外部信息對量刑的影響及選擇性引入
——基于三起性質(zhì)相同案件的實證分析

●邱金山 周偉

外部信息對量刑的影響及選擇性引入
——基于三起性質(zhì)相同案件的實證分析

●邱金山 周偉

一、問題緣起：三起“殊途同歸”案例帶來的思考

【案例一】 云南何鵬案

2001年，云南省公安?？茖W校的學生何鵬，發(fā)現(xiàn)銀行卡多出幾百萬，于是從ATM機上取走現(xiàn)金42萬余元。曲靖市中級人民法院經(jīng)審理認為何鵬構成盜竊罪，對其判處無期徒刑。隨后，何鵬的父親走上申訴上訪之路。廣州許霆案后，何鵬的家人等來了曲靖市委政法委書記的來電，稱“現(xiàn)在有了許霆這個案子為先例，要請示最高法院或最高檢察院，爭取要給何鵬改判?！?009年云南高院對何鵬案進行再審，改判刑期為8年零6個月。

【案例二】 廣州許霆案

2006年，在廣州打工的許霆在一家商業(yè)銀行ATM機取款，發(fā)現(xiàn)該ATM機出現(xiàn)故障，于是許霆利用ATM機故障先后在該機器上取走人民幣17.4萬元。廣州市中級人民法院以盜竊罪判處許霆無期徒刑。裁判作出后，法學專家、社會公眾以及官方對該案反映強烈，認為量刑過重。案件上訴后，廣東省高級人民法院撤銷原判，發(fā)回重審。廣州市中級人民法院根據(jù)我國刑法第63條，在法定刑以下量刑，改判許霆有期徒刑5年，并報經(jīng)最高人民法院核準。

【案例三】 惠州于德水案

2013年，廣東惠州市的于德水在用儲蓄銀行卡到惠州市惠陽區(qū)一臺ATM機存款時，發(fā)現(xiàn)存款退回后，賬戶余額仍相應增加。于是他惡意存款97700元，隨后取出9萬元。2014年10月，惠陽法院認定被告人于德水犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金一萬元。該案判決公開法官真實思考，對裁判理由從主觀、行為方式、行為后果、當事人生活狀況等方面進行了充分說明，獲得業(yè)界贊許和社會的良好反響。

案例評論：三起案件的性質(zhì)相同，在定罪沒有疑問的情況下，最初的量刑卻大相徑庭。之所以出現(xiàn)量刑結(jié)果的差異，量刑法律規(guī)定之外的因素，如公眾輿論、官員意見、專家意見等外部信息對量刑過程起到了重要作用。案例一中，外部信息對于最初量刑裁判結(jié)果的影響微乎其微。案例二中，外部信息對量刑結(jié)果的影響較為明顯。一開始，外部信息并未對案件裁判進程表現(xiàn)出多大的影響力。但是在一審判決之后，信息技術的飛速發(fā)展使外部主體充分獲取內(nèi)部審判信息成為現(xiàn)實，并對裁判結(jié)果產(chǎn)生了重要影響。案例三中，由于受到案例二的影響，法官在量刑時在遵循先例的沖動下作出量刑結(jié)果，民眾在先前案件中的記憶，使他們對于裁判結(jié)果的接受性大大增強。

二、外部信息對量刑影響的理性分析

(一)外部信息的內(nèi)涵

外部信息是指在法院量刑過程中，案件裁判法官以外的主體，對犯罪行為的社會危害性、犯罪分子的人身危險性等量刑考慮因素，提供的證據(jù)信息或作出的價值判斷信息。從信息來源主體不同劃分，主要包括大眾性信息、專業(yè)性信息和官方性信息。

1．大眾性信息。即社會一般民眾對于量刑的意見信息。量刑過程是法官思維認知的過程。與法官認知相比，社會公眾的認知，具有樸素性、無序性和多元性的特點。由于犯罪分子最終需回歸社會，因此，社會民眾基于樸素認識，對犯罪分子人身危險性和犯罪行為社會危害性的認知更具說服力。當然，“由于信息的不完全以及社會價值觀的多元化，都會導致相當數(shù)量的‘民憤’不能代表完整的民意。”①陳愛蓓：《司法的第三維度：社會學維度——從法意與民意的糾結(jié)談起》，載《社會科學研究》2010年第5期。審判具有獨立性的特點，其專業(yè)性是一般民眾不會考慮的因素，在這一過程中，就需要我們的法官去偽存真，仔細篩選量刑事實。

