互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)中的法律問題研究
——以保險(xiǎn)合同的訂立為例

楊飛翔

華東政法大學(xué)，上?！?00042

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互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)中的法律問題研究
——以保險(xiǎn)合同的訂立為例

楊飛翔*

華東政法大學(xué)，上海200042

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，對(duì)保險(xiǎn)行業(yè)的傳統(tǒng)商業(yè)模式發(fā)生較大影響，尤其對(duì)保險(xiǎn)合同之訂立帶來極大便利。于此同時(shí)，電子保險(xiǎn)合同的訂立也因數(shù)據(jù)內(nèi)容電子化而產(chǎn)生一些新型問題，包括合同內(nèi)容保存、合同內(nèi)容修改等方面。其中影響較大的是如何認(rèn)定投保人資質(zhì)之問題，對(duì)此，應(yīng)回到行為能力制度之宗旨，賦予行為能力欠缺之人相應(yīng)保護(hù)。而經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)傳達(dá)訂立合同之意思表示，由于其發(fā)出與到達(dá)時(shí)間幾乎同時(shí)，難以適用《合同法》關(guān)于意思表示撤回之規(guī)定。而對(duì)于保險(xiǎn)合同訂立中告知義務(wù)及說明義務(wù)之履行，在新的合同訂立方式下，應(yīng)不斷加以改進(jìn)，以避免義務(wù)不履行之不利后果。

電子保險(xiǎn)合同；行為能力；意思表示；告知義務(wù)；說明義務(wù)

一、導(dǎo)言

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展給人類社會(huì)帶來了巨大的變革，傳統(tǒng)商業(yè)模式，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代面臨著巨大的機(jī)遇與挑戰(zhàn)。以保險(xiǎn)合同的訂立為例，涉及到合同當(dāng)事人主體資質(zhì)的認(rèn)定、要約與承諾的意思表示發(fā)出與到達(dá)、合同條款的內(nèi)容控制、合同效力的辨析以及合同的履行等多個(gè)方面。在上述諸多方面，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的保險(xiǎn)合同訂立，都對(duì)傳統(tǒng)的合同訂立方式產(chǎn)生較大沖擊：作為保險(xiǎn)人一方，難以對(duì)投保人的行為能力做出確切的判斷，對(duì)其是否滿足合同訂立的資質(zhì)，無法認(rèn)定；訂立合同的意思表示通過電子方式做出，其發(fā)出、到達(dá)以及意思表示瑕疵的認(rèn)定，與傳統(tǒng)意思表示理論存在一定的不同等等。諸如此類問題，是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代許多行業(yè)及商業(yè)模式所共同面臨的難題。

本文主要從法律規(guī)制的角度，圍繞保險(xiǎn)合同訂立的各個(gè)過程以及保險(xiǎn)合同的效力、相關(guān)爭(zhēng)議的解決，對(duì)在電子商務(wù)的環(huán)境下，保險(xiǎn)合同訂立的一些特殊屬性加以探討，并結(jié)合傳統(tǒng)民法關(guān)于合同訂立的基本理論，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)中保險(xiǎn)合同訂立的一些基本法律問題進(jìn)行分析、說明，以明確民法基本理論在電子商務(wù)環(huán)境下的適用及相應(yīng)的調(diào)整。

二、互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)合同的基本認(rèn)識(shí)

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的保險(xiǎn)合同，是屬于電子合同的一種，是通過網(wǎng)絡(luò)完成整個(gè)合同訂立過程的一種合同形式。電子合同作為一種新興合同類型，其定義仍未足夠確定、清晰。[1]本文無意于糾纏對(duì)電子合同定義的界定，本文所提及的“電子合同”是指“以電子數(shù)據(jù)交換的方式訂立的合同”。

由于合同訂立方式不同，與傳統(tǒng)的書面合同相比，通過電子合同的形式訂立保險(xiǎn)合同具有許多特點(diǎn)，這些特點(diǎn)為電子保險(xiǎn)合同帶來了新的法律問題。

