2014—2015年韓國海商法的最新發(fā)展①

金在賢

(高麗大學(xué)法學(xué)院，首爾 136-701)

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2014—2015年韓國海商法的最新發(fā)展①

金在賢

(高麗大學(xué)法學(xué)院，首爾 136-701)

2014—2015年，在不斷涌現(xiàn)的新的案例以及判決等的推動下，韓國海商法發(fā)生了多方面的一系列發(fā)展，明確了以下問題：光船租賃登記情況下，船舶優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生及適用范圍都取決于船旗國的法律；韓國的強(qiáng)制性法律只有在合同中僅涉韓國因素時才能被適用，不適用于含有外國準(zhǔn)據(jù)法條款的合同；還款保函是一種“不可撤銷的和無條件的”保函。然而，對于還款保函所牽扯到的買方權(quán)利濫用問題仍然存有爭議。同時，韓國根據(jù)“世越號”事件頒布了新的特別法并修訂船舶安全相關(guān)法令，并確定海事法院將于2017年成立。

船旗國的法律；還款保函；買方權(quán)利濫用

一、光船租賃登記情況下的船舶優(yōu)先權(quán)

(一)案情② 參見韓國最高法院案件2014.11.27.判決書目錄No.12014ma1099。

本案中，德國船舶所有人A所有的船舶在德國進(jìn)行了登記。本案的原告，一個德國銀行，曾貸款給船東，并作為抵押權(quán)人在船舶登記簿上進(jìn)行登記以獲得船舶抵押權(quán)，擔(dān)保該貸款能夠得到償還。

在此期間，這艘船舶被光租給了承租人B，繼而該承租人將船舶在馬紹爾群島進(jìn)行了登記。光船承租人B為該船舶提供燃油，而船舶管理人C則因支付燃油費(fèi)用而成為了債權(quán)人。因支付的燃油費(fèi)用未被償付，C向韓國全州地方法院提出自愿拍賣(voluntary auction)該船舶的申請。根據(jù)《韓國國際私法》(KPIL)第60條的規(guī)定，一項(xiàng)船舶優(yōu)先權(quán)是否被認(rèn)可依賴于這艘船舶的船旗國法律規(guī)定。船舶所有人A作為原告對此拍賣提出了異議，并抗辯：(1)因?yàn)樵摯八袡?quán)被登記在德國，所以船旗國法律為德國法；(2)根據(jù)德國法的規(guī)定，支付的燃油款項(xiàng)并不具有船舶優(yōu)先權(quán)。

全州地區(qū)法院認(rèn)可了該主張，并駁回了原告提出的自愿拍賣該船舶的申請。C之后上訴到了韓國最高法院。

(二)韓國最高法院的判決

2014年11月27日，韓國最高法院作出如下判決：根據(jù)《韓國國際私法》第60條第1款的規(guī)定，一個特定的請求是否產(chǎn)生一項(xiàng)船舶優(yōu)先權(quán)，以及這個優(yōu)先權(quán)的適用范圍都取決于船旗國的法律，也就是船舶所有權(quán)登記地的法律。此法律也適用于被光租出去并被登記于光租承租人國家的船舶。因此，調(diào)整本案的法律不應(yīng)當(dāng)是馬紹爾群島的法律，馬紹爾群島的法律僅僅適用于光船承租登記，而德國的法律才適用于船舶所有權(quán)的登記。根據(jù)《德國商法典》的規(guī)定，對于燃油的付款請求權(quán)不會產(chǎn)生船舶優(yōu)先權(quán)。因此，駁回原告提出的自愿拍賣該船舶申請的判決是正確的。從而，維持下級法院的判決。

(三)評論

由于韓國與新加坡、德國、英國不同，并沒有采用光船租賃登記，因此韓國的海商法學(xué)界在理解涉及光船租賃登記的適用范圍和相關(guān)問題上存在一定困難。

當(dāng)船舶上附有船舶優(yōu)先權(quán)而被拍賣的情況下，船舶優(yōu)先權(quán)人優(yōu)先于船舶抵押權(quán)人，這就導(dǎo)致了船舶抵押權(quán)人沒有任何機(jī)會從船舶拍賣中獲得清償其付款的請求權(quán)。因而，船舶抵押權(quán)人對船舶拍賣價(jià)款有法定利益。本案中的德國銀行，作為船舶抵押權(quán)人，就試圖通過反對拍賣來保護(hù)自己的利益。

在涉外的海商案件起訴到韓國法院之時，此類案件的準(zhǔn)據(jù)法由《韓國國際私法》第60條確定。根據(jù)該法第60條，決定船舶優(yōu)先權(quán)適用范圍的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是船旗國的法律。新加坡、德國、馬恩島以及香港都是承認(rèn)光船租賃登記區(qū)別于所有權(quán)登記① 韓國是一個不允許光船租賃登記的國家。根據(jù)《韓國船舶法》第2條的規(guī)定，韓國只允許所有權(quán)登記。的范例。事實(shí)上，雙重登記將導(dǎo)致這種情形的復(fù)雜化。為了避免兩種登記帶來的困惑，這些國家制定了相關(guān)規(guī)則，即在光船承租人申請登記之前，第一種關(guān)于船舶所有權(quán)的登記應(yīng)當(dāng)被中止② 根據(jù)馬恩島船舶注冊局的規(guī)定,通常將撤銷懸掛原登記國國旗的權(quán)利作為一個條件，其效果是在光船租賃期間中止原所有權(quán)登記，但涉及到所有權(quán)交易的情形除外。。[1]在那些既允許司法登記也允許行政登記的國家，例如韓國，即使光船租賃被登記，不管是否有在其他國家的光船租賃登記存在，司法登記將仍然保持完整并發(fā)揮效力。在實(shí)踐中，當(dāng)發(fā)生船舶交易時，此交易中的當(dāng)事人可以信賴光船租賃登記，因?yàn)楣獯赓U登記是顯示在登記簿上的登記。曾有一個韓國法院的判決寫到，由于船舶所有權(quán)登記被光船租賃登記所中止，根據(jù)《韓國國際私法》，船旗的確定應(yīng)當(dāng)以光船租賃登記地所在的國家為基礎(chǔ)③ 參見釜山區(qū)法院案件2013.4.24.Docket No.2012la19，韓國最高法院案件2013.9.13.Docket No.2013ma816。。

