舉證責任分配的理解與適用

●呂曰東 賈慧芳

舉證責任分配的理解與適用

●呂曰東 賈慧芳

舉證責任有行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任雙重意義。舉證責任分配通常是從結果意義，而非行為意義的角度而言。結果意義上的舉證責任分配基本是法定的。司法實務中，首先，在法律和司法解釋有明確規(guī)定的情況下，法官必須依法而行；其次，要遵循法律和司法解釋依據規(guī)范說規(guī)定的一般規(guī)則；再次，特定情況下，要靈活適用一般規(guī)則，結合其他證明方法，在自由心證的基礎上把握好舉證責任轉移的節(jié)點。同時，分配舉證責任前，應注意到舉證責任的免除的情形。

舉證責任分配 規(guī)范說 舉證責任轉移 自由心證

證據制度是現代民事訴訟制度的基石，而舉證責任的分配又是民事證據制度的核心，是民事審判中事實認定的起點，素有“民事訴訟的脊梁”之稱。舉證責任分配一直是一個司法難題，舉證責任公平合理地分配，直接關系到案件當事人的實體權益，同時也關系到司法公正及司法權威。最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規(guī)定》(法釋〔2001〕33號)(以下稱《民訴證據規(guī)定》)以司法解釋的形式，初步引入了舉證責任的雙重含義以及舉證責任分配的原則和依據，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》(法釋〔2015〕5號)(以下稱《民訴解釋》)對舉證責任及舉證責任分配原則又進一步加以明確，這對司法實踐起到了重要的指導作用，使舉證責任分配及證據裁判有了明確的法律依據。

一、舉證責任的雙重含義

近年來，理論界和實務界都基本認可了舉證責任雙重含義說：舉證責任有行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任雙重含義。行為意義上的舉證責任是指當事人對所主張的事實有提供證據并進行證明的責任，“誰主張、誰舉證”是對行為意義上的舉證責任最典型的概括。結果意義上的舉證責任是指案件待證事實沒能被證明，或曰法官認為事實真?zhèn)尾幻鳎瑧斢烧l對此承擔不利的后果。

理解舉證責任的雙重含義，要厘清二者的關系：結果意義上的舉證責任一般由立法或司法解釋進行分配。當事人為避免不利后果而提供證據對待證事實加以證明，這是行為意義上的舉證責任。當法官決定行為意義上的舉證責任轉移后，對方再承擔行為意義上的舉證責任，這個過程持續(xù)下去，直到至少形式上所有能夠證明事實真相的措施都已經采用后，法官進行最后的判斷，即自由心證。所以，結果意義上的舉證責任對行為意義上的舉證責任有決定作用——決定由誰首先在行為意義上針對證明對象提供證據。而行為意義上的舉證責任的法律后果落實到結果意義上的舉證責任。結果意義上的舉證責任一般是固定的，行為意義上的舉證責任是可以在當事人之間轉移的。

二、舉證責任分配規(guī)則

從上述分析可見，所謂舉證責任分配通常是從結果意義、而非行為意義的角度而言。結果意義上的舉證責任基本是法定的，我國關于舉證責任分配的強制性規(guī)定，既存在于實體法，也存在于程序法及司法解釋中。司法實務中，法官分配舉證責任應遵循以下規(guī)則：

(一)在法律和司法解釋有明確規(guī)定的情況下，法官必須依法而行

如上所述，我國關于舉證責任的分配一般由法律和司法解釋規(guī)定。在法律有明確規(guī)定的情況下，法官審理案件分配舉證責任時，應當首先依據這些法律規(guī)定。如：《合同法》第68條第1款規(guī)定“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經營狀況嚴重惡化；(二)轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；(三)喪失商業(yè)信譽；(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形?！本蜕鲜鏊捻検聦崳嚷男袀鶆盏漠斒氯酥鲝埬捻検聦?，其應當就該項事實承擔舉證責任。再如，《民訴證據規(guī)定》第4條第1款第1項規(guī)定“因新產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；”表明新產品制造方法發(fā)明專利侵權訴訟案件舉證責任不同于一般侵權訴訟，其“侵權行為”存在的舉證責任不是由權利主張方承擔，而是由對方承擔。

又如，《侵權責任法》第66條規(guī)定“因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應當就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。”即污染者如果主張“不存在因果關系” 則應對其承擔其舉證責任。

