對(duì)我國(guó)反腐敗刑事立法的完善建議

●石　魏/文

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對(duì)我國(guó)反腐敗刑事立法的完善建議

●石魏*/文

內(nèi)容摘要：我國(guó)反腐敗刑事立法仍存在貪污賄賂罪的限定條件不合理、刑罰結(jié)構(gòu)不完善、貪污、受賄罪共用法定刑等不足，對(duì)此，需要有針對(duì)性的加以完善，從而為反腐敗的刑事法治奠定基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：反腐敗立法刑法修正案（九）刑罰結(jié)構(gòu)

*北京市東城區(qū)人民法院刑一庭助理審判員、刑法學(xué)碩士［100007］

嚴(yán)懲腐敗犯罪，既是中央基于反腐敗斗爭(zhēng)形勢(shì)提出的政策要求，也是全面從嚴(yán)治黨、促進(jìn)廉潔政治建設(shè)的必然要求，其關(guān)系到我國(guó)的長(zhǎng)治久安以及民族危亡。因此，針對(duì)反腐敗刑事立法的缺陷，需要有針對(duì)性的加以完善，以更好的為司法實(shí)踐服務(wù)。

一、我國(guó)反腐敗刑事法治的缺陷

（一）貪污賄賂罪的限定條件不合理

我國(guó)刑事立法一向重視刑法的謙抑性，強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪圈的把控，但某些腐敗犯罪的限定條件過高，致使諸多腐敗犯罪無法予以懲治。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1.挪用公款后具體用途的限定。2.受賄罪、單位受賄罪、行賄罪客觀方面的限定。3.將腐敗犯罪的對(duì)象“賄賂物”限定為“財(cái)物”，沒有將非財(cái)產(chǎn)刑利益（如性賄賂）納入賄賂犯罪的對(duì)象。

（二）腐敗犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)設(shè)置不合理

我國(guó)腐敗犯罪刑罰設(shè)置有死刑，呈現(xiàn)出重刑主義的傾向。與此同時(shí)，貪污賄賂罪的起刑點(diǎn)較高，輕微的犯罪無法得到有效的懲治，且判處短期刑和緩刑的比例較高。可見，我國(guó)腐敗犯罪的刑罰配置呈現(xiàn)出畸重與畸輕并存、過剩與不足并行的現(xiàn)象。

（三）貪污罪、受賄罪共用同一法定刑不合理

貪污罪、受賄罪最本質(zhì)的區(qū)別在于兩者侵犯的法益不同。貪污罪侵犯的法益主要是公共財(cái)物的所有權(quán)，而受賄罪侵犯的法益則是國(guó)家工作人員公務(wù)行為的不可收買性。二者的本質(zhì)區(qū)別決定了兩者應(yīng)屬于不同性質(zhì)的犯罪，而不應(yīng)有相同的處刑標(biāo)準(zhǔn)和定罪事實(shí)。［1］

二、我國(guó)反腐敗刑事立法完善的具體建議

（一）合理設(shè)置貪污賄賂犯罪的限定條件

1.取消挪用公款具體用途的限定條件。

首先，從解決司法疑難問題的角度來看。設(shè)置挪用公款的具體用途會(huì)產(chǎn)生諸多問題。例如，個(gè)人挪用公款用于非法活動(dòng)又構(gòu)成其他犯罪的情況下，立法和司法實(shí)踐對(duì)其的處置是數(shù)罪并罰。但刑法理論中的不得重復(fù)評(píng)價(jià)原則認(rèn)為，在定罪過程中發(fā)揮作用的具體事實(shí)情況，在量刑時(shí)就不能再次作為是否處刑和處刑輕重的根據(jù)；同一情節(jié)不能既作為此罪的認(rèn)定條件，又作為彼罪的認(rèn)定條件，也不能既作為定罪條件，又作為量刑條件。［2］在上述法條中，行為人挪用公款的單一行為，既構(gòu)成挪用公款罪的客觀行為，又構(gòu)成其他賄賂犯罪的客觀行為，本質(zhì)上是違背不得重復(fù)評(píng)價(jià)原則的。但若刪除具體用途，則可以解決此問題。因?yàn)橹灰袨槿藢?shí)施了挪用公款的行為，即構(gòu)成挪用公款罪，其在挪用之后實(shí)施的其他非法行為，是獨(dú)立于挪用公款罪之外的另一新行為，并不違背不得重復(fù)評(píng)價(jià)原則。

