范，想象競合則是出于犯罪的事實特征，以致一行為觸犯數(shù)罪名。②參見前注⑧，高銘暄、馬克昌主編書，第187頁。這樣來看的話，職務侵占罪與盜竊罪之間并不是數(shù)個罪過產(chǎn)生數(shù)個結(jié)果的情形，也并不是因具體案件中犯罪的事實特征而導致的一行為觸犯數(shù)罪名，而終究是因為法條規(guī)定本身的原因而出現(xiàn)的競合關(guān)系。進一步講，兩罪之間的法條競合屬于交叉競合關(guān)系：利用職務便利的盜竊既構(gòu)成盜竊罪也構(gòu)成職務侵占罪，屬于交叉地帶；與管理、經(jīng)手財物等“職務”無關(guān)，只利用了熟悉地形等甚至不能評價為“工作便利”、“勞務便利”的純粹便利條件的，只構(gòu)成盜竊罪，不構(gòu)成職務侵占罪；利用職務上的便利，采用侵吞或騙取方式將本單位財物據(jù)為己有的，只構(gòu)成職務侵占罪而不構(gòu)成盜竊罪（此時又存在著職務侵占罪和詐騙罪或侵占罪之間的競合）。所以，盡管未必在所有的場合法條競合與想象競合之間的區(qū)分都會涇渭分明，甚至可能還存在著“長期以來，我國刑法學存在的一個重大問題是將大量的想象競合歸到法條競合的特別關(guān)系”①張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實質(zhì)解釋》，《法商研究》2013年第4期。的情況，但至少在職務侵占罪和盜竊罪的關(guān)系上，在堅持職務侵占罪并非侵占的單一手段而是包括盜竊、詐騙在內(nèi)的綜合手段的前提下，就應該認為兩者是法條競合而非想象競合關(guān)系。所以，直接根據(jù)想象競合場合“重法優(yōu)于輕法原則”來處理兩罪之間的競合，是不妥當?shù)摹?/p>

（三）法條競合時一律特別法排斥普通法

相對而言，肯定職務侵占罪與盜竊罪之間的法條競合關(guān)系，更為務實和可取。問題是，在法條之間存在普通法與特別法關(guān)系時，是否無論普通法條中有無“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的要求，都一概按照“特別法優(yōu)于普通法”的原則處理。有論者認為，既然立法者已經(jīng)將特別法條獨立加以規(guī)定，就應該嚴格依法辦事，不能由司法機關(guān)司法人員隨意選擇。因此，重法優(yōu)于輕法不能作為獨立競合的補充原則。②參見陳興良主編：《刑法各論的一般理論》（第2版），中國人民大學出版社2007年版，第340頁。另有論者進一步認為，比如在金融詐騙罪的場合，是立法者出于對金融領(lǐng)域特殊的規(guī)制需要而作的特別規(guī)定。在行為不符合特別法條的規(guī)定時，出于對立法者特殊考慮、特殊規(guī)制需要的尊重，就不能再去適用普通法條。如果允許普通法作為重法補充適用，可能導致司法的越權(quán)，甚至可能動搖刑法的根基。該論者進而認為，罪刑法定所要求的刑法的明確性與可預期性是得出特別法優(yōu)先適用的必然邏輯結(jié)果，除非有刑法的明文例外規(guī)定，否則就應按照特別法條優(yōu)于普通法條的原則適用法律。③參見蔡道通：《特別法條優(yōu)于普通法條適用——以金融詐騙罪行為類型的意義為分析視角》，《法學家》2015年第5期。

