論強制性規(guī)范與合同效力的關系

王　碩

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論強制性規(guī)范與合同效力的關系

王碩

上海大學法學院，上海200444

摘要：強制性法律規(guī)范與合同效力的分析是合同法律研究的一個重要領域。本文通過強制性規(guī)范界定概念、明晰分類、價值衡量以及立法完善這四個大步驟。將強制性規(guī)范的內涵、外延剝離分析，最終達到完善違反強制性規(guī)范合同效力制度的目的。

關鍵詞：管理性強制規(guī)定；合同效力；價值衡量；效力性強制規(guī)定

《合同法》中規(guī)定違反法律和行政法規(guī)，合同無效。從司法角度來看，這個規(guī)定雖然有一定的縮小合同無效范圍的效果，但是不可否認，這個規(guī)定成為了通過個人意志去自由追求利益的一個巨大障礙。不利于市場自由交易，甚至可能被惡意利用，變成拒絕履行合同的借口。

國家公權力干涉經(jīng)濟、社會是通過強制性法律體現(xiàn)的。無效合同具有違法性，而有效合同則是遵守了《合同法》的。這就需要對強制性規(guī)定的適用進行合理的界定、價值衡量等，使得合同效力的制度不斷完善。

一、強制性規(guī)范的界定

(一)強制性規(guī)范的概念

以當事人的意志能否轉移規(guī)范的適用作為標準，通過對比，才能得出強制性規(guī)范的概念。法律規(guī)范分為兩種：強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強制性規(guī)范專指那些必須完全依照、服從法律規(guī)定適用、不得以個人的意志影響法律適用的規(guī)范。如《合同法》中規(guī)定不得轉包的相關條文。強制性規(guī)范規(guī)定的法律法規(guī)十分的明確，禁止任何個人或單位隨便變更和違反。它的表達一般都是“應當”、“應該”、“必須”、“禁止”等。

與之相對，任意性規(guī)范更看重個人意志，對是否適用、如何適用都規(guī)定的很寬松。任意性規(guī)范并不強令人們必須遵守，人們可以對適用與否做出自由的選擇。一般會表達為“可以”、“可能”等等。

區(qū)分強制性規(guī)范與任意性規(guī)范是一項復雜且艱難的工作，應用上述幾點區(qū)別，并不能夠完全準確的區(qū)分，所以我們需要更加深入的探討而不僅僅是根據(jù)一些表達詞語來區(qū)分。只有法律、行政法規(guī)這兩個高級別的法律所規(guī)定的強制性規(guī)范，才是認定合同違法的標準，違反其他下位法并不一定導致合同當然無效，還有存在可撤銷、效力待定、解除等情況。

(二)強制性規(guī)范的本質、特征

法律是國家最明確的意志體現(xiàn)，人們通過遵守立法中體現(xiàn)國家意志的強制性法律規(guī)范來服從國家意志?？梢钥闯?，強制性規(guī)范的本質就體現(xiàn)了國家強制，它是國家強制的法律表現(xiàn)形式。

強制性規(guī)范有以下幾個主要特征。第一，強制性規(guī)范無條件的絕對適用，不能討價還價，不以個人的意志為轉移。第二，強制性規(guī)范全盤肯定或者否定，具有非黑即白的特點。第三，強制性規(guī)范主要以維護公共利益、社會利益、公共安全為目的，當然也有為了維護私法自治的強制性規(guī)定，如民法中很多關于法律效力的規(guī)定。

二、強制性規(guī)范的分類及認定

最高法院出具的指導意見中要求人民法院在審理案件過程中，應當注意區(qū)分效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定。下面具體分析一下兩者的區(qū)別。

從合同法規(guī)定的基本原則、社會運行的基本政策出發(fā)可以認定，《合同法》必須盡力減少政府對市場經(jīng)濟干預，只有自由的環(huán)境才能促進市場經(jīng)濟繁榮發(fā)展和交易的最大化。有以下四種區(qū)分模式：