然而，進(jìn)行光船租賃登記的目的并不是為了解決司法問題，而是為了強(qiáng)調(diào)船舶的行政和管理事宜以提高船舶安全標(biāo)準(zhǔn)。

韓國最高法院提出，船舶優(yōu)先權(quán)和所有權(quán)一樣，與法律問題有關(guān)，因此，船舶所有權(quán)登記地的法律應(yīng)當(dāng)適用于本案作為決定船舶優(yōu)先權(quán)法律問題的準(zhǔn)據(jù)法。英國也允許光船租賃登記，但是英國將諸如所有權(quán)、抵押權(quán)、物權(quán)的受償順序之類的法律問題交由原始登記國決定④ 參見1995年《英國商船航運(yùn)法》第17條第7款。。[2]

二、倫敦保險(xiǎn)業(yè)公會船舶定期保險(xiǎn)條款(船殼)項(xiàng)下保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人解釋保單的義務(wù)

(一)案情⑤ 參見韓國最高法院案件2015.3.20.判決書目錄 No.2012da118846。

本案的原告為保險(xiǎn)人(韓國公司)，被告為被保險(xiǎn)人(韓國公司)，雙方簽訂船殼險(xiǎn)保險(xiǎn)合同。合同雙方將1983年倫敦保險(xiǎn)業(yè)公會船舶定期保險(xiǎn)條款作為一般條款(General Terms)并入到保險(xiǎn)單中。保單條款中包括英國的準(zhǔn)據(jù)法條款和航行限制保證。保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人在一個特別協(xié)議中規(guī)定被保險(xiǎn)船舶不能航行到南緯60度以下。涉案海上保險(xiǎn)事故發(fā)生在航行限制的范圍之外，被保險(xiǎn)人向保險(xiǎn)人要求保險(xiǎn)金賠償。然而保險(xiǎn)人拒絕賠償，原因是被保險(xiǎn)人違反了對于航行限制的保證。另一方面，被保險(xiǎn)人則提出，根據(jù)韓國調(diào)整一般條款的法律規(guī)定，保險(xiǎn)人有向被保險(xiǎn)人解釋的義務(wù)，保險(xiǎn)人卻并未向其解釋保證條款的效力。但保險(xiǎn)人仍然拒絕了被保險(xiǎn)人的索賠，因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人曾根據(jù)續(xù)保條款(Held Covered Clause)通知保險(xiǎn)人對該保險(xiǎn)延期，該保險(xiǎn)仍在延續(xù)⑥ 第3條“違反保證條款”：“當(dāng)任何有關(guān)貨物、貿(mào)易、船位、拖帶、救助服務(wù)或開航日期的保證被違反時，若被保險(xiǎn)人知悉后立即通知保險(xiǎn)人，并同意保險(xiǎn)人要求的承保條款的任何修改及附加保險(xiǎn)費(fèi)，本保險(xiǎn)繼續(xù)有效?！?。

保險(xiǎn)人向法院提起了訴訟，要求法院確認(rèn)其并沒有向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金的任何義務(wù)。

在首爾高等法院(二審法院)案件判決書目錄中① 參見案例2012.10.25.Docket No.2012na7207。，法院宣判稱，如果一個案件含有涉外因素，韓國的強(qiáng)制性法律則不適用于包含英國準(zhǔn)據(jù)法條款的海上船殼保險(xiǎn)合同。據(jù)此，法院駁回了被保險(xiǎn)人(被告)關(guān)于保險(xiǎn)人有向其解釋保證條款義務(wù)的主張。法院也認(rèn)可了保險(xiǎn)人關(guān)于續(xù)保條款并未啟動的主張，原因是此種請求不能滿足該條款啟動的條件。[3]

被保險(xiǎn)人上訴到了韓國最高法院，主張其下級法院在適用續(xù)保條款上存在錯誤，并且下級法院并未遵循先前存在的判例法，即韓國最高法院于2010年9月9日判決的著名案例② 參見案例2009da105383。，該案中有英國準(zhǔn)據(jù)法條款，但韓國的強(qiáng)制性法律得到適用。

(二)韓國最高法院的判決

1.關(guān)于一般條款的定義

只有當(dāng)合同的一方當(dāng)事人在制定一個條款時并沒有與合同的另一方當(dāng)事人商議的情況下，該條款會被視為一般條款，受調(diào)整一般條款的法律制約。如果協(xié)議由雙方當(dāng)事人經(jīng)過細(xì)致商議后制定，則該協(xié)議不再被歸類為一般條款。在本案中，關(guān)于被保險(xiǎn)船舶不能航行到南緯60度以下的協(xié)議是單獨(dú)制定的。因此，被保險(xiǎn)人關(guān)于在本案中適用調(diào)整一般條款的法律的主張應(yīng)當(dāng)被駁回。

2.關(guān)于續(xù)保條款

被保險(xiǎn)人啟動續(xù)保條款，應(yīng)當(dāng)滿足倫敦保險(xiǎn)業(yè)公會船舶定期保險(xiǎn)條款中第3條的要求。該條中共有下列兩項(xiàng)要求：(1)被保險(xiǎn)人接到消息后迅速通知保險(xiǎn)人，并且(2)同意修改承保條款和加付所需的保險(xiǎn)費(fèi)。被保險(xiǎn)人解釋說自己通知了保險(xiǎn)人，并且雙方關(guān)于加付所需的額外保險(xiǎn)費(fèi)達(dá)成了默示協(xié)議。下級法院沒有認(rèn)可其主張的作法是正確的。

