刑法保護機能擴張的立法范式——以《刑法修正案》(九)為例

馬長生，申　純

(1.湖南師范學院 法學院，長沙 410001；2.長沙理工大學 文法學院，長沙 410000)

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依法治國研究

刑法保護機能擴張的立法范式
——以《刑法修正案》(九)為例

馬長生1，申純2

(1.湖南師范學院 法學院，長沙 410001；2.長沙理工大學 文法學院，長沙 410000)

[摘要]學界對刑法保護機能的概念盡管在表述上不盡一致，但實質上應該是指刑法保護社會秩序的機能?！缎谭ㄐ拚浮?九)對刑法進行了較大幅度的修改，使刑法所調整與保護的社會關系在深度與廣度上均有一定的拓展，因此，這些修改很大程度上反映了刑法保護機能擴張的發(fā)展趨勢。刑法保護機能擴張的立法范式，主要包括共犯中的組織行為、幫助行為等共犯行為單獨設罪，預備行為單獨設罪，增加持有型犯罪，危害行為的擴張，作為義務來源的擴充，犯罪主體如身份犯、單位犯罪的擴充，犯罪對象的擴充，刑罰體系的調整等模式。研究刑法機能擴張的立法范式，有利于提高刑事立法的質量，有利于刑法學研究的深化。長期以來，學界對刑法保護機能的擴張在立法上的表現形式還缺乏系統(tǒng)的研究和歸類，而生產力的發(fā)展和生產關系的變化必然要求刑法適時做出適當的修改，但如何實現刑法保護機能與人權保障機能的均衡協(xié)調，使我國的刑事立法更加科學化，還是一個需要刑法學界認真思考、深入研究的新課題。

[關鍵詞]刑法保護機能；擴張；立法范式

通常認為，刑法的保護機能指的是刑法保護社會秩序的機能，因此又被稱為秩序保護機能。當然，也有學者稱之為社會保護機能或法益保護機能[1]。但筆者認為，刑法的保護機能源自對刑法秩序價值的追求，保護社會的說法過于籠統(tǒng)，而保護法益只是實現維持社會秩序穩(wěn)定的一種手段，因此，用秩序保護機能來概括更為恰當。從近年來我國刑法修訂的情況來看，刑法的社會保護機能總體上是呈擴張發(fā)展的趨勢，這種擴張真實地反應在我國刑事立法的實踐活動當中，無論是入罪門檻降低，刑法保護的前置，新的罪名的增設，都表明刑法所調整的社會關系無論是在深度還是廣度上都較過去有了拓展。

2015年8月29日，在歷經三次審議和多次修改后，《刑法修正案》(九)獲全國人大常委會第十六次會議表決通過。從本次通過的《刑法修正案》(九)的內容來看，仍然體現了刑法保護機能擴張的趨勢，對于刑法保護機能的擴張在立法上的表現方式，學界還缺乏系統(tǒng)的研究和歸類，本次《刑法修正案》(九)為進行此項研究提供了一個范本。

一、共犯行為單獨設罪

傳統(tǒng)刑法理論將犯罪分為共犯與正犯，刑法分則規(guī)定的罪名一般都是以單獨正犯為模型，對于其他為正犯提供幫助的行為一般都視為共同犯罪。但是，在司法實踐中認定共同犯罪，往往需要證明各犯罪人之間具有共同的故意，為取證增加了難度。另外在正犯的行為因不符合犯罪構成尚未構成犯罪的情況下，對組織者、參與者或其他提供幫助的行為人也就無法依據共同犯罪來處罰，因此，在刑法中出現了對組織、教唆或幫助等共犯行為在分則中單獨設置罪名的做法。

(一)組織行為正犯化

刑法中的組織行為的定性尚存在爭議，大致有兩種觀點。(1)實行行為等價說。這種觀點主要基于德日刑法中區(qū)分正犯與共犯的“行為支配理論”，認為“組織犯通過對實行犯的控制和支配，從而支配犯罪構成要件行為的施行，進而導致危害結果或危險狀態(tài)的產生”[2]。因此，組織行為與實行行為具有等價性。(2)共犯行為說。這種觀點又分為兩派。第一種觀點是特殊類型說。認為組織犯是一種特殊的共犯類型，僅存在于犯罪集團或聚眾犯罪當中。如有學者認為組織犯是“在犯罪集團或聚眾犯罪中起組織、策劃和指揮作用的”[3]。第二種觀點是一般共犯類型說，這種觀點認為屬于一般共犯行為，與教唆、幫助行為是并列關系，如有學者認為組織犯就是“組織、指揮他人犯罪的人”。