確實，上述主張不但著眼于立法者制定特別法條的初衷，容易獲得主觀解釋論者的支持，而且，即便在客觀解釋者看來，在立法者出于特殊考慮（比如出于對金融市場交易秩序的尊重而對金融領(lǐng)域的詐騙設置更高的門檻）的場合，這樣的主張也不無道理。但無論如何，為了盡可能避免造成處罰上的漏洞和不均衡，主張在法條競合時“一律特別法排斥普通法”，需要限定在極為特殊的場合，具有在特定領(lǐng)域的特殊且充分的理由。在職務侵占罪與盜竊罪發(fā)生競合的場合，立法者在盜竊罪（以及詐騙罪、侵占罪）之外專門設立職務侵占罪，并非是為了維護某種特殊秩序、特殊利益，而是為了司法實務處理上的便利（筆者的理解）。即便像一般理解那樣，認為立法者專門規(guī)定職務侵占罪是為了凸顯對于非國家工作人員職務行為的特殊要求，也不構(gòu)成行為只以是否成立職務侵占罪為問題的充分理由。④在筆者看來，“道路交通領(lǐng)域的風險分配原則”也不足以成為“特別法排斥普通法”的充分理由，從而，在違反交通運輸管理法規(guī)而致一人重傷的場合，盡管不符合交通肇事罪的規(guī)定（這很大程度上是因為司法解釋將“致人重傷”限定為“致三人重傷”），但仍應該按照過失致人重傷罪處理。在行為不符合職務侵占罪這一特殊法條時，為了避免出現(xiàn)處罰上的漏洞，完全可以也應該按照盜竊罪（或者詐騙罪、侵占罪）等普通法條處理；而在行為同時符合職務侵占罪與盜竊罪時，由于在普通法條上關(guān)于盜竊罪的規(guī)定中并無“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的明文強制，就需要比較法定刑的輕重，按照重法優(yōu)于輕法的原則處理。就此而言，在法條競合的場合，除法律明確規(guī)定有“法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定”并且事實上符合該特別法的構(gòu)成要件的場合之外，應該按照“重法優(yōu)于輕法”的原則處理。在筆者看來，這樣的主張是罪責刑相適應原則（罪刑均衡原則）的要求，同時也不違反罪刑法定原則。

四、連帶的思考

筆者最后還想從兩個方面進行一些連帶性的相關(guān)思考。

（一）“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”

在肯定了快遞公司員工吳某某雖因未達到職務侵占罪的入罪標準因而不構(gòu)成該罪，但卻構(gòu)成盜竊罪之后，檢察機關(guān)面臨的接下來的問題是，能否根據(jù)我國《刑事訴訟法》第173條第2款的規(guī)定，予以酌定不起訴（相對不起訴）。該款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！钡覈缎谭ā返?7條也只是規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰……”而沒有任何一個刑法條文明確指出何時“不需要判處刑罰”。我國《刑法》第24條第2款規(guī)定“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰”，是該法典中唯一的“單一免除處罰情節(jié)”，其他的，比如防衛(wèi)過當或者從犯等，都附有免除處罰之外的其他選擇性后果。

那么，如何理解這里的“犯罪情節(jié)輕微”呢？無疑，“犯罪情節(jié)輕微”是介于“情節(jié)顯著輕微”和“情節(jié)較輕”之間的一種中間情形。在“情節(jié)顯著輕微”（并且“危害不大”）時“不認為是犯罪”；而在“情節(jié)較輕”時符合相應犯罪的減輕犯罪構(gòu)成，則需要結(jié)合其刑罰配置判處相應輕緩的法定刑。介于兩者之間的“犯罪情節(jié)輕微”，以成立犯罪為前提（因此是“犯罪情節(jié)”輕微），同時又因為較之“犯罪較輕”更輕，因此“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”。其中的“依照刑法規(guī)定……免除刑罰”，是指相應案件中存在著刑法明文規(guī)定的“免除處罰”的情節(jié)，而所謂的“依照刑法規(guī)定……不需要判處刑罰”，在筆者看來，只要是實質(zhì)性符合了“犯罪情節(jié)輕微”的要求，則出于刑罰謙抑（刑法謙抑原則的應有之意）的考慮，就應該認為是符合了條件。所以，問題的關(guān)鍵是如何判斷是否屬于“犯罪情節(jié)輕微”。在以報應刑為基礎、以預防刑為補充的現(xiàn)代量刑原理的指導之下，應該綜合考慮案中情節(jié)與案外情節(jié)的輕重程度加以判斷。其一，案中情節(jié)（主要是報應需要）和案外情節(jié)（主要是預防需要）都輕微的場合，無疑屬于“犯罪情節(jié)輕微”。其二，案中情節(jié)輕微（因此報應的必要性小）但案外情節(jié)嚴重的（因此預防的必要性大），或者相反，案外情節(jié)輕微但案中情節(jié)嚴重的，都不應屬于“情節(jié)輕微”。其三，案中情節(jié)與案外情節(jié)中，一方輕微，另一方普通（說不上輕微但也說不上嚴重）的，全案情節(jié)是否屬于“犯罪情節(jié)輕微”，則需要司法者裁量判斷。