3.關(guān)于含有英國準(zhǔn)據(jù)法條款的保險(xiǎn)合同適用韓國強(qiáng)制性法律的問題

本案中英國的準(zhǔn)據(jù)法條款與國家政策并不沖突，而且并沒有不公正地妨礙到被保險(xiǎn)人的利益。因此，由于本案中所有法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是英國法，沒有理由適用韓國調(diào)整一般條款的法律。韓國最高法院于2010年9月9日判決的案例③ 參見案例Docket No.2009da105383。并不是法院在處理本案時應(yīng)當(dāng)考慮的合適案件，因?yàn)槟莻€案例是純粹的國內(nèi)案例，而如今的本案是純粹的含有涉外因素的案例。

(三)評論

自從1996年韓國最高法院判決只要保證條款在英國法下是有效的，在韓國的司法中就可以實(shí)施以來，海上保險(xiǎn)中的保證條款在韓國長期以來都備受爭議。被保險(xiǎn)人關(guān)于保證條款對他來說將過于嚴(yán)苛應(yīng)無效的主張便不被韓國最高法院認(rèn)可④ 在韓國最高法院審理的1996.10.11.Docket No.94da60332一案中，法院判決稱本案中在英國準(zhǔn)據(jù)法項(xiàng)下的保證是有效的。之后，直到2001年7月27日，在英國準(zhǔn)據(jù)法項(xiàng)下的保證的效力一直被韓國司法系統(tǒng)所認(rèn)可。。

然而，韓國最高法院中一個新的趨勢開始顯現(xiàn)。法院宣稱，在韓國，根據(jù)關(guān)于調(diào)整一般條款的法律，保險(xiǎn)人有向被保險(xiǎn)人解釋重要事實(shí)的義務(wù)⑤ 2001年7月27日，韓國最高法院首次將韓國關(guān)于調(diào)整一般條款的法律中規(guī)定的解釋義務(wù)加在保險(xiǎn)人身上，即使是在英國準(zhǔn)據(jù)法項(xiàng)下的保證條款也不例外(The KSC case 99da55533)。。在韓國最高法院于2010年9月9日判決的案例⑥ 參見案例Docket No.2009da105383。中，當(dāng)保險(xiǎn)人沒有解釋保證的內(nèi)容時，法院曾判決保險(xiǎn)人不能利用被保險(xiǎn)人違反保證義務(wù)的后果進(jìn)行抗辯⑦ “根據(jù)韓國關(guān)于調(diào)整一般條款的法律的規(guī)定，韓國最高法院推行保險(xiǎn)人有向被保險(xiǎn)人解釋重要事實(shí)的義務(wù)，即使合同中適用的是英國準(zhǔn)據(jù)法項(xiàng)下的條款也不例外。本案中的保險(xiǎn)人未能解釋保證條款的含義，所以保險(xiǎn)人不能援引保證條款的效力?！眳⒁奍n Hyeon Kim：Korean Maritime Law Update:2010，發(fā)表于Journal of Maritime Law and Commerce，2011年第3期：第431頁。本案存在一些批評意見，原因是最高法院并沒有解釋法庭為何判決適用韓國法，即使在本案中存在英國準(zhǔn)據(jù)法的情況下。參見In Hyeon Kim：Korean Maritime Law Update:2010，發(fā)表于Journal of Maritime Law and Commerce，2011年第3期：第433頁。。上述案件的被保險(xiǎn)人在韓國法院主張，根據(jù)韓國法律保險(xiǎn)人有義務(wù)解釋保證的內(nèi)容但其違反了這種義務(wù)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向被保險(xiǎn)人賠付保險(xiǎn)金的做法一點(diǎn)也不令人吃驚。雖有上述案例可供參考，韓國法律并沒有關(guān)于這種保證的任何相關(guān)規(guī)定。

1.船殼險(xiǎn)中的特別協(xié)議是否屬于一般條款

該案的特別協(xié)議是在倫敦保險(xiǎn)業(yè)公會船舶定期保險(xiǎn)條款(船殼)之外另行訂立的。被保險(xiǎn)人和保險(xiǎn)人在允許航行的范圍內(nèi)達(dá)成了一致意見。韓國最高法院判決認(rèn)為如果一個條款的制定是雙方同意的結(jié)果，這個條款就不再是一般條款的一種。因此，本案中就沒有了調(diào)整一般條款的法律適用的空間。筆者贊同韓國最高法院的判決。盡管倫敦保險(xiǎn)業(yè)公會船舶定期保險(xiǎn)條款(船殼)自身因由保險(xiǎn)人單獨(dú)準(zhǔn)備的緣故而是一種一般條款，但是船舶定期保險(xiǎn)條款(船殼)項(xiàng)下的附加協(xié)議則是一種協(xié)議，因此調(diào)整一般條款的法律不能適用于這種協(xié)議。

2.續(xù)保條款

當(dāng)被保險(xiǎn)人違反保證條款后，倫敦保險(xiǎn)業(yè)公會船舶定期保險(xiǎn)條款(船殼)項(xiàng)下的續(xù)保條款是保護(hù)被保險(xiǎn)人免于嚴(yán)重后果的一種非常有用的方法。通過將違反保證的事實(shí)通知給保險(xiǎn)人并支付額外保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)可以被延續(xù)。韓國最高法院作出了這樣的闡述，為了讓被保險(xiǎn)人從續(xù)保條款中獲利，需要滿足兩個條件：(1)被保險(xiǎn)人將違反保證的事實(shí)通知保險(xiǎn)人，并且(2)對額外的保險(xiǎn)費(fèi)達(dá)成協(xié)議。在本案中，韓國最高法院判決認(rèn)為，雙方并沒有對額外的保險(xiǎn)費(fèi)達(dá)成任何協(xié)議，哪怕是默示的方式。