2．專業(yè)性信息。法官不可能保證在法律理解適用方面無懈可擊，同行的專業(yè)意見和信息對于法官開拓思維就具有重要的作用。一是量刑先例信息。法官在量刑過程中，都會有慣性思維，即尋找與裁判案件相同或相近的案例先例，以此作為量刑的重要參考和基準。二是法律專家的意見。對于重大影響的案件，法律專家們都會表現(xiàn)出濃厚的興趣，并會從法學理論方面發(fā)表自己獨特的見解和意見。三是公訴人、辯護人的意見。與其他法律人相比，公訴人、辯護人參與案件審理，更接近案件事實，他們的意見信息，也是法官量刑事實采信的重要依據(jù)。

3．官方性信息。在司法實踐中，官方性意見信息是量刑必須考慮的因素?！翱紤]政治需要和以社會為本位，很多時候當權者意思與法官對個案結(jié)論形成的內(nèi)心確信并不矛盾，況且所謂的罪刑相均衡無法精細算計，法官在有罪認定后，確定量刑時普遍偏重一些，這樣更能體現(xiàn)嚴肅執(zhí)法，安撫被害人和公眾。”②葛英好：《論量刑證據(jù)的理性維度》，安徽大學2014年碩士論文。就個案而言，一些官員也會就某些案件發(fā)表言論，雖然并不代表官方意見，但是他們官方的身份，或多或少地對定罪量刑產(chǎn)生影響。

(二)外部信息對量刑的作用機理

在刑事審判實踐中，外部信息對裁判結(jié)果的影響，是通過對量刑基準事實的中介效應發(fā)生作用的。量刑基準是量刑的邏輯起點。“量刑基準是對已確定適用一定幅度法定刑的抽象個罪，在不考慮任何量刑情節(jié)的情況下僅就其構成事實所應當判處的刑罰量。”③參見周光權：《刑罰諸問題的新表述》，中國法制出版社1999年版，第348頁?！傲啃袒鶞蕬敯瑑蓚€方面，一是基準刑，即法官在個案中對犯罪人從重從輕處罰的刑罰參照；二是基準事實，即法官根據(jù)具體個案情況從重從輕處罰的事實參照?！雹芎乞v主編：《中美量刑改革》，中國法制出版社2009年版，第161頁。基準刑以刑法規(guī)定為標準，基準事實則是法官對于不同的具體事實，對量刑的經(jīng)驗基準。從外部信息的性質(zhì)進行劃分，可以將外部信息分為證明性信息和判斷性信息。

1．證明性信息涵攝于量刑基準事實。證明性信息是外部主體出具的能夠證明被告人人身危險性、社會危害性程度的信息。比如學校、單位出具的被告人過往表現(xiàn)的證明材料，對大義滅親者父老鄉(xiāng)親出具的聯(lián)名求情的材料等。由于外部證明性信息直接反映被告人的家庭背景、平時表現(xiàn)等客觀情況，是法官作出量刑決定的重要證據(jù)，在一定意義上，證明性信息是量刑基準事實考慮的基本內(nèi)容之一，是量刑基準事實的有益補充。

2．判斷性信息外壓于量刑基準事實。判斷性信息是社會主體基于個人價值觀，對犯罪行為性質(zhì)、嚴重程度價值判斷的信息。比如在許霆案中，民眾認為許霆的行為雖然有危害性，但是其主觀惡性不至于判處無期徒刑，就是一種價值判斷的信息。由于量刑基準事實是法官根據(jù)以往量刑經(jīng)驗做出的價值判斷。在實踐中，社會外部價值判斷信息往往更具侵略性和攻擊性，總是試圖影響法官自身的價值判斷。因此，判斷性信息對量刑基準事實具有外部壓力的影響，并且是量刑基準事實價值判斷的良好參照。

