論公司章程自由與限制之界限*

周 幗

1.三江學院，江蘇 南京 210012；2.南京大學，江蘇 南京 210093

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論公司章程自由與限制之界限*

周 幗1,2

1.三江學院，江蘇 南京 210012；2.南京大學，江蘇 南京 210093

長期以來，公司章程自由與限制的界限的確定主要基于規(guī)則形式的不同。這種方法并未觸及公司章程自由與限制邊界的界定實質。公司章程的自由與限制實質體現了公司自治和國家強制之間的利益平衡。我們可以從公司調整的相關主體的利益出發(fā)，以利益作為公司章程自由與限制邊界的實質劃分標準，在此基礎上結合形式標準予以輔助，從而使公司章程的自治功能依法得到有效發(fā)揮，以解決司法實踐中的相關問題。

公司；章程；自由；限制；界限

公司章程是公司的自治憲章，不得違反國家強行法和社會公序良俗。這是公司章程自由與限制應遵循的基本原則，體現了公司章程與公司法的界限問題，實則為公司章程的自由與限制的界限問題。這既是公司法實踐中爭議的焦點問題，又是一個較難解決的理論問題。本文結合公司章程自由與限制之界定的通說，以利益為切入點，著力探討公司章程的自由與限制的界限問題。

一、公司章程自由與限制界限之規(guī)則視角

從形式上看，通常將公司法規(guī)范性質的認定作為公司章程自由與限制的界限確定的前提和基礎。此方面的通說主要基于規(guī)則視角。

(一)大陸法系國家的兩分法

大陸法系國家的學者通常將公司法規(guī)范分為任意性規(guī)范和強制性規(guī)范，這種分類側重于規(guī)則形式的不同。二者的分類標準是主體是否可以通過自由的意思排除法律規(guī)范的適用。主體依其意思表示而變更適用或拒絕適用的規(guī)范為任意性規(guī)范。其充分體現了當事人的意思自治，著眼點在于個人的自由價值。任意性規(guī)范以確認適用還是排除適用為標準，可以再分為可選擇適用的任意性規(guī)范和可排除適用的任意性規(guī)范。前者只對選擇適用該規(guī)范的主體適用，后者當事人可依其意思表示排除其適用。反之，就是強制性規(guī)范，對該規(guī)范當事人不得依其意思表示變更或拒絕適用，它體現了國家干預的立法態(tài)度。強制性規(guī)范又可以細分為兩種：規(guī)定當事人積極義務的強制性規(guī)范和規(guī)定當事人消極義務的強制性規(guī)范。前者通常表述為“應當……”或者“必須……”，后者通常表述為“不得……”。總之，當事人約定優(yōu)于法律規(guī)定是任意性規(guī)范的特點，法律規(guī)定優(yōu)于當事人約定是強制性規(guī)范的特點。通常，我們可以從文字表述上對任意性規(guī)范和強制性規(guī)范進行區(qū)分。

(二)英美法系國家的三分法

對公司法的規(guī)則進行系統分類，且影響較為深遠的，以美國的愛森伯格為代表。在《公司法的結構》中，根據公司法調整對象的不同，愛森伯格將公司法規(guī)則分為結構性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則。結構性規(guī)則致力于公司治理架構的形成，主要規(guī)范權力的配置和行使條件。公司法中有關股東會、董事會、監(jiān)事會等機關的設置、職權等規(guī)定都具備此種規(guī)則的性質。股東對公司資產及盈余的分配事項屬于分配性規(guī)則。信義性規(guī)則以規(guī)范董事、經理和控制股東的義務為主。

按照規(guī)則表現形式的不同，愛森伯格將公司法規(guī)則分為賦權型規(guī)則、補充型規(guī)則和強制型規(guī)則。賦權型規(guī)則賦予當事人一種權利和利益，當事人可以依照特定方式采納規(guī)范。常見的表述如“可以”、“由公司章程規(guī)定”等。補充型規(guī)則規(guī)范特定的問題，除非公司參與者明確采納其他規(guī)則。常見的詞句有“公司章程另有規(guī)定的除外”、“全體股東約定……的除外”。強制型規(guī)則公司參與者不得予以變更。凡包含“不得”、“應當”、“必須”等詞句的規(guī)則，為強制性規(guī)則。這種分類與大陸法系國家的兩分法類似。

二、公司章程自由與限制界限之規(guī)則視角的評析

學者們的視角不同，得出的結論也不盡相同。但無論是大陸法系的兩分法，還是英美法系的三分法都有異曲同工之處。他們主要是從公司類型和公司規(guī)范類型兩方面對公司法規(guī)范進行分類和界定。將公司法規(guī)范區(qū)分為強制性規(guī)則和任意性規(guī)則雖然有些機械思維模式，但它具有一定的合理性。上述通說為我們界定公司章程的自由與限制界限提供了一個基本方法。這種對公司章程內容進行的類型化分析現實意義重大，它有助于我們深入理解公司章程條款所蘊含的法理基礎，為司法實踐中對公司章程條款效力的認定提供一定的指導。

蔣大興在其著作《公司法的展開與判例》中，對這一問題提出了獨到見解。他認為，強制性規(guī)則不能僅以其表象性標志進行判斷；強行性規(guī)則也應當像任意性規(guī)則一樣進行細分。我們在解釋、判斷司法規(guī)則的強制性本質時，只宜將那些損及某一司法根本制度、體系乃至社會根本價值的規(guī)則定位為強行法。