3.關(guān)于韓國強(qiáng)制性法律適用于含有英國準(zhǔn)據(jù)法條款的保險(xiǎn)合同的問題

根據(jù)《韓國國際私法》(KIPL)第25條第4款的規(guī)定，韓國的強(qiáng)制性法律應(yīng)當(dāng)在合同中只有韓國因素時才能被適用，特別是像本案的海上保險(xiǎn)合同，含有外國準(zhǔn)據(jù)法條款的除外。

首爾高等法院對于在英國法被作為準(zhǔn)據(jù)法的條件下，海上保險(xiǎn)案件中適用韓國的強(qiáng)制性法律的標(biāo)準(zhǔn)作出了闡述。當(dāng)法院確認(rèn)案件中有涉外因素時，法院應(yīng)當(dāng)一起考慮案件所有的情況，包括：保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人的國籍、地址、標(biāo)的物所在地，事故發(fā)生地。

法院確認(rèn)本案中的被保險(xiǎn)人和保險(xiǎn)人的國籍是韓國。然而，法院綜合考慮了其他的因素，包括這艘船橫渡過印度洋，此次的保險(xiǎn)事故發(fā)生在南極海域，這樣，保險(xiǎn)人所在地和事故發(fā)生地都不在韓國的領(lǐng)海，保險(xiǎn)單和一般條款中使用的語言是英語，用于償付的貨幣是美元。最后，法院裁決本案含有涉外因素，因此本案中的合同應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定受英國法的制約。

在向韓國最高法院提起的上訴中，被保險(xiǎn)人抗辯稱下級法院作出了錯誤的判決，原因是下級法院并沒有考慮2010年9月9日最高法院曾判決過的著名案件。然而，韓國最高法院澄清道，2010年9月9日的案件僅與純粹的國內(nèi)因素有關(guān)，并沒有任何涉外因素，因此，盡管在該案的保險(xiǎn)合同中存在有英國的準(zhǔn)據(jù)法條款，韓國的強(qiáng)制性規(guī)定仍然得以適用。據(jù)此，調(diào)整一般條款的法律的第3條第4款的強(qiáng)制性規(guī)定不能適用于本案，這也就導(dǎo)致了保險(xiǎn)人免除了償付保險(xiǎn)金的義務(wù)，因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人違反了英國法項(xiàng)下的保證義務(wù)。

總之，首爾高等法院認(rèn)為爭論中的本案含有涉外因素，這也就導(dǎo)致了《韓國國際私法》第25條第4款不適用于爭論中的本案，這個做法也得到了韓國最高法院的贊同。本案是一個典型案例，能夠?yàn)楹Ｉ媳ｋU(xiǎn)的當(dāng)事人提供指導(dǎo)，區(qū)分韓國強(qiáng)制性的法律可以適用的案例與不適用的案例。

三、還款保函的法律性質(zhì)

(一)案情① 參見韓國最高法院案件2015.2.26.判決書目錄No.2012da79866。

Dong-Bang船舶建造公司(建造方)和Sun-Woo航運(yùn)公司(買方)簽訂了一份關(guān)于建造一艘化學(xué)品運(yùn)輸船的合同。此后，建造方、買方和Suboram航運(yùn)有限公司(簡稱Suboram公司)又簽訂了另外一份關(guān)于Suboram公司接替原買方取代買方地位的合同。在同一天，Suboram公司向新韓銀行貸款12 600 000美元用于船舶建造，新韓銀行是本案的原告。

Suboram公司和新韓銀行對于轉(zhuǎn)讓船舶建造合同中的所有權(quán)利達(dá)成了一份協(xié)議，轉(zhuǎn)讓給原告的權(quán)利包括作為擔(dān)保的還款保函的權(quán)利，協(xié)議中Suboram公司作為主債務(wù)人將其從還款保函的保證人處獲得付款的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了原告，原告作為債權(quán)人通過合同的方式轉(zhuǎn)讓權(quán)利以獲得擔(dān)保(在韓語中被叫作讓渡擔(dān)保)。次日，Suboram 公司收到了一份來自被告(一家韓國保險(xiǎn)公司)的還款保函，在保函中該保險(xiǎn)公司承諾擔(dān)保賠償因建造方未履行建造船舶的義務(wù)而必須返還買方的預(yù)付貨款。

擔(dān)保函中寫道本案的被告出具了一份還款保函，這份還款保函是“不可撤銷的和無條件的”，而且本案的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是英國法。根據(jù)協(xié)議，Suboram公司向建造方和被告雙方都發(fā)出了通知，告知其權(quán)利已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了原告，建造方和被告雙方都接受了通知。

在此同時，建造方未能按期完成船舶的建造。6個月后，建造方將有關(guān)建造船舶事務(wù)的所有資金和建造方的地位全部移交給了Sunwoo Merchant海運(yùn)有限公司。一年之后，原告宣稱造船合同被終止或被解除，原因是合同下的建造方違約，而且原告要求建造方向其返還預(yù)付款。建造方拒絕此要求后，原告馬上就要求作為保證人的被告依照還款保函向其返還預(yù)付款。

被告拒絕償還預(yù)付金額，主張稱：(1)由于原告的地位僅僅是一個抵押權(quán)人，買方(本案中的Suboram公司)作為主要債務(wù)人應(yīng)當(dāng)提前付款；(2)由于本案中的還款保函不是一種獨(dú)立保函，當(dāng)主要債務(wù)人改變后，這個保證也被解除了，導(dǎo)致要求償還預(yù)付款的權(quán)利消滅，此外，這種請求權(quán)也因?yàn)閷r償金的混同而消滅。