(三)外部信息之于量刑的功能分析

1．修正法官量刑錨定參照的誤差?！板^定效應，是指在不確定情景的判斷中，人們對某種事物的估計會受到最先呈現(xiàn)的信息的影響，并以此為參照點進行調(diào)整以做出估計的現(xiàn)象。”⑤李美、蔣京川：《不確定情景下個體決策偏差之錨定效應的評述》，載《社會心理科學》2012年第6期。在量刑過程中，法官錨定信息參照點是多方面的，其主要是以量刑基準事實表現(xiàn)出來。量刑基準事實是法官對量刑在案件事實方面的經(jīng)驗基準，也就是法官在量刑過程中的錨值。每一個基準事實對應著不同的錨值。錨值受經(jīng)濟社會發(fā)展條件、司法認知等多方面的影響。形勢發(fā)生了變化，錨值也可能相應的發(fā)生變化。如在許霆案中，無論是司法政策，還是民眾法律認知都發(fā)生了變化，這時如果再不加分析參照以前量刑基準事實進行裁判，難免出現(xiàn)誤差。

2．調(diào)整法官量刑經(jīng)驗直覺的錯誤。根據(jù)經(jīng)典的審判三段論理論，審判思維應該遵循三段論。但是在審判實踐中，法院一般都會事前通過閱卷，了解案情，憑借經(jīng)驗對案件處理結(jié)果有一個預判，然后從這一初步假定入手，尋找大前提和小前提，驗證這一假定。就量刑事實確定而言，也存在這樣一個“先入為主”的思維模式。在大部分情況下，這種閉環(huán)思維方式是沒有問題的。三段論是邏輯的思維方式，邏輯來源于經(jīng)驗，是一種高度抽象的經(jīng)驗，當它反作用于經(jīng)驗時，必然有很強的適用性。但是邏輯是對以往經(jīng)驗的總結(jié)，并不代表未來。因此，需要將新的經(jīng)驗納入邏輯，實現(xiàn)邏輯的升華。

3．避免法官量刑對社會價值的忽視。一個裁判能夠與社會相融合，得到社會的接受，與它吸收了社會公認的價值觀有關。量刑外部信息的引入，使法官能夠辯證地分析外部信息所蘊含的影響量刑基準事實的因素，融會貫通地納入裁判思維，最終做出符合大眾思維的裁判。法律具有滯后性的特點，當法律對于某一量刑情節(jié)規(guī)定不明確時，只能由法官的認識和判斷來決定，此時建立開放的量刑程序，是對法官量刑自由裁量權的幫助和指導。在許霆案中，這一點體現(xiàn)得淋漓盡致，廣州中院一審判決結(jié)果宣布后，社會民眾認為量刑過重，正是對于量刑基準事實、社會危害程度而言的。最終，廣州中院改判時，也談及許霆犯意是偶發(fā)，而且未采取破壞性手段，在社會危害程度上，貼近了社會民眾對于量刑基準事實的認知。

三、外部信息選擇性引入量刑的進路探析

(一)量刑外部信息引入的前提要件

我國目前刑事訴訟采用的量刑模式是定罪與量刑一體化的程序模式。這種程序模式，模糊了法官的視線，阻卻了外部信息的進入。在這種定罪量刑一體化的程序模式下，庭審過程僅僅圍繞罪名成立與否而展開，量刑方面缺乏充分的質(zhì)證與辯論，其后果是一方面削弱了指控和辯護的效果，不利于公訴人、辯護人關于量刑建議信息全面、準確地傳達給法官；另一方面，在獨立量刑程序缺失的前提下，社會公眾外部信息的反饋也成為無本之木，使法官難以對量刑的社會基準要素有一個全面的了解，往往是一葉障目，不能全面了解量刑需要考慮的社會基準要素，其結(jié)果是容易導致法官以“井底之蛙”看天的姿態(tài)，過多地憑借對量刑法律基準的自我認識作出裁判。這樣的裁判，難免會在社會接受度上大打折扣。因此，要實現(xiàn)量刑外部信息的有效引入，首先應從改造我國量刑模式入手，通過打破量刑依附于定罪的格局，建立獨立的量刑程序模式，為外部信息引入提供足夠的空間。

(二)量刑外部信息的引入原則

1．平衡原則。量刑外部信息具有多元性、無序性的特點，正反信息交叉混雜，理性信息和感性信息同時存在，因此在審視量刑外部信息時，應注意平衡各方信息意見，防止偏聽偏信。近年來，各地法院逐步探索量刑模式改革，對于公訴案件，檢察機關可以向法院提出量刑建議，對量刑事實和量刑結(jié)果提出相關建議。與此同時，應該賦予被告人律師的量刑建議權，以及對檢方量刑建議質(zhì)證的權利，只有保障了引入程序、內(nèi)容的中立性，對各方的信息平衡選擇，才能確保外部信息全面充分呈現(xiàn)，防止法官因信息不完整作出錯誤裁判。