其次，從懲治犯罪司法成本的角度來看。司法實(shí)踐中，設(shè)置挪用公款的具體用途增加了司法成本和辦案難度，成為懲治腐敗犯罪的極大掣肘。查清每一筆錢款的用途，需要花費(fèi)大量的人力、物力，不僅增加大量的經(jīng)濟(jì)成本，還會(huì)影響偵辦案件的效率。

再次，從《刑法》分則條文之間的內(nèi)在邏輯來看。立法者將挪用公款罪與貪污、賄賂等罪名共同規(guī)定在一章之中，貪污、賄賂罪中贓款的使用用途不是這些犯罪必備的構(gòu)成要件，而挪用公款的使用用途卻是挪用公款罪的必備構(gòu)成要件。從整個(gè)章節(jié)體例上看，挪用公款罪與其他相關(guān)罪名在構(gòu)成要件上不相協(xié)調(diào)，條文之間缺乏應(yīng)有的內(nèi)在統(tǒng)一。［3］

最后，挪用公款的三種具體用途存在沖突矛盾。非法活動(dòng)既包括營(yíng)利性非法活動(dòng)，也包括非營(yíng)利性非法活動(dòng)；營(yíng)利活動(dòng)既包括非法性營(yíng)利活動(dòng)，也包括合法性營(yíng)利活動(dòng)。兩種用途存在交叉重合的部分，如何對(duì)其認(rèn)定缺乏標(biāo)準(zhǔn)。另外，挪用公款用于不同用途時(shí)數(shù)額的認(rèn)定存在疑難，如分別挪用公款用于非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)、一般活動(dòng)，是否可以累加計(jì)算？是司法實(shí)踐中常見且眾說紛紜的疑難問題。

2．取消受賄罪、單位受賄罪、行賄罪的限定條件。根據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定，受賄罪中具有“為他人謀取利益”的限定條件，單位受賄罪中具有“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”的限定條件，行賄罪中具有“為謀取不正當(dāng)利益”的限定條件。筆者建議取消上述限定條件，理由如下：

首先，受賄、行賄罪侵犯的是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，行為人是否具有為他人謀取利益的意圖以及為他人謀取利益的行為實(shí)施與否均不影響賄賂犯罪的本質(zhì)。其次，將“謀取不正當(dāng)利益”作為限定條件，是否意味著“謀取正當(dāng)利益”就可以行賄或受賄？此限定不僅與立法宗旨和意圖相悖，而且也與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。再次，限定條件不利于實(shí)現(xiàn)罪刑之間的均衡。同樣是賄賂型犯罪，行賄罪的限定條件設(shè)定為“為謀取不正當(dāng)利益”，受賄罪則設(shè)定為“為他人謀取利益”，而介紹賄賂罪則無謀取利益的限定。則當(dāng)行為人為謀取正當(dāng)利益并通過他人介紹進(jìn)行行賄的情況下，介紹賄賂罪和受賄罪均可以構(gòu)成犯罪，而行賄人作為犯罪的始作俑者，卻因?yàn)橄薅l件而可以逃避刑罰，殊為不當(dāng)。最后，限定條件增加了司法成本，也縮小了腐敗犯罪的范圍，并且極易在犯罪的認(rèn)定上產(chǎn)生爭(zhēng)議。