(二)韓國最高法院的判決

原告是否被允許援引其關(guān)于賠償金的權(quán)利是讓渡擔(dān)保合同的主體內(nèi)容。原告依照讓渡擔(dān)保合同，從Suboram公司那里獲得了所有基于還款保函所享有的權(quán)利(因此原告成為了還款保函中規(guī)定的請求權(quán)的權(quán)利人)。Suboram公司作為債權(quán)人，通知了作為債務(wù)人的被告，而相應(yīng)地，被告也回復(fù)同意原告的做法。因此，原告有權(quán)向被告請求返還全部的預(yù)付款，原告和Suboram公司之間的內(nèi)部調(diào)整對其并無影響。

被告堅(jiān)持的主張如下：(1)建造方將船舶建造方的地位移交給了Sunwoo Merchant航運(yùn)有限公司，因此，返還預(yù)付款的主要債務(wù)人發(fā)生了改變，并由此導(dǎo)致這個保證被解除。(2)再者，Sunwoo Merchant海運(yùn)有限公司作為真正的船舶所有人，取得了建造方的地位。因此返還預(yù)付款的責(zé)任和其權(quán)利也被相同的當(dāng)事方取得，這就導(dǎo)致了主要義務(wù)消滅。

然而，本案中的這份還款保函是“不可撤銷的和無條件的”保證，而且在英國法下，這份保函被視作一種獨(dú)立保函。因此，被告援引關(guān)于本合同基礎(chǔ)關(guān)系的抗辯不被允許。

(三)評論

1.原告是否被允許行使其通過轉(zhuǎn)讓獲得的權(quán)利

原告與Suboram公司達(dá)成了一份關(guān)于讓渡擔(dān)保即讓渡還款保函中的索賠權(quán)利的合同。這種行為可以通過轉(zhuǎn)讓債權(quán)請求權(quán)來完成。原告與Suboram公司達(dá)成了關(guān)于轉(zhuǎn)讓債權(quán)請求權(quán)的協(xié)議，而且Suboram公司也向作為債務(wù)人的被告發(fā)出了轉(zhuǎn)讓協(xié)議的通知，被告也作出了贊同的回復(fù)，因此滿足了《韓國民法典》中第450條和第451條規(guī)定的形式要件。

根據(jù)韓國的判例法，讓渡擔(dān)保合同中的財(cái)產(chǎn)權(quán)沒有正式登記的情況下，債權(quán)人對于第三人仍獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，本案中作為債權(quán)人的原告獲得了對被告所有的請求權(quán)，因而原告有權(quán)行使全部權(quán)利。原告和Suboram公司(債務(wù)人)之間的協(xié)議屬于一種內(nèi)部事項(xiàng)，因此被告以這種事前的調(diào)整為由提出的抗辯不被允許。

2.英國法下的獨(dú)立保函

在英國法下，“不可撤銷的和無條件的”保函被視為一種獨(dú)立保函① 在英國法項(xiàng)下存在兩種保證：傳統(tǒng)保證和獨(dú)立保證。參見Mark Davis：Refund Guarantees,Informa Law2014年出版：第6頁。。在獨(dú)立保函中，保證人不能基于基礎(chǔ)合同提出相關(guān)的抗辯② 一份文書是獨(dú)立保函還是傳統(tǒng)保函取決于對還款保函中書面條款的解釋。在Wuhan案中[2012，EWCA Civ 1629]，Longmore法官贊同一種被稱為“Paget的推定”的指導(dǎo)。如果還款保函的文書：(1)涉及不同法域間的基礎(chǔ)交易關(guān)系；(2)由銀行簽發(fā)；(3)包含有“已經(jīng)要求”即付款的保證(不考慮其中是否書寫了“第一個和/或”的字樣)；(4)不包含排除或者限制保證人可獲得的辯護(hù)；則這種還款保函將始終被解釋為一種獨(dú)立保函。參見Mark Davis：Refund Guarantees，Informa Law2014年出版：第31頁。。只有在存在明顯的欺詐行為而且作為保證人的銀行知道了這一事實(shí)的情況下，保證人才能拒絕履行保證義務(wù)。[4]

被告則堅(jiān)持以下主張：(1)本案中的還款保函并不是一種獨(dú)立保函。如果是這樣的話，被告將能夠提出基于基礎(chǔ)合同的相關(guān)抗辯。被告認(rèn)為，保證已經(jīng)消滅，原因是主要債務(wù)人發(fā)生了改變(“義務(wù)的承受”)。(2)當(dāng)建造方將其作為船舶建造者的承包商地位轉(zhuǎn)移給了Sunwoo Merchant海運(yùn)有限公司，返還預(yù)付款的主要債務(wù)人就從建造方變成了Sunwoo Merchant海運(yùn)有限公司(“因義務(wù)的承受而免責(zé)”)。(3)根據(jù)《韓國民法典》第459條的規(guī)定，保證人的債務(wù)因發(fā)生債務(wù)的受領(lǐng)而消滅。當(dāng)建造船舶的債務(wù)由Sunwoo公司承擔(dān)時，根據(jù)《韓國民法典》，作為保證人的被告的義務(wù)也就消滅了。被告人還主張稱，作為前買方的Sun-Woo Merchant海運(yùn)有限公司是這艘船舶的真正所有人，享有返還預(yù)付款的權(quán)利。同時，Sun-Woo Merchant海運(yùn)有限公司也取代了建造方的地位，成為償還預(yù)付款的債務(wù)人。(4)在本案中，同一主體既是索賠人又是義務(wù)人，該權(quán)利因混同而消滅③ 參見《韓國民法典》第507條。，并且當(dāng)主債務(wù)(主要責(zé)任)消滅時，保證人的債務(wù)(次要責(zé)任)也將一同消滅，這是由韓國法下關(guān)于保證的相關(guān)法律性質(zhì)導(dǎo)致的。