2．合法原則。司法對于外部信息不能一味迎合，而應受到法律的限制。在量刑過程中，外部信息的引入應當在不同的量刑環(huán)節(jié)，根據(jù)司法性質(zhì)和要求有所區(qū)別。量刑具體程序為：第一步，以刑法規(guī)定確定刑法的基準刑，在這方面不能引入外部信息，因為刑法基準刑是法律規(guī)范范疇，對于量刑基準的確定，只能按照法律規(guī)定；第二步，擬定基準事實，擬定的基準事實應該包括犯罪事實和犯罪人的情況兩個方面，在這方面，可以引入外部信息，主要是引入外部對于行為社會危害性、人身危險性方面的信息反饋，并作為最終確定量刑基準事實的參考依據(jù)。

3．節(jié)點原則。節(jié)點原則是指外部信息的引入，應區(qū)分定罪量刑的不同階段，把握好外部信息的引入節(jié)點。在刑事審判中，定罪與量刑的目的是不同的，對信息的要求也是有差別的。定罪考慮的是過去，定罪過程中對定罪信息的考證必須排除合理懷疑；量刑考慮的是未來，進入法官量刑視野的信息相對定罪而言會更多，而且證明標準要求相對較低，這就要求很多量刑信息不易過早地介入刑事審判程序。在外部信息引入時，應把握好引入的時間點，應在審判程序進入量刑程序后方能啟動。

(三)量刑外部信息引入的具體進路

1．完善開放的量刑程序，夯實量刑外部信息引入的基礎。當前，司法重視外部信息為外部信息影響司法提供了條件。在確保司法獨立前提下，法院需要做的就是加大自身審判信息的公開力度，將量刑依據(jù)、量刑程序主動向社會予以公開。如果社會對審判信息了解不足，就可能輸出失真的信息。因此，量刑依據(jù)、量刑程序的開放，是社會做出更為理性判斷的保障。許霆案和于德水案在社會上之所以引起不同的反應，一個重要原因是許霆案在內(nèi)部信息方面屬于被動輸出，而不是主動公開。對于突如其來的裁判結(jié)果，而且與其心理預期相差很大的情況下，民眾抵觸情緒可能會放大。量刑程序開放性的基本要求主要包括：量刑的調(diào)查、辯論過程應當公開；對于量刑建議是否采納應當公開；對量刑結(jié)果依據(jù)的事實和法律應當公開。公開的渠道應當是多樣化的，如旁聽、公開裁判文書、加強裁判文書說理、庭審直播等，都可以作為量刑程序公開的方式。

2．加強機制的整體建設，拓展量刑外部信息的來源渠道。量刑信息需求的廣泛性與量刑法官認知的局限性，要求拓展外部信息來源渠道，補足法官量刑過程中信息不足的弊端。筆者認為在宏觀層面上，應改善量刑指南制度，在量刑指南制定過程中，注重引入外部意見；在微觀層面上，就個案裁判應引入社會調(diào)查制度，實現(xiàn)外部信息的有效引入。

(1)宏觀引入：改善量刑指南制度，實現(xiàn)量刑指南的社會化。目前我國的量刑指南或是量刑規(guī)范，基本上是以法院內(nèi)部對量刑基準事實的把握為主，對外部意見和信息的參考不夠。在規(guī)范性文件的層面，就量刑指南的形成對外部意見充分引入，可以確保量刑指南中社會民意的反映，再通過量刑指南對個案進行指導，不僅可以提升外部信息引入量刑程序的效能，而且有利于防止同種情況不同社會評價現(xiàn)象的產(chǎn)生。如在美國，量刑指南委員會的成員中都包括法官，有的地方還包括檢察官、律師、受害人、緩刑官、其中至少有三分之一是教授、學者等。