第一，違反憲法性條款的規(guī)定。例《憲法》中規(guī)定，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”銀行在貸款合同中除了本金、罰息之外，還規(guī)定了滯納金，并且還是按復利計算，結果經(jīng)常導致“滯納金”遠高于本金。滯納金是一種“執(zhí)行罰”，屬于行政方面的罰款。當企業(yè)、扣繳義務人逾期不繳稅，按照《稅收征管法》規(guī)定就要按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。法律規(guī)定了滯納金只應該存在于公共權力行使過程中，只能由行政機關收取。銀行顯然不具備收取滯納金的資格，不能因為對方是銀行機構就可以錯誤適用法律，根據(jù)《憲法》規(guī)定，滯納金條款無效。

第二，違反刑法相關條款的規(guī)定。《刑法》本身性質就是為了懲罰犯罪，所以其規(guī)定中含有大量的禁止犯罪的規(guī)定，都屬于法律禁止行為。當合同觸犯到了禁止性的條令，就會被法院歸屬無效，這些禁止性的條令就是屬于效力性強制規(guī)范，會導致合同無效的效果。例根據(jù)國家在《刑法》中規(guī)定，如果在合同中買賣的貨物是間諜器材，合同就應該被認為無效。由此可以發(fā)現(xiàn)《刑法》中類似條款也都屬于效力性強制規(guī)定。

第三，違反經(jīng)濟法、行政法、行政法規(guī)等相關條款規(guī)定。最高院對《合同法》的解釋中規(guī)定了，人民法院認定合同無效，應該依據(jù)國務院制定的行政法規(guī)及其他。所以能夠發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)是強制性規(guī)范的法律淵源之一。同樣用來調整經(jīng)濟秩序、經(jīng)濟關系的經(jīng)濟法也是其法律淵源。經(jīng)濟法的法律目的就是為了維護經(jīng)濟秩序，保證社會的經(jīng)濟運行不紊亂。行政法與經(jīng)濟法存在很多的類似之處。典型的范例就是《公務員法》規(guī)定了公務員經(jīng)商的限制條件，它絕對禁止的就是具有“公務人員”身份條件的人群，而不是規(guī)范具體的哪種經(jīng)商行為。

第四，違反其他的強制性規(guī)定。這個主要是指違反了那些存在于其他的法律部門的強制性規(guī)定。而那些不屬于法律法規(guī)的下位法，雖然在實際的經(jīng)濟活動中起效，但并不屬于“法律或者行政法規(guī)”，因此對《合同法》第52條來說，他們對合同的效力、效力規(guī)范的分類不能產(chǎn)生影響。

三、價值衡量與違反強制性規(guī)定合同效力的認定

目前看來，《合同法司法解釋(二)》、《合同法》第52條第5款中對于強制性規(guī)范的效力和法律適用進行了規(guī)定，填補了合同效力相關領域的規(guī)則漏洞。雖然某些法律規(guī)范已經(jīng)被劃為某一類的強制性規(guī)范，但對其是屬于效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范依然存在爭議，就是對分類標準的也充滿異議。實際應用中無論是法律規(guī)則、法律語言還是區(qū)分的標準，它們在爭議案件中都不能夠完全非黑即白。因此對于如何認定違反強制性規(guī)定的合同效力，要多種方法相結合，既使用應用規(guī)范分析方法，還要考慮價值衡量問題。

(一)目的解釋的適用

法律的創(chuàng)造者就是不同的目的，分析每一條文背后的目的是法律工作者重要的工作之一。每一法律條文背后都有潛在的目的依據(jù)，這一目的就是法律規(guī)范最重要的部分。法律的目的解釋，就是結合具體案件探尋立法旨意，從邏輯上解釋。因立法技術的高低不同，法律規(guī)則的內涵和外延都是存在著討論的地帶。通過研究探查立法的旨意，就能更好的判斷違反強制性規(guī)定合同的效力。集合考察合同法以及具體應用條文背后的立意，才能更好的綜合分析違反強制性規(guī)定合同的效力。