筆者認為，組織犯屬于一般共犯類型。我國刑法總則中雖然沒有明確規(guī)定組織犯這一共犯類型，但我們并不能據此否認組織犯的存在。事實上，中央人民政府法制委員會早在1950年制定的《中華人民共和國刑法大綱草案》就將共同犯罪人分為正犯、組織犯、教唆犯、幫助犯四類。1954年的《中華人民共和國刑法指導原則草案》(初稿)則改為組織犯、實行犯、教唆犯與幫助犯[4]。其后數次修訂的草案中也都出現了組織犯的概念，最后出臺的刑法典雖然沒有明確規(guī)定組織犯，但也將組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的定義為主犯。實際上，我國的刑法理論是從未回避過組織犯這一概念的。而且從我國犯罪活動的實際情況來看，確實存在著組織他人實施犯罪活動而本人沒有直接實行犯罪的情況，對此實踐中一般也是作為共同犯罪來處理的。除此以外，我國刑法分則也規(guī)定了大量的組織犯罪，對組織犯罪的行為可以直接按照分則中相應的罪名來進行處理。在國外，為了加大對恐怖主義犯罪的打擊力度，很多國家的刑事立法中除了規(guī)定如劫機、綁架人質、恐怖襲擊等恐怖活動罪以外，還單獨規(guī)定了組織、參與恐怖組織的犯罪，比如德國、奧地利刑法都有類似的規(guī)定，這樣規(guī)定的好處在于無須證明犯罪行為人在犯罪中具體所發(fā)揮的作用[5]。

我國1997年刑法在分則中曾規(guī)定了如組織、領導、參加恐怖組織罪；組織、策劃、實施分裂國家罪；組織、領導、參加黑社會性質組織罪；組織他人偷越國邊境罪等?！缎谭ㄐ拚浮?九)新增了組織考試舞弊罪，明確規(guī)定“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。

(二)幫助行為正犯化

幫助犯是相對于正犯而言的，屬于狹義的共犯。一般情況下，刑法對幫助犯不單獨定罪，而是按照共同犯罪的原則來進行處理，但在正犯的行為不構成犯罪的情況下，對幫助犯進行處理就難以實現，因此，刑法在分則中對部分幫助他人實施犯罪的行為進行了單獨定罪，這就是所謂的幫助行為正犯化。這就形成了幫助行為和正犯行為可以單獨構成不同的罪名，而不再按照共同犯罪來處理，從而提高訴訟效率，加大對這類犯罪的打擊力度，這種立法也被看作是刑法保護機能擴張的重要方式。

我國刑法對幫助行為單獨定罪的數量在不斷增加。比如，《刑法修正案》(九)增設了第287條之二，“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡儲存、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。隨著網絡技術的不斷發(fā)展，利用互聯(lián)網實施的犯罪越來越多，網絡服務商所提供的網絡服務為這些犯罪提供了便利條件。事實上，相當多的網絡服務商為了盈利，對于利用其服務所進行的犯罪行為并未進行嚴格審核，公訴機關要將網絡服務行為作為共犯來處理，也存在著難以證明其主觀上具有共同故意的訴訟障礙。本次刑法修正案將此類為網絡犯罪提供網絡服務的行為單獨定罪，加大了網絡服務商在提供網絡服務過程中的審核義務，對于治理網絡犯罪具有重大意義。

此外，基于類似的理由，《刑法修正案》(九)在刑法第284條之一的第二款也規(guī)定，“為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰”。將幫助他人組織作弊的行為單獨進行定罪，而不再作為組織作弊罪的共犯處理。