然而，韓國最高法院判決認(rèn)為，本案中的還款保函是一種“不可撤銷的和無條件的”保函，因此在英國法下，這個還款保函是一種獨(dú)立保函。由此，被告不能基于基礎(chǔ)合同提出相關(guān)的抗辯。被告的所有請求都在基礎(chǔ)合同范圍內(nèi)。綜上，本案的被告不能向原告提出相應(yīng)的抗辯。

四、還款保函和買方權(quán)利的濫用

(一)案情① 參見韓國最高法院案件2015.7.9.判決書目錄No.2014da6442。

作為買方的A與作為船舶建造方的B簽訂了一份船舶建造合同。該合同的準(zhǔn)據(jù)法是韓國的法律。A將要分幾次給B支付預(yù)付款，但在船舶建造合同沒有按期履行的情況下，預(yù)付款將由B返還給A。A作為受益方從銀行處獲得了一份還款保函，并聲明這份保函是不可撤銷的和無條件的(韓國準(zhǔn)據(jù)法)。只有當(dāng)書面聲明顯示A向B要求返還預(yù)付款而B未能返還時，還款保函中的支付條款才能被啟動，除非與合同的解除或者預(yù)付款的返還相關(guān)的問題被提請了仲裁。

B在2009年10月時解除了這份合同，宣稱A并沒有按時分期支付預(yù)付款項(xiàng)。作為本案中原告的A，同樣也解除了這份合同，原因是作為被告的B違約，并且未履行向C要求返還預(yù)付款項(xiàng)的義務(wù)。在B拒絕償付預(yù)付款后，很快，A向C提出了償付預(yù)付款的請求。

C抗辯稱，A基于還款保函提出的還款的請求是一種權(quán)利的濫用，因?yàn)檫@份合同已經(jīng)由于A沒有支付分期預(yù)付款而被解除。而另一方面，A則抗辯稱B解除該合同的行為是違法的，原因是B請求預(yù)付款僅以獲得金錢為目的，B并沒有任何建造這艘船舶的意圖或者行為能力。A進(jìn)一步宣稱自己解除合同的行為是適當(dāng)?shù)?，而且解除合同是啟動還款保函中退還預(yù)付款的要件之一。

(二)韓國最高法院的判決

如果銀行承諾只有當(dāng)付款通知單與付款要求和所呈遞的擔(dān)保函中的書面要求一致時才立即支付所擔(dān)保的款項(xiàng)，而基礎(chǔ)合同中存在的任何成為保證合同基礎(chǔ)的情況都不予考慮，則這是一份獨(dú)立的銀行保函(見索即付保函)，這份銀行保函與主債務(wù)人和債權(quán)人(受益人)之間存在的基礎(chǔ)關(guān)系是分開的，因此保證人不能基于基礎(chǔ)合同中存在的辯護(hù)理由來向受益人抗辯。當(dāng)保證人收到還款的要求時，其返還預(yù)付款的無條件義務(wù)就產(chǎn)生了。支付所擔(dān)保的款項(xiàng)的義務(wù)與主債務(wù)人(債權(quán)人)是否有義務(wù)向受益人償付欠款無關(guān)。

然而，即使是在獨(dú)立保函的情況下，不允許濫用權(quán)利的原則也并不完全被排除適用。當(dāng)作為債權(quán)人的受益人試圖去向保證人要求退款時，在受益人不對主債務(wù)人享有任何權(quán)利的事實(shí)非常客觀和明確的情況下，這種退款要求不能被強(qiáng)制執(zhí)行，因?yàn)檫@是受益人對權(quán)利的濫用。盡管如此，只有在受益人濫用權(quán)利的事實(shí)是毋庸置疑的情況下，保證人在受益人要求返還所擔(dān)保的款項(xiàng)時拒絕償付的行為才被允許，這是考慮到了獨(dú)立保函的特性與基礎(chǔ)合同中的因果關(guān)系相分離的原因。

當(dāng)受益人要求所擔(dān)保的款項(xiàng)時，B解除合同的行為是否合法已經(jīng)在破產(chǎn)預(yù)防程序(the rehabilitation proceeding)中爭議了一年且以無任何結(jié)果而告終解除行為，這也就意味著受益人的要求不是在一個客觀明確的情況下。然而，下級法院卻判決這是受益人對權(quán)利的濫用。本法院判決將此案發(fā)回下級法院重審。

(三)評論

在船舶建造合同中，買方通常會在實(shí)際交船之前支付該船舶的相當(dāng)一部分價(jià)款。而買方為了保護(hù)這筆預(yù)付款，就會要求造船廠提供擔(dān)保。憑借還款保函，在買方因合理理由例如造船廠破產(chǎn)而終止合同時，為建造方提供擔(dān)保的銀行就要承擔(dān)這一責(zé)任，即當(dāng)造船廠沒有能力退還買方支付的預(yù)付款時，作為保證人的銀行將代表造船廠退還那些預(yù)付款。

在還款保函中有三方當(dāng)事人：主要債務(wù)人，債權(quán)人(受益人)和保證人。當(dāng)獨(dú)立的或見索即付的保函被開出，那么基礎(chǔ)合同就徹底地與還款保函脫離關(guān)系了。在韓國法項(xiàng)下濫用權(quán)利被視為違法行為，不能被強(qiáng)制執(zhí)行。

在本案中，造船廠和保證人主張稱債權(quán)人(受益人)提出要求所擔(dān)?？铐?xiàng)的請求是對權(quán)利的濫用，因?yàn)榇敖ㄔ旌贤呀?jīng)因?yàn)閭鶛?quán)人沒有按時支付分期預(yù)付款項(xiàng)而被解除了。關(guān)于造船廠解除該合同的行為是否合法展開了超過一年的爭論。韓國最高法院認(rèn)為，關(guān)于破產(chǎn)預(yù)防程序中的這一解除行為的合法性問題仍然存在爭論，因此應(yīng)當(dāng)作出這樣的解釋：受益人提出要求的行為不能被視為客觀明顯地濫用權(quán)利，而只有在受益人濫用權(quán)利時保證人才被允許拒絕還款保函。