(二)比例原則的適用

比例原則是一項基本法律原則，要求運用的手段，不但能有成功的結果，還應該盡可能的減少損失。比例原則最開始主要使用的公法領域，現(xiàn)在也逐步的滲透進私法領域應用。在判斷合同是否違反強制性規(guī)定的效力問題上，比例原則也是一個利器。通常法律需要價值衡量的情況，就是如何平衡公共利益與私人利益之間的沖突，通過比例原則能合理地發(fā)現(xiàn)合同效力的最終選擇。

強制性規(guī)定就是為實現(xiàn)一定的社會目的而設立的，想要實現(xiàn)目的，就要通過比例原則來平衡我們的行為。而手段行為是否應當就需要我們的判斷。當“認定合同無效”對保證社會公共利益、實現(xiàn)私人利益都沒有任何積極的保障意義時，那么使合同無效就不應該被適用。

(三)公序良俗作為兜底標準

違反強制性規(guī)定合同的效力問題，應結合具體情況，具體問題具體分析，多角度、全方位地判定違反強制性規(guī)定行為的效力。所謂兜底標準，就是把社會的公序良俗作為最后的判斷依據(jù)，這使得條文中沒有包括的，難以想到的都進行了規(guī)定。在其他標準都喪失了判斷的能力后，就依據(jù)公序良俗來加以判斷案情。兜底標準是綜合衡量一切有關因素，傾聽你們的聲音，并且接受人們的批評、檢驗，在不斷修正并最終形成的。最終，那些不應存在的公序良俗將被排除，而合理的、善良的公序良俗則應該被保留下來，去發(fā)揮它維護社會利益的作用。

四、合同違反強制性規(guī)定制度的完善

(一)完善立法

立法的完善是基本。法律規(guī)范有三部分組成：假定、處理和法律后果。每條法律規(guī)定不強制要求一定要具備三部分?，F(xiàn)今我國法律規(guī)定不完全，很多違反強制性規(guī)定的法律后果沒有條文具體規(guī)定，這就有賴于法官參差不齊的水準，導致很多合同適用法律不正確。所以，最好在立法的時候可以對違反強制性法律規(guī)定的后果進行明確，暨是無效、效力待定還是可撤銷。比如《保險法》第十二條規(guī)定：“投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。”這個條文的法律構成比較完善，法律后果也可以精準適用。違反這個強制性規(guī)范的法律后果，按照條文敘述認定其無效。

(二)司法權衡

如何完善強制性規(guī)定合同效力問題相關制度，司法權衡是關鍵。當強制性規(guī)范沒有規(guī)定法律后果或規(guī)定不明確能以理解時，我們就通過探求該條強制性規(guī)范的立意來確定有效性。我們要清楚條文目的到底是規(guī)范公法的行為還是為了規(guī)范私法的行為，是為了為了規(guī)范行為還是界定權限，是為保護公共利益還是為了保護其它利益等。一般公法與私法目的不同，公法是為了維護社會和諧穩(wěn)定、保護國家社會利益。私法則為了民主自治提供保護，保護私人的合法利益。

(三)注重社會效果，表明裁判理由

在判斷合同的效力是否違反強制性規(guī)范時，應當仔細分析認定和處理后的社會效果。若社會效果好，證明這種處理方式有應用的必要，若社會效果不好，就應變換思路，調整處理手段。

裁判理由是對裁判結論的解釋，不僅能說服當事人和其他群眾，同時能作為監(jiān)督司法審判工作的工具。所以當處理違反強制性規(guī)定的合同案件時，就應表明處理的理由，便于說服民眾。

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中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)23-0107-02

作者簡介：王碩(1992-)，女，黑龍江佳木斯人，上海大學法學院，2014級法律碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。