二、犯罪預備行為單獨設罪

對犯罪預備行為的定義，有從形式上進行定義的，比如我國刑法對犯罪預備的定義就是，“為了犯罪，準備工具、創(chuàng)造條件的是犯罪預備”。日本學者大冢仁也認為：“預備是指為實現某種犯罪采取謀議以外的方法實施的準備行為?！盵6]但這種形式上的定義并沒有說明預備行為與實行行為的真正區(qū)別，因此有必要從實質上進行定義，平野龍一就從實質角度將犯罪預備定義為“是未達著手實行的行為，是以實行犯罪為目的而實施的對完成犯罪起實質作用的行為……但是，這種行為必須對完成犯罪起實質作用，不具有這種程度的危險性的行為，不能說是預備”[7]。從實質的定義可以看出，預備行為相對于犯罪實行行為而言雖然也有明顯、現實的危險，但是缺乏對法益侵害的緊迫性。正因為如此，大陸刑法中通常不處罰預備犯，而且，刑法中對具體犯罪構成要件的規(guī)定也通常是以單獨實行的既遂犯為基本模式。比如，日本刑法在總則中就沒有對預備犯進行處罰的規(guī)定，只有對刑法分則明文規(guī)定的預備犯罪才進行處罰。但隨著刑法保護機能的擴張，對一些重大法益的保護，如果等犯罪進入到實行階段才以刑法介入干涉，可能已經無法及時阻止危害結果的出現，因此，刑法將一些犯罪預備行為單獨定罪，這實際上就是將A罪的犯罪預備行為獨立出來，作為B罪的犯罪實行行為，其目的是在于更好的實現對A罪所保護的法益的保護，這就是所謂的“預備行為實行化”。

這種立法例在日本和歐洲一些國家的刑法中并不鮮見，我國 《刑法修正案》(九)也采用了這種立法范式。為了打擊恐怖主義犯罪，增設第120條之二，“有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產：(一)為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的；(二)組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的；(三)為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡的；(四)為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的”。此外，為了打擊網絡犯罪，增設第287條之一，“利用信息網絡實施下列行為之一，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：(一)設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的；(二)發(fā)布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；(三)為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的”。這實質上是將實施恐怖活動犯罪以及網絡犯罪的預備行為單獨入罪，實現了刑法的提前介入。

三、持有型犯罪的增加

“持有”是并列于作為與不作為的一種行為類型。隨著刑法保護機能的擴張，持有型犯罪在刑法中的數量也不斷增加。主要原因是：

1.將持有特定危險物品的行為規(guī)定為犯罪有利于實現法益保護的前置。刑法所規(guī)定的持有型犯罪，一般都是針對持有特定的危險物品或違禁物品而言的，如槍支、彈藥、爆炸物、毒品、假幣等，行為人持有這些為法律所禁止私藏的物品，通常都是為了實施其他的犯罪行為，因此，對持有型犯罪的處罰可以防止后面其他犯罪的發(fā)生，正如邊沁所形容的那樣，“一個警惕性強的立法者就如同一個有謀略的將軍，仔細偵察敵人的所有情況，從而破壞和打爛敵人的計劃”，他認為對荷蘭傳聞的一種形狀如針的殺人工具制造、銷售和持有行為應作為謀殺罪的從行為予以處罰[8]。

2.持有型犯罪的設置，可以大大減輕檢控方的舉證責任，提高司法效率。比如，對持有假幣的行為人，檢控機關也許沒有相應的證據證明他偽造貨幣或者使用假幣，但是由于有了“持有假幣罪”的存在，完全可以依據這一罪名而對其定罪?！俺钟惺乾F存狀態(tài)，容易被證明，發(fā)現了事實就等于證明了事實。減輕證明責任，有助于增加刑法的威脅效用。”[9]

我國刑法中的持有型犯罪包括“私藏槍支、彈藥罪”“持有、使用假幣罪”“持有偽造的發(fā)票罪”“非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪”等。本次《刑法修正案》(九)為了加大對恐怖主義、極端主義犯罪的打擊力度，增加第120條之六，“明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。

四、危害行為的擴張

行為是犯罪的基石，沒有行為就沒有犯罪，這是近代以來刑法的一個基本準則。但是，從刑法的發(fā)展歷程來看，越來越多的人類活動正在逐漸被納入到刑法所規(guī)制的危害行為的范圍內。一方面，隨著社會的發(fā)展，越來越多新型的犯罪行為開始出現，這些犯罪行為嚴重危害著社會生活秩序，有必要動用刑法加以規(guī)制。另一方面，由于刑法保護機能的擴張發(fā)展，導致刑法中所要求的嚴重社會危害性的入罪門檻在事實上不斷降低，刑法中的危害行為的范疇也在不斷擴張。正是基于這兩方面的原因，《刑法修正案》(九)在保持刑法中原有罪名不變的前提下，對部分罪名的危害行為的范圍都進行了拓展，實現了刑法保護機能的擴張。比如，將危險駕駛罪的行為擴充到包括“嚴重超載、超速駕駛”和“違反安全管理規(guī)定運輸危險化學品”；將擾亂法庭秩序罪的行為擴充到包括“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人”“毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據”等行為。