(一)合同訂立的技術(shù)特征

1、合同訂立方式的網(wǎng)絡(luò)化

通過互聯(lián)網(wǎng)訂立電子保險(xiǎn)合同，大大節(jié)省了合同訂立的時(shí)間和空間成本，為雙方當(dāng)事人提供了極大的便利，提高了交易效率。同時(shí)，這種便捷的合同訂立方式，也帶來了相應(yīng)的負(fù)面影響，主要體現(xiàn)在對(duì)對(duì)方當(dāng)事人身份缺乏必要的認(rèn)識(shí)，尤其是保險(xiǎn)人一方對(duì)投保人的合同資質(zhì)難以認(rèn)定，無法辨認(rèn)其是否具備相應(yīng)的行為能力。

2、合同內(nèi)容的虛擬化

與傳統(tǒng)的書面合同相比，電子合同的所有合同內(nèi)容都是以電子數(shù)據(jù)的形式儲(chǔ)存在計(jì)算機(jī)或其他儲(chǔ)存介質(zhì)中。這雖然節(jié)省了合同訂立的成本，但也產(chǎn)生了一些新的弊端，首先，合同內(nèi)容數(shù)據(jù)虛擬化，作為證據(jù)具有一定程度的局限性。對(duì)于電子數(shù)據(jù)的證明力，法律有更高的要求；而電子數(shù)據(jù)受儲(chǔ)存介質(zhì)的影響很大，容易因設(shè)備故障而消失，不易保存。[2]其次，對(duì)于以電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)的合同，具有容易改動(dòng)的特征。在傳統(tǒng)的紙質(zhì)合同上，稍有變動(dòng)都容易留下痕跡，而在電子合同中，不漏痕跡的改動(dòng)合同內(nèi)容，在技術(shù)上并非難事。

3、合同成立的即時(shí)性

電子數(shù)據(jù)傳輸速度非?？欤诮柚ヂ?lián)網(wǎng)訂立保險(xiǎn)合同過程中，意思表示(要約與承諾)發(fā)出與到達(dá)時(shí)間非常迅速，二者往往是同時(shí)完成的。因此，傳統(tǒng)民法關(guān)于意思表示的理論，難以直接適用。例如，《合同法》規(guī)定的意思表示撤回制度，由于撤回之表示須在意思表示到達(dá)前或與之同時(shí)到達(dá)，在通過電子數(shù)據(jù)訂立合同情形，幾無可能。

此外，在電子合同中，合同簽署也有著不同的形式。電子合同的簽署需要符合一定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，如電子簽名或認(rèn)證。[3]

(二)電子保險(xiǎn)合同的法律特征

由于電子保險(xiǎn)合同存在上述技術(shù)上的特殊之處，由此也帶來了相應(yīng)的法律特征：

1、電子保險(xiǎn)合同的特殊要式性

保險(xiǎn)合同屬于要式合同，必須采用書面形式。對(duì)于電子保險(xiǎn)合同而言，合同文本并非以傳統(tǒng)紙質(zhì)文件呈現(xiàn)，而是以電子數(shù)據(jù)形式存在。對(duì)此，《合同法》以及《電子簽名法》明確規(guī)定了其效力。

2、合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)

傳統(tǒng)保險(xiǎn)合同多以格式條款的形式訂立，為了保護(hù)投保人的合法利益，《保險(xiǎn)法》對(duì)保險(xiǎn)人設(shè)定了免責(zé)條款之說明義務(wù)。在以紙質(zhì)形式訂立合同情形，此種說明義務(wù)之履行，較為簡(jiǎn)單；而在通過互聯(lián)網(wǎng)訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，說明義務(wù)之履行，并非易事；在此情形下，保險(xiǎn)人須通過其他技術(shù)手段，履行其說明義務(wù)，以使相應(yīng)條款發(fā)生法律效力。