3．?dāng)U大腐敗犯罪賄賂物的范圍，并將性賄賂入罪。為有效地對(duì)賄賂犯罪進(jìn)行懲治，筆者建議將賄賂物的范圍界定為“不當(dāng)利益”，既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益。并將性賄賂納入賄賂物的范圍入罪。至于性賄賂的量刑標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，可以采取情節(jié)（區(qū)分為情節(jié)較重、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重）和數(shù)額（區(qū)分為數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大）相結(jié)合的量刑標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)性賄賂的數(shù)目可以通過財(cái)產(chǎn)表現(xiàn)出來的時(shí)候，根據(jù)具體的數(shù)額判處刑罰；當(dāng)性賄賂無法量化的時(shí)候，則可以根據(jù)性賄賂的次數(shù)、時(shí)間長(zhǎng)短、人數(shù)、危害后果（尤其是給國(guó)家造成的財(cái)產(chǎn)損失）、侵害的法益、謀取的非法利益以及主觀惡性等綜合加以判定。

（二）完善反腐敗刑事立法的刑罰結(jié)構(gòu)

目前，我國(guó)刑罰朝著輕緩化、人道化、國(guó)際化的方向不斷邁進(jìn)，尤其是在《刑法修正案（八）》廢除了13個(gè)經(jīng)濟(jì)型非暴力犯罪的基礎(chǔ)上，《刑法修正案（九）》再次取消了9個(gè)罪名的死刑配置，在破除畸重方面已經(jīng)展開破冰之旅。針對(duì)腐敗犯罪刑罰結(jié)構(gòu)畸輕的情況，可以著重從罰金刑和資格刑兩方面加以完善：

1.擴(kuò)大罰金刑的適用范圍。腐敗犯罪是利用職務(wù)便利謀取財(cái)產(chǎn)利益的貪利性犯罪，對(duì)其懲治要對(duì)癥下藥，把握重點(diǎn)。既然腐敗分子追求的是私利，那么對(duì)其懲治，既要使其受到自由刑的約束，還要受到罰金刑的制裁，讓其得不償失。罰金刑在刑罰價(jià)值論上的根據(jù)可歸于刑罰謙抑主義，即力求以最小的刑罰手段，獲取最大的社會(huì)效益，有效地預(yù)防和抑制犯罪，主要通過剝奪、改造、威懾等基本功能對(duì)其進(jìn)行懲治，從而實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防的雙重效用。從實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的目的來看，罰金刑的確立、適用和執(zhí)行可以威懾意圖實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)分子、不穩(wěn)定分子，若犯罪不僅要付出自由乃至生命的代價(jià)，還要喪失財(cái)產(chǎn)權(quán)利，以此發(fā)揮警戒作用，并提高廣大公民的法制觀念，鼓勵(lì)他們積極的同腐敗犯罪進(jìn)行斗爭(zhēng)。從實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的來看，通過剝奪犯罪分子重新犯罪的資本和物質(zhì)條件，增加其犯罪的成本，使其無利可圖，得不償失，從而不能、不敢或不愿再次犯罪。

腐敗犯罪相對(duì)于侵占、搶奪、盜竊等，社會(huì)危害性更大，不僅侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且侵犯了公職人員的職務(wù)廉潔性，舉輕以明重，侵占、搶奪、盜竊尚且配置有罰金刑，腐敗犯罪更應(yīng)設(shè)置罰金刑，因此，建議所有的腐敗犯罪都可適用罰金刑。