(二)舉證責任分配的一般規(guī)則

雖然法律和司法解釋對某些類型案件的舉證責任分配作了明確規(guī)定，但相對于審判實踐中千百不同類型的案件來講，這些條款可謂少之又少，這就需要一個分配舉證責任的一般規(guī)則。

《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定的“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，雖然抽象表達了分配舉證責任的原則，但沒有解決“應由誰主張”的問題，也沒有解決“未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張”應承擔什么后果問題。所以，《民訴證據規(guī)定》第2條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。這一條結合其第5條等條款，“內容上并未在對要件事實分類的基礎上明確規(guī)定舉證責任分配的基本內容，但根據法律要件分類說中規(guī)范說的理論理解舉證責任分配一般規(guī)則觀點，是最高人民法院自《民事訴訟證據規(guī)定》以來的一貫立場。①沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》，法律出版社2015年版，第316頁。”即《民事訴訟證據規(guī)定》含蓄的規(guī)定了分配舉證責任的一般規(guī)則。

《民訴解釋》在吸收理論研究成果和審判經驗的基礎上，第91條明確了分配舉證責任的一般規(guī)則：“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：(一)主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；(二)主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任?！崩斫獗緱l應注意以下幾點：第一、其適用的條件是“法律另有規(guī)定的除外”，如上文所言法律和司法解釋中有一些對舉證責任明確分配就是除外情形。第二、所謂法律關系即民事法律關系，“是由民事法律規(guī)范調整所形成的以民事權利和義務為核心內容的社會關系，是民法所調整的平等主體之間的財產關系和人身關系在法律上的表現。②王立明主編：《民法》，中國人民大學出版社2000年版，第39頁?！彼浴胺申P系存在、法律關系變更、消滅或者權利受到妨害”可理解為權利義務存在、變更、消滅或者受到妨害。第三、“基本事實應當理解為要件事實，即實體法律關系或權利構成要件所依賴的事實。③前引①，第317頁”即上述分配舉證責任的一般規(guī)則不適用于程序事實，也不適用于證據事實。

上述原則是依據大陸法系通行的規(guī)范說的理論所設置的，實踐中如何適用這個一般規(guī)則呢？首先需要我們理解規(guī)范說：“民事實體法之權利義務規(guī)范可分為兩大類：一為權利發(fā)生規(guī)范，是指能夠引起權利發(fā)生的法律規(guī)范；二為對立規(guī)范，包括權利妨礙規(guī)范，即在權利發(fā)生開始時妨礙權利發(fā)生的效果，使權利不能發(fā)生的法律規(guī)范；權利消滅規(guī)范，即在權利發(fā)生之后使已經存在的權利歸于消滅的法律規(guī)范；權利限制規(guī)范，即在權利發(fā)生之后，權利人欲行使權利時，能夠使權利的效果予以遏制或消除，從而使權利不能實現的法律規(guī)范?！雹芮耙?，第315頁。如下圖所示：

在此基礎上，“規(guī)范說認為凡主張權利存在的人應當對權利發(fā)生的法律要件存在的事實負舉證責任，否認權利存在的人應當就權利妨礙法律要件、權利消滅法律要件或者權利限制法律要件存在的事實負舉證責任?！雹萸耙伲?15頁。《民訴解釋》第91條就是上述思想的中國式法律化。規(guī)范說相對于其他學說，規(guī)則上相對清晰、簡單，也具有較強的操作性。但要適用它，法官就要有效迅速地識別規(guī)范類型與要件事實。如：《民法通則》第92條“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！贝藶闄嗬l(fā)生規(guī)范，即不當得利之債權發(fā)生的規(guī)定，其要件事實為取得人“沒有合法根據的”“取得利益”“造成他人損失”，受損失的人主張此債權，訴求返還此不當得利，就要對上述要件事實(基本事實)承擔舉證證明責任?！肚謾嘭熑畏ā返?4條規(guī)定“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任?！睘闄嗬l(fā)生規(guī)范，即患者主張侵權債權應對“診療活動”“受到”“損害”“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯”承擔舉證證明責任。