3、對(duì)當(dāng)事人提出了更高的誠(chéng)信要求

與一般民事合同相比，保險(xiǎn)合同對(duì)當(dāng)事人的誠(chéng)實(shí)信用提出了更高的要求。由于網(wǎng)絡(luò)化、虛擬性的特征，電子保險(xiǎn)合同“在拓寬了開展保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的時(shí)間和空間范圍的同時(shí)，也拉開了服務(wù)提供者與其服務(wù)對(duì)象間的空間距離，與保險(xiǎn)合同的射幸性相生相伴的道德風(fēng)險(xiǎn)，也因而有了更大的空間”。[4]

三、互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)合同中主要存在的問題及其應(yīng)對(duì)

正是基于上述電子保險(xiǎn)合同訂立方式的特殊性以及因此所產(chǎn)生的法律上之特征，通過互聯(lián)網(wǎng)訂立保險(xiǎn)合同也存在著一些傳統(tǒng)合同所不具有的問題。對(duì)此，下文予以詳述。

(一)合同主體資質(zhì)的認(rèn)定

保險(xiǎn)合同的主體，指“保險(xiǎn)合同的參加者，包括保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人和保險(xiǎn)合同的關(guān)系人”；而保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人，是“依法訂立保險(xiǎn)合同并享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的利害關(guān)系人，包括投保人、保險(xiǎn)人”，保險(xiǎn)合同的關(guān)系是則為“被保險(xiǎn)人及受益人”。[5]

從合同的成立角度上看，保險(xiǎn)合同主體的資質(zhì)涉及到保險(xiǎn)人與投保人雙方。保險(xiǎn)人的資質(zhì)，受到法律及行政法規(guī)的限定，更多的是屬于公法上的問題，本文擬不展開論述；而投保人作為合同相對(duì)人，其主體資質(zhì)問題在于兩方面：行為能力與對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益。本文予以關(guān)注的是前者即投保人行為能力之欠缺。

電子保險(xiǎn)合同須滿足一般合同成立及生效要件。據(jù)此，保險(xiǎn)合同投保人須具備完全行為能力。對(duì)于合同相對(duì)人行為能力的判斷，在傳統(tǒng)的合同訂立方式中，相對(duì)容易進(jìn)行。而在虛擬化的互聯(lián)網(wǎng)中，要想辨認(rèn)相對(duì)人行為能力之有無，幾無可能。

從技術(shù)手段上來看，實(shí)名制似乎是一種可以有效解決問題的途徑。[6]拋開實(shí)名制可能會(huì)帶來個(gè)人隱私保護(hù)等問題不說，從現(xiàn)階段來看，全面、徹底的實(shí)名制，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)的可能性不高。

行為能力制度旨在保護(hù)行為能力不足之人，通過互聯(lián)網(wǎng)訂立保險(xiǎn)合同，與傳統(tǒng)合同訂立方式相比，行為能力不足之人地位并未有所不同。因此，在未成年人通過互聯(lián)網(wǎng)訂立電子保險(xiǎn)合同情形中，仍存在效力待定問題。

(二)合同的成立及生效：電子意思表示發(fā)出與到達(dá)

對(duì)于通過電子數(shù)據(jù)發(fā)送意思表示，其發(fā)出與到達(dá)時(shí)間，《合同法》與《電子簽名法》均有規(guī)定。據(jù)此規(guī)定，現(xiàn)行法對(duì)電子意思表示采到達(dá)生效主義。

具體到電子保險(xiǎn)合同情形，投保人通過互聯(lián)網(wǎng)訂立電子保險(xiǎn)合同的通常流程為：閱讀保險(xiǎn)條款——選擇投保計(jì)劃——填寫保險(xiǎn)信息(包括投保人、受益人信息等)——確認(rèn)投保信息——支付保費(fèi)——系統(tǒng)發(fā)送電子保單——完成投保。