五、作為義務來源的擴充

刑法中的行為包括作為與不作為，而刑事立法是以處罰作為犯為基本原型的，只有當行為人負有特定的作為義務而怠于履行并導致了危害后果時才可能構成不作為犯罪。因此，對作為義務的討論就成了認定不作為犯的重點。一般對作為義務的討論主要是從形式上的角度來開展的，這樣有利于貫徹罪刑法定原則，避免不作為犯處罰范圍的擴大。根據我國刑法理論通說的觀點，不作為犯的義務來源主要有：(1)法律明文規(guī)定的義務；(2)職務或業(yè)務上要求的義務；(3)法律行為引起的義務；(4)先行行為引起的義務。但是，隨著現代社會危險源的不斷增多，社會分工不斷細化，社會成員所承擔的義務也在不斷增加，導致刑法上的作為義務呈擴張化發(fā)展的趨勢。比如，德國刑法就規(guī)定了對見危不救的行為可以處以刑罰，這實際上就是將刑法上的作為義務擴大解釋為包括重大的道德義務在內，意大利、法國刑法中也有類似的規(guī)定。

從本次《刑法修正案》(九)的內容來看，我國刑法中成立不作為犯罪前提的作為義務的來源也是在不斷擴充，首先，針對網絡犯罪，規(guī)定“網絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網絡安全管理義務，經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；(三)致使刑事案件證據滅失，情節(jié)嚴重的；(四)有其他嚴重情節(jié)的”。其次，針對恐怖主義、極端主義犯罪，將刑法第311條修改為：“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機關向其調查有關情況、收集有關證據時，拒絕提供，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！?/p>

六、犯罪主體的擴充

(一)身份犯中“身份”的擴展

“刑法中的身份，指行為人所具有的影響定罪量刑的特定資格或人身狀況?！盵10]刑法將某些犯罪主體限定為具有特定身份的人，實際上是由于這些具有特定身份的人因其特殊身份而承擔了特殊的法律義務，法律對他具有不同于一般人的期待，如果他辜負了這種法律上的期待，則可能構成犯罪。“于特定行為下，是否具有可罰性，或影響刑罰之輕重，其核心部分，乃在于行為人有特殊義務之違反性?！盵11]在現代社會，由于社會分工的細化，每個人都承擔了其相應的社會責任，其中一部分義務就可能成為刑法上的義務或者期待，這也是刑法中身份犯的“身份”范疇不斷擴展的根本原因，這也體現出了刑法保護機能的擴張。

《刑法修正案》(九)有三處修改對刑法中的“身份”進行了擴充規(guī)定。其一，針對現實中很多危險駕駛行為，尤其是校車、客運車輛超載，危險化學品運輸車輛違規(guī)運載等行為，駕駛員往往是受到車輛所有人、管理人的指示，因此有必要將刑法當中的危險駕駛罪的犯罪主體從車輛駕駛員擴展到包括機動車所有人、管理人。其二，原來刑法中的“出售、非法提供公民個人信息罪”的主體僅限于國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，但事實上，該條規(guī)定并未起到有效保護公民個人信息的作用，個人信息泄露的情形愈演愈烈，因此，本次修正案將本罪的主體擴充到一般主體。其三，之前刑法中的“虐待罪”的主體僅限于“家庭成員”，對于實踐中出現的養(yǎng)老院、幼兒園的看護人員虐待作為看護對象的老人、未成年人的行為無法以虐待罪定罪，本次修訂，將虐待罪的犯罪主體擴充到包括對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責的人。