以下結(jié)合導入案例，具體展示一下筆者所理解的“犯罪情節(jié)輕微”的判斷標準。在該案中，與吳某某有關(guān)的主要情節(jié)包括以下幾方面。其一是犯罪手段。吳某某是利用擔任快遞公司員工的身份所形成的占有輔助人的地位而將客戶的手表秘密據(jù)為己有的，這種犯罪手段與貼身扒竊、溜門撬鎖或是砸碎自動取款機而取錢等方式明顯有別。單就犯罪手段而言，應是較為輕微的。其二是犯罪結(jié)果。行為人誤以為兩塊手表為名表，價值上萬，但實際上只價值5000元。這里作為“犯罪情節(jié)”討論的“犯罪結(jié)果”當然是指客觀上的結(jié)果，而不是行為人意欲實現(xiàn)的結(jié)果。5000元無疑達到了盜竊罪“數(shù)額較大”的標準，但也僅僅是部分超出了而已（根據(jù)司法解釋規(guī)定，數(shù)額較大的標準為1000至3000元，北京地區(qū)的標準為2000元），遠未達到數(shù)額巨大的標準（司法解釋規(guī)定為3萬元至10萬元，北京地區(qū)的標準為6萬元）。因此，就犯罪結(jié)果（犯罪數(shù)額）來說，雖算不上“輕微”，但也是“較輕”的。除以上兩個案中情節(jié)外，該案中吳某某有案外情節(jié)值得重視。其三是案外自首情節(jié)。吳某某主動到派出所投案，并且如實供述。其四是案外立功情節(jié)。吳某某協(xié)助司法機關(guān)抓獲另一涉案人員、收購贓物的賈某某。其五是案外賠償情節(jié)。吳某某的父親賠償了被害人1.4萬余元（當時尚無實物鑒定，吳某某的父親認為兩塊手表價值過萬），并且也取得了被害人的諒解。這些案外情節(jié)都表明吳某某的人身危險性較小，再犯可能性較低。根據(jù)以上分析，吳某某的案中情節(jié)“較輕”，報應刑的需要不大；案外情節(jié)則可謂“輕微”，表明預防刑（尤其是特別預防）的需要較小。綜合起來說，認為其屬于“犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰”可能較為合適。相反，如果糾結(jié)于吳某某的盜竊數(shù)額已經(jīng)是數(shù)額起點的2.5倍這一事實，可能就會堅持定罪起訴的結(jié)論。這當然也是司法裁量權(quán)范圍之內(nèi)的事情。不過，如果考慮到刑事政策上“寬嚴相濟”，則應當將有限因而寶貴的司法資源集中于打擊嚴重的犯罪，而對輕微的犯罪網(wǎng)開一面（所謂“輕輕重重”）。故而，對吳某某作酌定不起訴處理，可能會起到更好的法律效果和社會效果。

