合法私募與非法集資的界定標(biāo)準(zhǔn)

李亞龍

北京工商大學(xué)法學(xué)院，北京　100048

?

合法私募與非法集資的界定標(biāo)準(zhǔn)

李亞龍

北京工商大學(xué)法學(xué)院，北京100048

摘要：私募是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下中小企業(yè)融資非常重要的渠道，但是我國(guó)現(xiàn)行法律尚沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行明確的界定規(guī)范，犯罪分子打著私募旗號(hào)進(jìn)行非法集資的勾當(dāng)屢見(jiàn)不鮮，造成市場(chǎng)魚(yú)龍混雜良莠不齊，因此，有必要對(duì)合法私募與非法集資進(jìn)行界定區(qū)分。

關(guān)鍵詞：合法私募；非法集資；募資

一、合法私募概述

所謂“私募”是“私募股權(quán)投資基金”的簡(jiǎn)稱，是指通過(guò)非公開(kāi)發(fā)行的方式，向特定的投資者募集資金設(shè)立資金池，并對(duì)未上市企業(yè)的進(jìn)行股權(quán)投資的一種投資基金。私募通常都有鎖定期，正常為五到十年左右，在鎖定期內(nèi)投資者沒(méi)有正常理由不得抽出資金，鎖定期結(jié)束后一般利用企業(yè)上市、并購(gòu)重組、MBO等方式退出企業(yè)。私募的組織形式可以是合伙、公司也可以是契約式。依據(jù)投資對(duì)象的不同，可以從狹義和廣義來(lái)對(duì)私募進(jìn)行劃分。所謂狹義的私募是指僅僅投資已經(jīng)發(fā)展成熟但尚沒(méi)有上市的企業(yè)或者是參與上市公司定向資金募集；廣義的私募投資對(duì)象包括了任何發(fā)展階段的企業(yè)，并不要求是成熟期的企業(yè)。本文是在后一種含義上使用私募一詞。

二、非法集資的界定

(一)非法集資的含義

2010年頒布，2011年正式實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》非法集資是指違反國(guó)家金融管理制度，未依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定向社會(huì)公眾吸收資金的行為。在中國(guó)現(xiàn)行法律制度下，“非法集資”暫不是可以直接適用的罪名，一般在司法實(shí)踐中涉及到四個(gè)罪名，即擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和非法經(jīng)營(yíng)罪①。

(二)非法集資的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

認(rèn)定是否是非法集資的關(guān)鍵在于兩點(diǎn)，一是否募集了資金；二是募集過(guò)程中是否涉及了不特定的社會(huì)公眾。這兩個(gè)方面同時(shí)具備的情況才能認(rèn)定為非法集資。具體來(lái)說(shuō)：

第一，集資的性質(zhì)。要想判斷投資者提供資金的活動(dòng)是正常的投資行為還是非法集資活動(dòng)，就要考察參加的事情是不是投資活動(dòng)?？梢酝ㄟ^(guò)三個(gè)方面進(jìn)行判斷，首先，投資者提供資金的目的是否是獲利；其次，投資者資金是否發(fā)生混同；最后，投資者的收入是不是主要源自其他人的努力。

第二，資金募集方式涉及不特定的社會(huì)公眾。主要兩個(gè)方面，一募集過(guò)程是否公開(kāi)？二募集對(duì)象是否特定？《證券法》第10條對(duì)公開(kāi)發(fā)行進(jìn)行了說(shuō)明：“(一)向不特定對(duì)象發(fā)行證券的；(二)向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過(guò)二百人的；(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。非公開(kāi)發(fā)行證券，不得采用廣告、公開(kāi)勸誘和變相公開(kāi)方式”②根據(jù)本條我們知道，以公開(kāi)的方式向不特定的對(duì)象或者向超過(guò)200人以上的特定對(duì)象募集資金的都是公開(kāi)募集。那么沒(méi)有利用媒體，廣告等公開(kāi)方式向不超過(guò)200人(包括轉(zhuǎn)售后人數(shù)也不得多于200人)的特定對(duì)象募集資金的方式不構(gòu)成公開(kāi)募集，是合法的私募。

三、合法私募與非法集資的判斷標(biāo)準(zhǔn)

(一)資金募集的對(duì)象是否具有特定性

私募發(fā)行的對(duì)象必須是“特定對(duì)象”，必須是成熟的投資者，具有必要的投資知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，能夠?qū)ν顿Y的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行判斷?！蹲C券投資基金法》第87條將私募證券投資基金的募集對(duì)象限定為合格的投資者，并從資產(chǎn)的規(guī)模、收入水平，風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承受能力等方面提出原則性的標(biāo)準(zhǔn)。非法集資的募集資金的對(duì)象是社會(huì)大眾，其是否具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承受能力，資產(chǎn)規(guī)模和收入水平與投資金額是否匹配等等不做任何的區(qū)分。實(shí)踐中非法集資案件的受害人一般都涉及到人數(shù)眾多。因此，合法私募的募資對(duì)象必須是具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承受能力的成熟投資者，具有特定性，而非法集資的對(duì)象為不具有特定性。

(二)資金募集的過(guò)程是否公開(kāi)

前文所述，私募的資金募集是以非公開(kāi)的方式進(jìn)行的，不得通過(guò)廣告、公開(kāi)勸誘或者變相公開(kāi)方式進(jìn)行。如果通過(guò)廣告新聞媒體等方式宣傳資金募集的消息，從而向公眾募集資金的行為都不是私募。最高人民法院在《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條就明確指出：“通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳”是確定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”必要條件。因此，資金募集的過(guò)程是否公開(kāi)是判斷是私募還是非法集資的非常重要的依據(jù)。

(三)募集資金的對(duì)象數(shù)量是否有要求

通過(guò)私募方式募集資金，根據(jù)組織形式的不同對(duì)于投資者人數(shù)有相應(yīng)的限制。例如，采用有限合伙的合伙人最多為50人，采用有限責(zé)任公司的股東最多為50人，采用股份有限公司形式的發(fā)起人最多為200人，并且半數(shù)以上在國(guó)內(nèi)有住所。利用信托通道的，根據(jù)《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》，單個(gè)信托的自然人不能突破50人，但單筆委托金額超過(guò)300萬(wàn)的自然人和符合規(guī)定的機(jī)構(gòu)投資者不受此限制。

[注釋]

①王榮芳.合法私募與非法集資的界定標(biāo)準(zhǔn)[J].政法論壇，2014，11：106.

②<證券法>第10條[EB/OL].http：//www.gov.cn/flfg/2005-10/28/content_85556.htm，2016-3-18.

[參考文獻(xiàn)]

[1]林湧.私募股權(quán)投資與民間借貸及非法集資的法律辨析[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)，2013(18)：118.

[2]王榮芳.合法私募與非法集資的界定標(biāo)準(zhǔn)[J].政法論壇，2014，11：103-111.

中圖分類號(hào)：D922.28

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)14-0229-01

作者簡(jiǎn)介：李亞龍(1990-)，男，哈尼族，云南玉溪人，北京工商大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。