韓國最高法院判決稱，法庭在判決存在權(quán)利的濫用時應(yīng)當(dāng)將請求保證人償付的時間作為判決的基礎(chǔ)。因此，受益人在請求保證人償付之前作出的行為在本案中應(yīng)當(dāng)不予考慮。這是獨(dú)立保函反映出的特性所造成的結(jié)果。在還款保函是一種獨(dú)立保函的情況下，作為買方的船舶所有人可能很容易地從作為保證人的銀行處獲得被擔(dān)保的款項(xiàng)。該銀行在償付了所擔(dān)保的款項(xiàng)后，可能會試圖向作為主要債務(wù)人的造船廠行使追索權(quán)。如果還款保函的要求是由于造船廠的破產(chǎn)或者其糟糕的財(cái)務(wù)狀況而被啟動，那么該銀行可能在通過造船廠實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利途徑上存在困難。該銀行可能需要通過買保險(xiǎn)來保護(hù)自己的利益。

此案正在等待下級法院作出新的判決。

五、新的法律的制定

(一)關(guān)于“世越號”事故中受害者賠償?shù)奶貏e法

2014年4月16日發(fā)生了韓國歷史上最為嚴(yán)重的客運(yùn)渡輪事故。這起事故的起因仍在調(diào)查中。針對受害者家屬的賠償程序可能會非常復(fù)雜和耗時。這次事故的起因是在甲板上裝載太多貨物卻并未在甲板以下的壓載水艙內(nèi)裝載足夠的壓載水而導(dǎo)致客運(yùn)渡輪失去穩(wěn)性。政府機(jī)構(gòu)允許該渡輪在積載不良、穩(wěn)定性差的情況下出航可能也是造成這起事故的部分原因。受害者家屬指稱如果韓國海岸警衛(wèi)隊(duì)曾采取了適當(dāng)?shù)男袆?，被困在該渡輪中的旅客就有可能獲救生還。因此作為承運(yùn)人的Chunghaejin海運(yùn)公司，作為韓國政府在船舶安全運(yùn)行方面代理人的韓國航運(yùn)協(xié)會以及韓國海岸警衛(wèi)隊(duì)可能作為賠償訴訟中的共同侵權(quán)行為人而成為被告。

為了盡早給予受害者賠償，韓國國會在2014年11月通過了旨在賠償受害者損失的特別法① 這項(xiàng)法律于2015年3月29日生效。。根據(jù)這一法律，受害者的家屬有權(quán)向韓國政府要求賠償金。在韓國政府支付賠償金之后，便從受害者處獲得了針對可能被告的代位求償權(quán)，這些可能的被告包括作為承運(yùn)人的Chunghaejin海運(yùn)公司，韓國海運(yùn)協(xié)會以及韓國海岸警衛(wèi)隊(duì)。受害者家屬有在依據(jù)特別法訴訟和依據(jù)普通法訴訟二者中進(jìn)行選擇的自由。到2015年9月30日，申請的截止日期已過。只有63%的受害者家屬依照特別法申請韓國政府解決② 304名死亡或者失蹤的受害人的193位家屬，以及157名生還旅客中的135人申請依據(jù)這一特別法進(jìn)行賠償。。

這種特殊方案的適用并不是首例。在2007年的“河北精神號”油污案件中，韓國國會也通過了一個旨在賠償受害者損失的特別法。在這個方案中，受害者被允許得到完全賠償，而在其他情況下由于船東的責(zé)任限制，完全賠償是不被允許的。

(二)關(guān)于旨在查明“世越號”事故原因的調(diào)查的特別法

在韓國行政管理體系中，韓國海事安全法庭是負(fù)責(zé)調(diào)查海上事故原因的權(quán)利機(jī)構(gòu)。韓國海事安全法庭實(shí)施調(diào)查并公開關(guān)于事故的調(diào)查結(jié)果。然而，有請求稱需要客觀的特殊機(jī)構(gòu)進(jìn)行進(jìn)一步的調(diào)查，原因是此次事故的起因據(jù)稱十分復(fù)雜，特別是政府的責(zé)任也被牽涉到此次事故當(dāng)中。經(jīng)過幾個月的討論之后，韓國國會于2015年1月12日通過了旨在調(diào)查“世越號”事故原因的特別法。這個調(diào)查委員會由執(zhí)政黨、在野黨和最高法院推薦的17名成員組成。委員會中并沒有包括海事專家。委員會實(shí)施調(diào)查的期限為一年，需要查明此次事故的起因并作出避免類似“世越號”事故再次發(fā)生的相關(guān)報(bào)告。委員會有權(quán)利要求檢察官辦公室向在本次事故中涉及犯罪的人提起公訴。本案的證人、相關(guān)人員有回應(yīng)該委員會要求的義務(wù)，他們要接受審訊，并被要求在委員會面前宣誓，因此如果他們的陳述有悖事實(shí)，將會受到偽證罪的控告。發(fā)言人提議韓國政府設(shè)立準(zhǔn)常設(shè)的特殊調(diào)查方案，例如在香港南丫四號撞船事故一案中，在此種情形下，特別調(diào)查可以在重大海事事故發(fā)生后立即啟動，這樣就不會浪費(fèi)用于查明事故真正原因的時間。