（二）爭議處理時的選擇

許多案件在實體定性上雖無太大爭議，但在具體處理時卻可能遇到程序性疑問，而且，這樣的疑問還具有一定的普遍性，值得討論。假設，在13名檢察委員會委員對案件的處理結(jié)論進行投票時，出現(xiàn)了這樣的結(jié)果：主張法定不起訴者2人，主張酌定不起訴者5人，主張定罪起訴者6人。那么，多數(shù)意見是什么？是起訴，還是不起訴？

其實，判明多數(shù)意見的關(guān)鍵，是厘清酌定不起訴的5票究竟應該歸于不起訴一方還是起訴一方。對此，雙方各執(zhí)一詞：主張應歸于不起訴一方的認為，酌定不起訴的法律效果就是“不起訴”；主張歸于起訴一方的則強調(diào)，酌定不起訴的前提是行為構(gòu)成犯罪。最高人民檢察院的《最高人民檢察院檢察委員會議事規(guī)則》之中對此沒有給出回答，在理論上加以探討實有必要。筆者認為，如果聚焦于“酌定不起訴”的適用條件，則其確實以行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪為前提，從實體上來說，可能將其歸于起訴一方更為合適，且也更能保證“實體公正”。不過，我國刑事訴訟法之所以規(guī)定酌定不起訴制度，既有從犯罪嫌疑人自身利益角度的考慮（既然情節(jié)輕微，就可以網(wǎng)開一面，以使其盡早回歸正常生活），更有效率方面的考慮（既然不需要判處刑罰或者會免除刑罰，就沒有必要再去浪費寶貴的司法資源）。此時，如果過度強調(diào)“酌定不起訴”以行為構(gòu)成犯罪為前提，從而將其歸入定罪起訴的陣營，則可能有違“酌定不起訴”設置的宗旨，既會導致對犯罪嫌疑人不利的局面，更會造成司法資源的浪費。因此，在出現(xiàn)前述局面時，側(cè)重“酌定不起訴”的法律效果而非適用前提，強調(diào)效率，可能更為可取。

五、結(jié)論

本文圍繞著一個真實的案件展開，但并非一個純粹針對個案的案例分析。筆者于本文中并未提出太多創(chuàng)新觀點，而主要是希望通過討論強調(diào)以下結(jié)論。其一，盡管學說上可能會為區(qū)分職務侵占罪與盜竊罪（或者詐騙罪）而提出若干標準，但都不過是一種典型情形的經(jīng)驗描述而非邏輯必然。對于“本單位財物”以及“利用職務上的便利”等因素的分析表明，職務侵占罪與盜竊罪（或者詐騙罪）之間存在著交叉競合關(guān)系，應該妥當處理。其二，在交叉式法條競合的場合，除非法條有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的明文要求且行為符合特別法的全部要件，否則應該按照重法優(yōu)先適用的原則處理。同時，在行為符合特別法的行為類型而只欠缺數(shù)額要件時，除非有充分理由認為這種特別規(guī)定確實是出于保護特殊利益的特殊考慮，否則，原則上應該允許普通法補充適用。其三，刑法是刑事訴訟法的基礎，刑事訴訟法是刑法的保障和落實手段，兩者關(guān)系密切，不可分割。關(guān)于“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”的理解，需要貫通刑法與刑事訴訟法，在兩者之間求得協(xié)調(diào)。對于“酌定不起訴”歸屬的理解也不能拘泥于實體，而要充分進行程序考量。只有打通刑事法領(lǐng)域的專業(yè)槽，從事刑事一體化的研究，刑法學者的研究結(jié)論才能經(jīng)受實踐檢驗，并且獲得公眾認同。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2016）02-0042-09

付立慶，中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員、博士研究生導師，北京市通州區(qū)人民檢察院掛職副檢察長。

*本文為筆者主持的2015年度教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“刑法調(diào)控范圍的界定和積極主義刑法觀的展開”（項目批準號：15JJD 820012）的階段性成果。