(2)微觀引入：建立社會調(diào)查制度，強化個案外部信息的引入。在量刑前，進行必要的社會調(diào)查是一些國家量刑程序的必經(jīng)程序。如在美國，建立緩刑官制度，法官在量刑前都要了解被告人情況，并聽取緩刑官對于量刑的建議；在英國，量刑階段有個考慮有關被告人報告的階段，法官會在量刑前考慮社會提交的量刑前報告、生理和心理檢查報告、社區(qū)服務的報告以及學校的報告等。當前，我國就被告人的社會調(diào)查主要應用在未成年人犯罪，如現(xiàn)在有些法院開始試行針對未成年人的“社會調(diào)查報告”制度。在目前法律框架下，社會調(diào)查制度應考慮以下幾個方面的內(nèi)容：在調(diào)查主體方面，應確保調(diào)查的權威性和中立性，盡量考慮選擇由共青團、工會、婦聯(lián)、學校等社會組織承擔；在調(diào)查內(nèi)容方面，應確保調(diào)查的全面性，包括被告人家庭環(huán)境、受教育情況、平時品行、前科劣跡等方面；在調(diào)查程序方面，必要時可以進行調(diào)查聽證，并要求提出明確的量刑理由和建議；在調(diào)查責任方面，應建立完善相應的責任追究機制，確保報告的準確性和真實性。

3．強化信息的反饋引導，確保量刑外部信息的理性引入。量刑外部信息的引入，應積極對外部信息進行反饋，發(fā)揮好裁判對外部信息的引導、矯正作用，實現(xiàn)量刑裁判與外部信息的良性互動。

(1)強化輿情信息的回應性。相對于其他量刑外部信息，網(wǎng)絡輿情更具發(fā)散性，在對案件進行評判時，由于大多數(shù)民眾不具有專業(yè)性，因此也不會區(qū)分定罪與量刑、基準刑與基準事實的關系，而是以一種樸素的認知進行發(fā)聲，同時也有一部分媒體或民眾，為收到“眼球”效應，在沒有查明事實或明知有誤的情況下，不負責任地或惡意的評判司法。這就需要法院在積極吸納外部有益信息的基礎上，對民眾法律誤區(qū)進行矯正，對不實、失真的報道信息進行辟謠。其一，應設立統(tǒng)一、專門的信息回應部門，對輿情信息進行解答；其二，應充分利用現(xiàn)代信息技術，如微博微信、互聯(lián)網(wǎng)等渠道就民眾感興趣的量刑依據(jù)、理由進行回應；其三，對影響重大的案件信息，必要時可以通過新聞發(fā)布會等形式進行回應。

(2)強化量刑裁判的說理性。裁判文書說理性改革是當前司法改革的一項重要內(nèi)容?！靶淌虏门形臅狈φf理導致裁決淪為一種缺乏權威性的‘單純的暴力’。”⑥孫萬懷：《公開固然重要，說理更顯公正——‘公開三大平臺’中刑事裁判文書公開之局限》，載《現(xiàn)代法學》2014年第2期。在刑事審判中，這一要求不僅體現(xiàn)在定罪上，還應體現(xiàn)在量刑上。只有對量刑的依據(jù)、量刑標準作出明確的說明，才能使外部信息主體感受到量刑的公正，才能真正接受量刑結(jié)果。在這一點上，惠州于德水案法官就做得相對要好。在裁判文書形式上，于德水案法官做出了一個大膽的創(chuàng)新，將“刑罰的衡量”在裁判文書中詳細寫明，特別是對被告人的主觀惡意、犯罪方式、社會危害程度等量刑基準事實的確定進行了闡明，符合了社會大眾的心理。就量刑說理的具體要求而言，應包括量刑基準如何選擇、量刑情節(jié)的具體評價，以及量刑結(jié)果的綜合考量過程等等，特別是應對外部信息的關切給予充分回應。

(3)強化裁判先例的導向性。裁判先例制度對外部信息具有積極的導向制度。于德水案之所以受到廣泛贊譽，除了其在案件說理方面的超前性外，裁判先例的存在具有重要作用。大家對于該類裁判已經(jīng)形成了共識，因此對于裁判結(jié)果的認同也就沒有問題。在司法實踐中，裁判文書的公開以及裁判先例的確定至關重要，特別是對于一些重大影響的案件，應盡量做到同案同判，并積極公開裁判先例。當然，也應避免固化思維、機械司法，如果裁判環(huán)境發(fā)生變化，應及時跟進調(diào)整。

(作者單位：濰坊市中級人民法院)

責任編校：姜燕