(二)單位犯罪的增加

近年來，我國單位犯罪呈多發(fā)趨勢，而且由原來主要發(fā)生在經濟犯罪領域逐步向其他犯罪領域擴展。特別值得注意的是由單位實施的公害犯罪頻發(fā)，如“三聚氰胺毒奶粉案”“河南平頂山煤礦瓦斯爆炸事故”“福建紫金礦業(yè)銅酸水滲漏事故”等事件便是典例。為了應對這一局面，刑法對單位犯罪的規(guī)定也在逐漸增加，《刑法修正案》(九)也延續(xù)了這一立法趨勢，大量增加了刑法中的單位犯罪。據筆者統(tǒng)計，本次修正案共增加單位犯罪十個，至此，單位也可以構成“虐待罪”“生產、銷售竊聽竊照專用器材罪”“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”“虛假訴訟罪”“泄露案件信息罪”“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”等罪名。

七、犯罪對象的擴充

犯罪對象是指刑法分則條文規(guī)定的犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或者具體物[12]。犯罪對象通常表現為行為所侵害的法益的載體，因此，犯罪對象的擴充，也意味著刑法所保護的法益的范圍的擴大。隨著我國經濟與社會的發(fā)展，需要刑法保護的法益范圍適當擴大乃在所必然。據此，《刑法修正案》(九)擴大了部分犯罪的犯罪對象的范圍。

比如，針對近年來社會上出現的對同性實施的性侵害犯罪，由于之前刑法中的強制猥褻婦女罪的犯罪對象僅限于婦女，無法適用于此類行為，因此《刑法修正案》(九)將本罪名修改為強制猥褻罪，犯罪對象由“婦女”改為“他人”，以適應司法實踐的需要。

出于類似的理由，《刑法修正案》(九)將刑法第302條盜竊、侮辱尸體罪改為盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪”，將本罪的犯罪對象由“尸體”擴充到“尸體、尸骨、骨灰”。

八、刑罰體系的調整

刑法保護機能擴張在立法上的另一重要方式在于對刑罰的調整，刑罰具有預防犯罪的目的，刑罰的犯罪預防機能本身就是實現刑法保護機能的重要方式。《刑法修正案》(九)對于刑罰體系也有較大調整，其中體現了刑法保護機能擴張的方式主要有：

(一)加重部分犯罪的法定刑

刑罰的一般預防的目的很大程度上是通過刑罰的威懾作用來實現的，因此，加重某些犯罪的法定刑可以對這類犯罪收到最直接的預防效果。《刑罰修正案》(九)主要加重了幾類近年來發(fā)生較多，社會危害性較大，群眾意見較大的犯罪的法定刑。

1.加重組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪的法定刑。會道門、邪教組織近年來有死灰復燃的趨勢，利用會道門、邪教組織實施的犯罪也屢見不鮮。2014年，邪教組織“全能神”教徒實施的山東省招遠市“5·28 ”麥當勞快餐店命案再次引發(fā)了社會的強烈憤慨?！缎谭ㄐ拚浮?九)將刑法第300條組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪的法定最高刑由之前的有期徒刑提高至無期徒刑，同時規(guī)定，對于組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女，詐騙財物的，應當以數罪并罰的規(guī)定處罰。

2.加重對拒不執(zhí)行判決、裁定罪的法定最高刑。刑法在這次修訂前對拒不執(zhí)行判決、裁定罪的法定最高刑為三年有期徒刑，對此類犯罪行為起不到有效的威懾作用，以致執(zhí)行難成為影響司法權威和法院公信力的老大難問題。為了解決這一問題，《刑法修正案》(九)將刑法第313條拒不執(zhí)行判決、裁定罪的法定最高刑提升至七年有期徒刑。

3.對判處死緩的重大貪污受賄犯罪可執(zhí)行終身監(jiān)禁刑。長期以來，對貪污、受賄犯罪在刑罰執(zhí)行過程中減刑幅度過大，減刑、假釋適用較寬松的問題一直飽受詬病。為了加大對貪污受賄犯罪的打擊力度，《刑罰修正案》(九)規(guī)定，對于因貪污受賄數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。