《合同法》第91條規(guī)定“有下列情形之一的，合同的權利義務終止：(一)債務已經按照約定履行；(二)合同解除；(三)債務相互抵銷；(四)債務人依法將標的物提存；(五)債權人免除債務；(六)債權債務同歸于一人；(七)法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形?！北緱l為權利消滅規(guī)范，當事人一方主張合同權利并已證明了權利的發(fā)生，另一方若以此條抗辯，則其應對其主張適用的項(如債務已經按照約定履行)承擔舉證證明責任。

三、舉證責任分配的司法裁量

以上兩種方法能夠解決絕大都分舉證責任分配問題，但例外情況能否適用《民訴證據規(guī)定》第7條之規(guī)定“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”就是法官能否自由裁量進行舉證責任分配？由于《民訴解釋》并沒有類似于第7條的規(guī)定，但其也沒有被廢止，所以應盡量不用，而是應當靈活適用一般規(guī)則，結合其他證明方法，在自由心證的基礎上把握好舉證責任轉移的節(jié)點。

如原告與被告系鄰居，因被告家失火，造成原告房屋及財產被焚毀，經公安消防部門鑒定，排除火災系縱火、雷擊、液化氣使用不當等原因造成，結論為“火災原因不明”。原告遂訴請判令被告賠償其全部損失。依據《侵權責任法》的相關條款，按照分配舉證責任的一般規(guī)則，原告應承擔被告對失火有“過錯”的舉證責任，但明顯是不公平的，這時法官可以以公安消防部門認定的起火點是被告所控制的領域來推定被告存在過錯，從而把行為意義上“被告沒有過錯”的舉證責任轉移給被告，在理論上，叫做“危險領域說”，是彌補規(guī)范說的不足而產生的學說。

又如，乙對甲負有一筆債務，約定2010 年10月1日還款。甲在2012年9月25日訴訟時效屆滿前發(fā)了一封催告函給乙，通過ems快遞寄給乙，2012年9月26日送達。甲郵發(fā)時在快遞詳情單上物件欄注明是“催告函”，乙在簽收時物件欄中寫上“函”。后乙不還款，甲于2012年11月1日起訴乙還款。乙以超過訴訟時效為由抗辯，甲以訴訟時效中斷再抗辯，乙否認，理由是實際未收到郵件，收到的只有一個空殼。按照《民法通則》第140條“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷?！敝鲝堅V訟時效中斷的甲應對導致中斷的事實“當事人一方提出要求”承擔舉證證明責任，具體就是對“郵件不只有一個空殼”承擔舉證責任。但按照日常生活經驗，“空殼郵件”是一個很小概率的事件，有學說總結了一個分配舉證證明責任的規(guī)則“應由主張小概率事件的一方承擔舉證證明責任”，或者是換一個角度敘述為“推定大概率事件會發(fā)生”，主張未發(fā)生的一方要承擔舉證證明責任，本案中，被告應對其主張的小概率事件發(fā)生承擔舉證責任。這就是“蓋然性說”，也是彌補規(guī)范說的不足而產生的學說。

但在特殊情況下通過自由裁量分配舉證責任也是不可避免的，如王某購買某小區(qū)內房屋。并與物業(yè)公司簽訂了《物業(yè)管理委托合同書》，約定王某應按合同規(guī)定交納相關費用，其中《代收代繳費用通知單》中的天然氣氣源費按22元每平方米收取。此后，王某向物業(yè)公司交納了天然氣氣源費，物業(yè)公司為王某出據了收據。后來，小區(qū)業(yè)主向消費者協會投訴。消協明確某物業(yè)公司在依據不足且手續(xù)不全的情況下收取氣源費屬不合理收費，與商品房銷售有關規(guī)定不符，應予退還。后王某以不當得利案由訴至法院，要求返還氣源費。按照《民法通則》第92條規(guī)定，王某應對“沒有合法根據的”“取得利益”“造成他人損失”，承擔舉證證明責任。但因為王某是被收取了費用，或者說是物業(yè)公司主動收取的費用，類似于“行政行為”，所以“有無合法根據”對王某來講完全是消極事實，消極事實難以留下證據，導致其不容易證明，也難以證明。在理論上，叫做“消極事實說”，也是彌補規(guī)范說的不足而產生的學說。

四、舉證責任的免除

并非所有待證事實都需承擔舉證責任的當事人提出證據加以證明，兩種情況下勿需本證證明(但有可能因發(fā)生舉證責任轉移承擔行為意義上的舉證責任)。一是自認，二是司法認知。