(三)修訂船舶安全相關(guān)法令

造成此次事故的原因之一是政府一方的管理不善。韓國政府將調(diào)查和監(jiān)督的權(quán)力授予了韓國海運(yùn)協(xié)會。然而，韓國海運(yùn)協(xié)會以所有的渡輪運(yùn)營商作為其成員。因而有指控稱韓國海運(yùn)協(xié)會并未嚴(yán)厲地監(jiān)管渡輪運(yùn)營商。事實(shí)上，韓國海運(yùn)協(xié)會并沒有在“世越號”出航前檢查其安全情況，故而“世越號”是在一個糟糕的航行條件下啟航的，這也導(dǎo)致了此次事故的發(fā)生。韓國政府決定將監(jiān)管權(quán)力從韓國海運(yùn)協(xié)會轉(zhuǎn)移到韓國安全管理合作機(jī)構(gòu)手中。韓國安全管理合作機(jī)構(gòu)也雇傭了大約30名有經(jīng)驗(yàn)的前海員作為其員工來幫助監(jiān)管韓國客運(yùn)渡輪的安全狀況。

(四)韓國海事法院的建立

與中國不同，韓國并沒有設(shè)立海事法院。要求建立韓國海事法院的運(yùn)動開始于2011年。2014年底，韓國海商法協(xié)會，韓國船東協(xié)會以及高麗大學(xué)海商法研究中心共同建立了一個旨在促進(jìn)建立韓國海事司法系統(tǒng)的委員會。2015年9月17日，該委員會舉辦了一次關(guān)于設(shè)立韓國海事法院的國際研討會。委員會決定海事法院將于2017年成立。

筆者曾做過一次旨在號召設(shè)立海事法院的演講。以下是筆者此次演講的總結(jié)。

第一，韓國的航運(yùn)企業(yè)和造船企業(yè)在逐步擴(kuò)展，因此對海事糾紛解決的要求也在提高。

第二，然而，在韓國法院內(nèi)解決的案件卻并沒有增加。與新加坡、香港、中國相比，韓國的海事律師人數(shù)(70人)以及海事法教授人數(shù)(5人)非常少。

第三，造成這種差距的原因之一是韓國缺少海事法院(韓國也沒有像新加坡海事仲裁院一樣的特殊的海事仲裁機(jī)構(gòu))。

第四，在第一審級中，韓國所有的地方法院都可以受理海事相關(guān)案件。然而，我們在首爾和釜山有三個特別部門，它們解決海事案件和其他案件。部門中的法官都是從有經(jīng)驗(yàn)的海事律師中選取的。

第五，在第二審級中，首爾高級法院有兩個針對國際交易的特殊部門。與海事相關(guān)的案件可以在這些部門中得到解決。然而，這些部門并不擁有對于海事事務(wù)的專屬管轄權(quán)。因此海事案件也可以由其他常設(shè)法院的法官受理。這些法官都是一些沒有受過訓(xùn)練的法官，他們?nèi)狈Ｊ骂I(lǐng)域的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。

第六，由于缺乏專門的海事法官或者海事法院，對照于英國、新加坡、香港的情況，韓國的海事專家對于韓國法院的依賴度相對較低。

第七，筆者想建議像中國一樣在首爾設(shè)立一個作為第一審級法院的海事法院。然而，這可能遭到來自于政府的反對，因?yàn)楦鶕?jù)具體情況尚無設(shè)立一個專門法院的能力。如果真是那樣，我們可以試著像香港一樣指派一名經(jīng)過特別訓(xùn)練的海事法官到各個地區(qū)法院(首爾、釜山以及仁川)當(dāng)中。

第八，我們需要時間去為接受海事法院或者海事法官的引導(dǎo)做準(zhǔn)備。我們應(yīng)當(dāng)在法學(xué)院中培養(yǎng)經(jīng)過充分訓(xùn)練的海事法官。而且我們也需要修訂相關(guān)法律和法規(guī)來建立海事法院。隨著時間的推移，我們將可以滿足接受一些有充分經(jīng)驗(yàn)的海事律師在幾個重要的地區(qū)法院中擔(dān)任海事法官的條件。

[1]Demise charter register[EB/OL].[2015-06-12].http://www.iomshipregistry.com/registration/part4.xml.

[2]DAVIS M.Bareboat charters[M].London：Informa Uk Ltd，2005：203.

[3]KIM In-hyeon.Korean maritime law update 2011—2012[J].Journal of Maritime Law and Commerce，2013，44(3)：373.

[4]SEO Young-hwa.Several discussions on shipbuilding contract[J].Korea Maritime Law Association Review，2010，32(1)：4.

Recent development of maritime law in South Korea during 2014—2015

In Hyeon KIM

(Law School，Korea University，Seoul 136-701，South Korea)

There were a series of developments in the field of maritime law in Korea during 2014—2015 driven by emerging cases and their decisions. The following issues have been clarified: The identification and application of the maritime lien under the bareboat charterparty depends on the law of flag state；the compulsory Korean law should be applied only when there are solely Korean factors involved in the contract and there shall not be a choice of law clause stipulating foreign laws；a refund guarantee is an “irrevocable and unconditional” guarantee. However, the problem relating to the abuse of buyer’s right in the refund guarantee is still controversial. Meanwhile, Korea enacted a new special law according to “Sewol Accident” and amended relevant ship safety-related acts, and decided to establish the maritime court in 2017.

the law of flag state；refund guarantee；the abuse of buyer’s right

2016-01-15

金在賢(1959-)，男，韓國全羅北道人，法學(xué)博士，高麗大學(xué)法學(xué)院教授，船長，E-mail：captainihkim@korea.ac.kr。

DF961.9

A

2096-028X(2016)01-0025-08

① 該文由大連海事大學(xué)法學(xué)院本科生吉雪萍翻譯，由大連海事大學(xué)法學(xué)院韓立新教授審校。

金在賢．2014—2015年韓國海商法的最新發(fā)展[J]．中國海商法研究，2016，27(1)：25-32