2.增設(shè)及改善腐敗犯罪的資格刑。適用資格刑，對(duì)于懲治腐敗犯罪具有特殊的威懾和預(yù)防效能，筆者建議通過《刑法》總則與分則相結(jié)合的方式對(duì)資格刑進(jìn)行完善，《刑法》總則賦予剝奪政治權(quán)利新的內(nèi)容，除了不得擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)外，還不得擔(dān)任上述國(guó)有單位的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，以及非國(guó)有單位的特定職務(wù)，并將從事特定職業(yè)和行為的資格納入政治權(quán)利的內(nèi)容，以真正祛除行為人再次犯罪的基礎(chǔ)。另外，選舉權(quán)和被選舉權(quán)具有局限性，且政治色彩濃厚，適用范圍狹窄，建議將其修改為公權(quán)力的選舉和被選舉，使之更加具有針對(duì)性和可操作性；單位作為經(jīng)濟(jì)社會(huì)的主體之一，利用其特殊身份具有實(shí)施單位受賄罪、單位行賄罪、對(duì)單位行賄罪等罪行的可能性，由于對(duì)其懲治無法適用資格刑，一些單位對(duì)此有恃無恐。因此，應(yīng)明確單位犯罪可以適用資格刑，并增設(shè)資格刑種類：其一，強(qiáng)制整頓。其目的是通過對(duì)公司、企業(yè)組織體的改造，來規(guī)制單位的行為，清除其犯罪的環(huán)境和條件，預(yù)防其再犯。其二，刑事破產(chǎn)。對(duì)于多次實(shí)施犯罪，即將或已經(jīng)給社會(huì)造成重大財(cái)產(chǎn)損失及嚴(yán)重的負(fù)面影響，且屢教不改、社會(huì)已經(jīng)不能容忍其存在的單位，可以對(duì)其實(shí)施刑事破產(chǎn)。

（三）設(shè)置貪污罪、受賄罪分離的法定刑標(biāo)準(zhǔn)

正如意大利刑法學(xué)者貝卡里亞所言“賞罰上的分配不當(dāng)就會(huì)引起一種越普遍反而越被人忽略的矛盾”，即刑罰的對(duì)象正是它自己造成的犯罪。如果對(duì)兩種不同程度地侵犯社會(huì)的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實(shí)施能帶來較大好處的較大犯罪了。貪污罪和受賄罪的偵查難度及隱蔽性不同，受賄罪屬于對(duì)合性犯罪，容易達(dá)成攻守同盟，難以查處，但貪污罪由于犯罪對(duì)象的特殊性，行為的相對(duì)明確性，留下直接、間接證據(jù)的可能較大。因此，兩罪量刑時(shí)予以考慮的因素存在巨大差異，適用同一法定刑不利于對(duì)犯罪公正處罰。

雖然貪污罪和受賄罪都是利用職務(wù)便利實(shí)施的瀆職犯罪，但兩者存在顯著的差異：第一，侵犯的法益不同。貪污罪侵犯的是雙重客體，職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)物的所有權(quán)。而受賄罪侵犯的是單一客體，是職務(wù)行為的不可收買性。第二，犯罪對(duì)象不同。貪污罪的犯罪對(duì)象是公共財(cái)物，并且是行為人職權(quán)范圍內(nèi)的公共財(cái)物；而受賄罪的犯罪對(duì)象是他人的財(cái)物，即行賄人的財(cái)物，該財(cái)物既可以是私人所有的財(cái)物，也可以是公共財(cái)物。第三，犯罪目的不同。貪污罪的目的是為了非法占有自己合法主管、經(jīng)營(yíng)的公共財(cái)物；而受賄罪的目的是為了非法索取他人財(cái)物。第四，犯罪客觀方面的表現(xiàn)形式不同。貪污罪的行為人只能利用本人職務(wù)范圍內(nèi)直接享有的主管、經(jīng)營(yíng)和經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件，不能間接實(shí)施貪污犯罪行為；而受賄罪的行為人既可以直接利用本人職權(quán)范圍內(nèi)的便利條件，又可以利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，間接利用第三人的職務(wù)之便；另外，除索取財(cái)物所構(gòu)成的受賄罪外，受賄罪是采用為他人謀利益的手段，非法收受他人財(cái)物；而貪污罪則是采取侵吞、竊取、騙取或者其他非法手段，非法占有公共財(cái)物。