在公司法諸多規(guī)范中，想在強制性規(guī)范與任意性規(guī)范之間確定一條涇渭分明的界限實非易事。對一些規(guī)范用語明顯的規(guī)范而言，其強制性或任意性容易判斷。而對一些表述模糊的規(guī)范用語，其強制性或任意性并不容易判斷，這種性質模糊的規(guī)范在公司法中為數不少。就此而言，上述方法有其固有的局限性，并未觸及公司章程自由與限制邊界的界定本質。在公司章程中哪些是章程制定者可自由決定的事項，哪些是國家需要干預的事項？如果僅從公司類別、規(guī)則表述的視角予以判定并不充分。

三、公司章程自由與限制之界定標準

我們可以以公司法所保護的利益為劃分的實質標準，結合相應的形式標準來確定公司章程自由與限制的界限，從而使公司章程的自治功能依法得到充分發(fā)揮。

(一)公司章程自由與限制之實質標準

公司是現代社會中占據主導地位的企業(yè)組織形態(tài)。公司的內部和外部分布著不同的利益主體——國家、股東、董事、監(jiān)事、高管、公司債權人、公司職工等，交織著各種不同的利益關系。這些利益關系需要相應的法律規(guī)范予以調整。公司法與公司章程在其中扮演著重要角色。它們的任務就是把利益轉化成權利和義務，合理地確定權利和義務的界限，實質是對利益的確認、界定及分配。我國公司法中對公司章程內容的規(guī)定比較原則，主要列舉了絕對必要記載事項。這些不利于對公司章程自由與限制的把握。我們在判定公司章程的自由和限制時應當以公司法保護的利益為基礎，做出準確的判斷。對只關系到股東本身、公司本身利益，與第三人利益和公共利益無涉的事項，多為公司內部事務，宜屬公司章程自由的范疇，公司法應充分保護公司章程的自治權。對不僅關系到股東本身、公司本身的利益，而且與第三人利益和公共利益密切相關的利益事項，出于保護第三人利益和社會公共利益的考慮，宜屬公司章程限制的范疇，這些事項應設置為強制性規(guī)范，以維護交易秩序和交易安全。

(二)公司章程自由與限制之形式標準

我們在確定公司章程的自由和限制的界限時，在利益維度的基礎上可以結合公司章程自由與限制之形式標準做出判斷。

第一，公司章程規(guī)范的記載事項類別不同，公司章程的自由與限制的程度不同。絕對必要記載事項必須記載，自由度最弱，當事人對此無權選擇。相對必要記載事項自由度較大，記載與否當事人可自由選擇。任意記載事項自由度最大，公司章程對該類事項享有充分的自治空間。公司章程中的任意性規(guī)范一般不涉及與外部第三人的利益沖突，體現了國家對當事人意思自治的尊重、對個人自由價值的保護。公司章程中的強制性規(guī)范體現了國家對公共利益和公司宏觀上的整體運作效率和公平的通盤考慮，兼顧自由價值和社會公益。

第二，公司類別不同，公司章程的自由與限制的程度不同。有限責任公司股東人數較少，具有一定的人合性和封閉性，股東大多直接參與公司的經營管理，股東與管理層之間不存在信息不對稱問題，股東意志能得到順暢的實現，股東的真實意思在公司章程中得以充分反映，賦予公司章程更多的自由有利于實現股東的利益和追求。因此，有必要給與有限責任公司章程較大的自由。股份有限公司股東人數眾多，股權相對分散，公司具有資合性和開放性，公司所有權與經營權嚴格分離，公司的控制權掌握在管理層手中，股東與經營管理層之間存在嚴重的信息不對稱，有必要對公司章程進行更多的限制，以保護社會公眾股東的利益。因此，和有限責任公司章程相比，股份有限公司章程的自由度略小。在公司章程的自由上，基于有限責任公司中的國有獨資公司和一人有限公司的特殊性，《公司法》對其公司章程的管制要強于一般的有限責任公司。股份有限公司中的上市公司股東人數眾多，股權高度分散，為了維護經濟秩序和公共利益，上市公司章程的自由要弱于一般的股份有限公司。

第三，公司的設立方式不同，公司章程的自由與限制的程度不同。有限責任公司只能發(fā)起設立，股份有限公司還可以采取募集設立的方式。在股份公司募集設立時，由于涉及到向社會公開募股，對公眾利益影響較大，公司法對募集設立公司的章程的限制相對要強一些。

總之，公司章程自由與限制的界限確定，其標準應是全方位、多視角的。我們可以從公司調整的相關主體的利益出發(fā)，以利益作為公司章程自由與限制界限的實質劃分標準，在此基礎上可以結合形式標準予以具體判斷。公司章程不僅表現為自由，國家的強制意志也滲透其中。只有準確深刻認識兩者的關系，才能更好地維護股東利益，更好地維護社會公共利益。

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*貴州民族大學2016年度研究生科研基金項目“貴州水利開發(fā)環(huán)境保護法律問題研究”(項目序號：16yjsxm020)；2015年國家自然科學基金項目(項目號：31560107)。

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周幗(1976-)，女，漢族，遼寧大連人，博士，三江學院，副教授，南京大學法學博士后研究人員，研究方向：經濟法學、法倫理學。