(二)對部分罪名增設罰金刑

罰金刑是法院判處犯罪人向國家繳納一定數額金錢的刑罰方法[13]。但由于罰金刑重罰不重教以及可能導致刑罰的不公平性(同樣數額的罰金對富人和窮人的意義是完全不同的)等原因，我國刑法中罰金刑的數量并不多。但事實上，對于某些貪利型犯罪或者需要較強經濟實力支持的犯罪活動，罰金刑無論從一般預防的角度還是從特殊預防的角度都可以起到重要的作用，《刑法修正案》(九)對刑罰體系調整的一個重要特色就是大量增加了罰金刑，比如對于恐怖主義、極端主義犯罪，普遍增設了罰金刑，從經濟源頭上遏制恐怖主義、極端主義的蔓延。此外，對于某些貪利型的犯罪，也增設了罰金刑，比如對非國家工作人員行賄罪、非法生產、銷售專用間諜器材或竊聽、竊照專用器材罪，組織考試舞弊罪，介紹賄賂罪等。

(三)增設職業(yè)禁止

《刑法修正案》(九)規(guī)定在刑法第37條之后增加一條，作為第37條之一：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為三年至五年?！边@是刑法首次明確作出職業(yè)禁止的規(guī)定，在一定時期內剝奪犯罪人從事某種職業(yè)的資格，屬于資格刑的一種。而且，明確規(guī)定是否適用職業(yè)禁止的一個重要依據在于預防再犯罪的需要，據此，法院可以通過禁止有再犯危險的犯罪人從事相關職業(yè)，更好地實現刑法的社會保護機能。

應當指出，刑法保護機能擴張的立法范式絕不僅限于以上列舉的這些方式，除此以外，立法者還經常會采用比如取消犯罪的定量因素，將結果犯設置為危險犯，取消某些消極的構成要件要素等方式，以達到降低入罪門檻，擴大犯罪圈的目的。

“馬克思主義告訴我們，刑法是上層建筑的一部分，它只能由經濟基礎決定并服務于經濟基礎，而經濟基礎是同生產力的一定發(fā)展階段相適應的占統(tǒng)治地位的生產關系的總和，因此，刑法只能服務于占統(tǒng)治地位的生產關系。”[14]在我國市場經濟不斷發(fā)展、生產力不斷大幅度提高的情況下，總會有新的問題不斷出現，從而要求刑法做出必要的修改，無論是廢除或者增加一些條文和罪名都是正常的。但是，不可否認的是，從近年來我國刑事立法的實踐來看，刑法保護機能呈擴張發(fā)展的趨勢是較為明顯的，那么，這種擴張的必要性如何，怎樣實現這種擴張同刑法的人權保障機能之間的均衡和協(xié)調，也就成了擺在立法者和刑法學者面前的一個不可回避的新課題。實際上，《刑法修正案》(九)取消了部分罪名的死刑，也體現了刑法人權保障機能的加強。

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〔責任編輯：張毫〕

On the legislation Paradigm of the Expansion of Protection Function of Criminal law——Take the "Criminal Law Amendment" (IX) as a Model

MA-Changsheng 1, SHEN-Chun 2

(CollegeofLaw,HunanNormalUniversityHunan,Changsha410001;2.ChangshaUniversityofScienceandLaw,Changsha410000)

Abstract：The concepts of the protection function of criminal law are interpreted differently in academic circles, but in fact it refers to the function of protecting of the social order. More substantial changes are made in "Criminal Law Amendment" (ix) to the Criminal Code, extending the social relations protected by criminal law both in the depth and breadth; therefore, these changes largely reflect the trends of expansion of function of protection of criminal law. The legislation paradigm of the expansion of protection function of criminal law includes setting up such a separate crime as complicity in organizational behavior and helping behavior, setting up such a separate crime as preparatory acts, adding the crime of illegal possession, expansion of harmful behavior and expansion of source of obligations, such subject of crime as status offence, expansion of unit crime, expansion of target of crime, but it is still a new project needed to be further researched and seriously considered for China's criminal law scholars as to how to achieve balanced and coordinated relation between protection function of criminal law and the function of safeguarding human rights, so that our criminal legislation can become more scientific.

Keywords:the protection function of criminal law; expansion; legislative paradigm

[中圖分類號]D90

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)01-0033-06

[作者簡介]馬長生(1944-)，男，山東莘縣人，榮譽教授，博士研究生導師，從事刑法學研究。

[基金項目]2015年湖南省教育廳科研優(yōu)秀青年項目“刑事法治與公眾規(guī)范意識引導研究”(15B016)

[收稿日期]2015-11-25

·刑法研究專題·