對(duì)于電子保險(xiǎn)合同在何時(shí)成立，學(xué)者之間存在不同的觀點(diǎn)，主要有：①“收費(fèi)說”，該說認(rèn)為，保險(xiǎn)合同應(yīng)該自保險(xiǎn)人收到保費(fèi)時(shí)成立且生效；②“激活說”，該說認(rèn)為，投保人按照簽約步驟和操作流程完成操作過程，直到最終點(diǎn)擊“同意”鍵或者將自助保險(xiǎn)卡在互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)上激活時(shí)是保險(xiǎn)合同成立和生效標(biāo)志；③“本約說”，該說認(rèn)為，自助保險(xiǎn)卡的交易(購(gòu)卡交易)環(huán)節(jié)屬于訂立保險(xiǎn)合同的預(yù)約，而持卡人在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)施激活自助保險(xiǎn)卡才是訂立保險(xiǎn)合同的本約，則生成保險(xiǎn)單之時(shí)為保險(xiǎn)合同的成立和生效；④“買賣說”則認(rèn)為，購(gòu)買自助保險(xiǎn)卡屬于訂立買賣合同的行為，該買賣過程完成之時(shí)為保險(xiǎn)合同成立和生效的時(shí)間。[7]

投保人提交電子訂單后，意思表示即已發(fā)出且到達(dá)，合同本已成立生效；但從電子保險(xiǎn)合同交易實(shí)踐來看，即使投保人提交了訂單，在支付保費(fèi)前，仍可隨意取消訂單，就此而言，以支付保費(fèi)作為合同成立生效時(shí)間點(diǎn)，更為妥當(dāng)。因此，就電子保險(xiǎn)合同訂立而言，在完成保險(xiǎn)費(fèi)支付時(shí)，合同即已成立且生效。換言之，支付保費(fèi)可以看作是發(fā)出訂立電子保險(xiǎn)合同的要約，在支付成功時(shí)，要約即已到達(dá)且生效，同時(shí)保險(xiǎn)合同成立且生效。其中并不存在意思表示撤回、撤銷之可能。

當(dāng)然，在電子保險(xiǎn)合同的實(shí)踐中，保險(xiǎn)人一方往往會(huì)提供修改保單的機(jī)會(huì)，投保人可以通過互聯(lián)網(wǎng)修改保單信息；但這并非訂立保險(xiǎn)合同意思表示之撤回或撤銷，毋寧是保險(xiǎn)人給予投保人的任意修改變更權(quán)，二者性質(zhì)絕非等同。

(三)先合同義務(wù)的履行

保險(xiǎn)合同訂立的過程中，投保人的告知義務(wù)及保險(xiǎn)人的說明義務(wù)，對(duì)于合同的內(nèi)容以及相關(guān)條款的效力有著重要的意義。這一義務(wù)的履行，在傳統(tǒng)的保險(xiǎn)合同與電子保險(xiǎn)合同中，各有不同。

1、投保人的告知義務(wù)

就投保人的告知義務(wù)而言，投保對(duì)象的真實(shí)情況幾乎完全掌握在投保人一方，保險(xiǎn)人難以像傳統(tǒng)保險(xiǎn)合同訂立中一樣，對(duì)投保對(duì)象進(jìn)行一定的了解。而投保對(duì)象的真實(shí)狀況對(duì)保費(fèi)起重要作用，在投保人未履行告知義務(wù)時(shí)，須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

對(duì)此，為盡可能減少投保人不履行告知義務(wù)的可能性，保險(xiǎn)人可以從技術(shù)上加以完善，如在訂立電子保險(xiǎn)合同過程中，增加對(duì)保險(xiǎn)對(duì)象的圖文說明等。這不僅可以促使投保人履行其告知義務(wù)，還可以作為證據(jù)加以保存。不過，在這里也面臨著使投保人盡到告知義務(wù)與如何保護(hù)投保人隱私的沖突，這種沖突的本質(zhì)在于效率與安全的沖突，值得深入思考。[8]

2、保險(xiǎn)人的說明義務(wù)