從司法實(shí)踐看，隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，目前司法機(jī)關(guān)查出的職務(wù)犯罪案件中受賄案件的數(shù)量、比重遠(yuǎn)大于貪污案件。另外，數(shù)額對(duì)兩者所起的作用不同。在貪污罪中，如果退還貪污款項(xiàng)，雖然職務(wù)行為的廉潔性不可逆，但公共財(cái)物的損失卻可以避免，但在受賄罪中，即使退還賄賂款，但其利用職務(wù)上的便利造成的損失卻不可逆，危害更加嚴(yán)重。相對(duì)而言，數(shù)額對(duì)受賄罪的影響相對(duì)較小，因?yàn)槠溥€涉及到利用職權(quán)后的謀取不正當(dāng)利益，需要綜合考慮數(shù)額、情節(jié)、危害后果等。一些貪污、受賄案件，雖然數(shù)額相差不大，但由于其他犯罪情節(jié)輕重不同，社會(huì)危害性差別很大，但卻只能在一個(gè)量刑幅度內(nèi)判刑，不能做到罪刑相稱。因此，亟需分別設(shè)置法定刑。如對(duì)受賄罪的量刑，出于條文簡(jiǎn)潔性的考慮，可以采取以概括式規(guī)定為主，列舉式規(guī)定為輔的方式。將“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”作為加重處罰情節(jié)規(guī)定于條文之中，但其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在司法解釋中予以明確規(guī)定。

受賄罪的情節(jié)，是指影響受賄犯罪罪行大小、量刑輕重的各種因素。受賄罪情節(jié)要綜合考慮受賄人的職務(wù)、職權(quán)的性質(zhì)、違背職責(zé)的程度，在認(rèn)定和處理受賄犯罪案件時(shí)必須認(rèn)真區(qū)分以下情節(jié)：一是區(qū)分是收受賄賂還是索取賄賂。收受賄賂是被動(dòng)的，索賄是主動(dòng)的，雖然都是受賄行為的表現(xiàn)形式，但兩者手段不同，社會(huì)危害性亦不同。二是區(qū)分謀取的是正當(dāng)利益還是非正當(dāng)利益，何種利益、多大利益，謀取利益時(shí)間的長(zhǎng)短、次數(shù)，造成的危害后果。謀取長(zhǎng)時(shí)間、多次非正當(dāng)利益的社會(huì)危害性更大。三是受賄造成損失的大小?？梢酝ㄟ^數(shù)額及危害后果予以認(rèn)定。四是受賄對(duì)象的情況。乘人之危索取賄賂的，收受外商、華僑、港澳臺(tái)胞造成不良影響的，危害更加嚴(yán)重。五是犯罪后的態(tài)度，是否在案后轉(zhuǎn)移贓物、銷毀罪證，或與他人訂立攻守同盟，掩飾罪行等。并要結(jié)合有無自首、立功等情節(jié)綜合認(rèn)定。貪污罪的認(rèn)定可側(cè)重從數(shù)額著手，并結(jié)合犯罪情節(jié)，進(jìn)行定罪量刑。

工欲善其事，必先利其器，嚴(yán)懲腐敗犯罪，需要嚴(yán)密、完善的法制作為保障，反腐敗刑事立法的不斷完善，將有力地推動(dòng)我國(guó)的反腐倡廉建設(shè)，并最終實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的清正廉明。

注釋：

［1］參見陰建峰：《賄賂犯罪配型模式之修正與認(rèn)定》，載《刑法論叢》2015年第2卷。

［2］參見石魏、余亞宇：《扒竊轉(zhuǎn)化型搶劫中對(duì)公共交通工具不能重復(fù)評(píng)價(jià)》，載《人民司法》2013年第14期。

［3］參見張鳳艷：《挪用公款罪若干問題研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2000年第4期。