(一)關于自認

《民訴解釋》第92條規(guī)定了自認：“一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明。對于涉及身份關系、國家利益、社會公共利益等應當由人民法院依職權調查的事實，不適用前款自認的規(guī)定。自認的事實與查明的事實不符的，人民法院不予確認。”第107條補充規(guī)定：“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解協議作出妥協而認可的事實，不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的根據，但法律另有規(guī)定或者當事人均同意的除外”。

本條借鑒大陸法系國家和地區(qū)的立場．將訴訟上的自認作為舉證責任的例外對待，未采用英美法系國家作為一種證據方法的思路。但時間上，限于訴訟中的對于己不利的事實明確表示承認；形式上，包括庭審中的承認，也包括在書面訴訟材料中的承認；其法律效力是若無除外情況，一是拘束當事人的效力，作出自認的當事人也不能撤銷或否認其自認，二是對法院產生拘束力，即對于當事人自認的事實，法院在原則上應當予以確認，不能作出與自認的事實相反的認定。

但本條也明確了人民法院應當依職權調查的事實和與已經查明的事實不相符的情形，不適用自認。在自認的事實與人民法院查明的事實不符的場合，由于事實已經被證據所證明，從發(fā)現真實的角度，也無當事人自認適用的余地。

有關擬制自認、代理人自認和撤銷自認的內容，雖然本條沒有規(guī)定，但在新的有關證據的法律、司法解釋公布實施前，上述內容仍然應當按照《民事訴訟證據規(guī)定》適用。

(二)關于司法認知

《民訴解釋》第93條規(guī)定了關于訴訟上自認之外免證的事實，學理上也被稱之為司法認知：“下列事實，當事人無須舉證證明：(一)自然規(guī)律以及定理、定律；(二)眾所周知的事實；(三)根據法律規(guī)定推定的事實；(四)根據已知的事實和日常生活經驗法則推定出的另一事實；(五)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；(六)已為仲裁機構生效裁決所確認的事實；(七)已為有效公證文書所證明的事實。前款第二項至第四項規(guī)定的事實，當事人有相反證據足以反駁的除外；第五項至第七項規(guī)定的事實，當事人有相反證據足以推翻的除外?！?/p>

《民訴解釋》基本延續(xù)《民事訴訟證據規(guī)定》的規(guī)定?！八痉ㄕJ知是一項重要的證據規(guī)則，也是一項職權干預證明責任承擔的特殊制度，凡是屬于法定司法認知范圍內的事項，當事人無需舉證、質證，由法官依職權或依當事人申請而直接予以認定。法官進行司法認知，一方面可以影響證明責任的分配，使那些本身具有客觀性、公知、公認性的事項，不必經過當事人舉證、質證的環(huán)節(jié)，而直接獲得業(yè)經證明的效力，這正好將當事人承擔的證明責任與法官的職權行為范圍予以劃分。從另一方面看，司法認知用法官的職權行為對當事人的舉證、質證行為予以替代，這既減輕了當事人的訟累，又提高訴訟效率，節(jié)約司法資源。⑥閻朝秀：《司法認知：證明責任的新視角》，載《河北法學》第24卷第12期。”

主張《民訴解釋》第93條規(guī)定的七類事實的當事人，法定的不承擔本證的舉證責任，但是有可能承擔行為意義上的反證的反證舉證責任，其條件是反證達到了其證明標準。而這個證明標準《民訴解釋》第93條第2款又區(qū)分為三種情況：第一項不可反駁；“第二項至第四項規(guī)定的事實，當事人有相反證據足以反駁”指的是當事人提供的證據能夠動搖法官對于免證事實的心證基礎或曰致使法官對免證事實的心證為真?zhèn)尾幻骷纯?，是通常意義上反證的證明標準；“第五項至第七項規(guī)定的事實，當事人有相反證據足以推翻”。由于裁判文書和裁決書、公證文書均有公文書證的性質，按照公文書證的規(guī)則，否定公文書證確認的事實需要證據的證明力達到推翻該事實的程度，也即需要達到證明相反事實成立的程度，是一般情況下本證的證明標準，也就是《民訴解釋》第108條第1款規(guī)定的“高度蓋然性的”證明標準。

(作者單位：山東法官培訓學院)

責任編校：范岱岳