同樣，由于保險(xiǎn)合同是以格式合同的形式呈現(xiàn)(電子保險(xiǎn)合同尤其如此)，對(duì)于其中的免責(zé)條款，法律賦予了保險(xiǎn)人嚴(yán)格的說明、提示義務(wù)。《保險(xiǎn)法》第17條明文規(guī)定的是須以書面形式加以說明。這一點(diǎn)在通過互聯(lián)網(wǎng)訂立保險(xiǎn)合同中，具有較為明顯的優(yōu)勢(shì)。如果說在傳統(tǒng)的保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)人對(duì)于自己是否盡到說明義務(wù)可能會(huì)發(fā)生舉證難的問題，那么在電子保險(xiǎn)合同中，所有的文件都可以較容易找出，舉證難度相對(duì)更小。

然而，反過來看，由于電子數(shù)據(jù)的容易被修改，而且修改后的內(nèi)容不會(huì)留下絲毫痕跡。從技術(shù)上看，保險(xiǎn)人一方占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位；如何保證保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)合同內(nèi)容進(jìn)行變動(dòng)，需要進(jìn)行深入的思考。當(dāng)然，這本質(zhì)上涉及到的是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)問題，并非法律問題，本文不予詳述。

四、結(jié)語

就保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展而言，傳統(tǒng)的保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展模式在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代得到了極大的釋放，借助互聯(lián)網(wǎng)的幫助，電子商務(wù)發(fā)展迅猛。電子保險(xiǎn)在此背景下應(yīng)運(yùn)而生，并得到了極大的發(fā)展。現(xiàn)象作為一種表象存在，其展現(xiàn)形式可能萬千；法律雖以社會(huì)現(xiàn)象為其調(diào)整對(duì)象，但絕非執(zhí)拗于現(xiàn)象本身，毋寧在于透過現(xiàn)象、揭穿事物本質(zhì)。就電子保險(xiǎn)合同訂立而言，其形式上可能迥然不同，但究其根本，仍處在意思表示、意思自治基礎(chǔ)之上。對(duì)其調(diào)整，絕無可能脫離于傳統(tǒng)民法關(guān)于意思表示、關(guān)于合同訂立之基本制度。當(dāng)然，對(duì)于具體的細(xì)節(jié)，新技術(shù)的引進(jìn)當(dāng)然會(huì)使之產(chǎn)生變化，這需要在處理新事物引起的新型糾紛中，既要把握住制度的本質(zhì)特征，也應(yīng)對(duì)新類型給予充分關(guān)注。如此，方能在順應(yīng)社會(huì)發(fā)展的同時(shí)，不斷充實(shí)法律制度內(nèi)容，使舊制度煥發(fā)出新生命。

[1]關(guān)永宏.電子商務(wù)法[M].華南理工大學(xué)出版社，2003.39.

[2]樊文.眼見未必為實(shí)——網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的深層問題[J].中國(guó)司法，2007(6).

[3]李元華.論電子合同交易原理——兼論電子合同監(jiān)管[J].南方論叢，2005(3).

[4]齊愛民等.網(wǎng)絡(luò)金融法原理與國(guó)際規(guī)則[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2004：221.

[5]李玉泉著.保險(xiǎn)法[M].北京：法律出版社，2003：119.

[6]工信部.2010年年底前將推進(jìn)手機(jī)實(shí)名制立法[EB/OL].http：//tech.qq.com/a/20100901/000213.htm，2015-09-14.

[7]賈林青.互聯(lián)網(wǎng)金融對(duì)保險(xiǎn)合同制度適用的影響[J].保險(xiǎn)研究，2014(11).

[8]孫積祿.投保人告知義務(wù)研究[J].政法論壇，2003(3).

楊飛翔(1979-)，男，江蘇泗洪人，華東政法大學(xué)，2013級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)博士生，上海市君悅律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，美國(guó)西北大學(xué)(Northwestern University)ALLM，研究方向：公司法。

D922.284

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1006-0049-(2016)20-0008-02