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    電子格式合同的概述

    2016-02-01 01:31:17劉楚菱杜嘉璇霍蕾蕾
    法制博覽 2016年20期
    關(guān)鍵詞:權(quán)利義務(wù)立法規(guī)制

    劉楚菱 杜嘉璇 霍蕾蕾 陳 聰

    貴州大學(xué),貴州 貴陽(yáng) 550025

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    電子格式合同的概述

    劉楚菱杜嘉璇霍蕾蕾陳聰

    貴州大學(xué),貴州貴陽(yáng)550025

    摘要:19世紀(jì)末20世紀(jì)初,格式合同作為一種經(jīng)濟(jì)和法律現(xiàn)象,被世界各國(guó)普遍使用。到了20世紀(jì)末,隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展,信息產(chǎn)業(yè)也逐漸成為全球技術(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要標(biāo)志。與此同時(shí),以國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)為傳播媒介而進(jìn)行的電子商務(wù)也就應(yīng)運(yùn)而生,且不斷得到快速發(fā)展。以我國(guó)為例,根據(jù)國(guó)家發(fā)改委、國(guó)務(wù)院信息辦編制的電子商務(wù)發(fā)展十一五規(guī)劃,我們不難發(fā)現(xiàn),電子網(wǎng)絡(luò)交易依然滲透到社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活的方方面面,網(wǎng)絡(luò)化電子生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和消費(fèi)方式也已形成。伴隨網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)的普遍發(fā)展,格式合同的形式也不斷地發(fā)展演進(jìn)。

    關(guān)鍵詞:電子格式合同;立法;規(guī)制;權(quán)利義務(wù)

    一、電子格式合同的概念及其特征

    格式合同,在不同的國(guó)家與地區(qū)均有不同的法律稱(chēng)謂,大部分國(guó)家在法律上將其稱(chēng)為合同,英國(guó)把它叫作標(biāo)準(zhǔn)合同(standard form contract),法國(guó)、日本、美國(guó)則又叫作附和合同或隨意合同(contract of adhesion),我國(guó)的澳門(mén)以及葡萄牙則將它稱(chēng)為加入合同。國(guó)內(nèi)學(xué)者通常習(xí)慣輪番使用格式合同、格式條款、標(biāo)準(zhǔn)合同、一般條款抑或約寬、一般交易條件等名詞來(lái)闡述格式合同。

    筆者認(rèn)為,如果我們想要試圖定義電子格式合同,首先要做的就是要分別明確電子合同和格式合同的概念?,F(xiàn)階段,學(xué)界基本達(dá)成共識(shí),認(rèn)為格式合同是指采用格式條款簽訂的合同,而格式條款又指合同一方當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定,在訂立合同時(shí)不會(huì)與另一方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商的條款。據(jù)此可從格式合同中概括出以下三個(gè)特點(diǎn):1、在合同形式上,我們可從格式合同的定義自然推導(dǎo)出其固有之意,即格式合同是用格式條款訂立的合同;2、因格式合同仍為眾多合同種類(lèi)中的一種,故也應(yīng)具備一般合同的特點(diǎn),即雙方當(dāng)事人在理論上仍然為相互平等的民事主體。然而在實(shí)踐中卻時(shí)??梢?jiàn)格式合同的雙方當(dāng)事人并不具有平等的法律地位,通常表現(xiàn)為格式合同的訂立方通常都是強(qiáng)勢(shì)的一方,他們要么具有壟斷地位、要么擁有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力;與之形成鮮明對(duì)比的是格式合同的另一方,即格式合同的相對(duì)方通常則是居于服從地位的弱勢(shì)方,他們對(duì)于格式合同提供方提出的格式條款根本沒(méi)有或者欠缺實(shí)際磋商交涉的機(jī)會(huì),只能籠統(tǒng)的接受或者拒絕;3、雖然格式合同的雙方當(dāng)事人在實(shí)踐中通常都是不平等的,但這并不妨礙它仍然具備所有合同的本質(zhì)屬性,即仍然必須是雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)且一致的結(jié)果,相對(duì)方仍然有權(quán)作出自己真實(shí)的意思表示,進(jìn)而對(duì)格式條款予以承諾。

    對(duì)于電子合同的概念,現(xiàn)在普遍認(rèn)為電子合同是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)以電子數(shù)據(jù)交換或電子郵件等數(shù)據(jù)電文的形式,完全準(zhǔn)確的反應(yīng)雙方當(dāng)事人意思表示一致的商品和服務(wù)的交易合同。它的實(shí)現(xiàn)過(guò)程相對(duì)有些復(fù)雜:先在計(jì)算機(jī)磁性介質(zhì)上將電子合同的文本內(nèi)容以可讀形式進(jìn)行存儲(chǔ),從而使信息通過(guò)某一方的計(jì)算機(jī)進(jìn)入內(nèi)存,然后通過(guò)通訊網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)發(fā)至另一方的計(jì)算機(jī)內(nèi)存巾口中。與一般可以直接閱讀的傳統(tǒng)紙本合同文件不同,電子合同信息只能顯示在電腦屏幕上,我們只能通過(guò)將其打印在紙上或者在電腦屏幕上才能閱讀。這一特點(diǎn)直接使得它的成立、變更與解除只能過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)才能進(jìn)行,此外它也不像傳統(tǒng)紙本合同那樣必須經(jīng)過(guò)簽字才能成立。

    基于此,我們不妨將格式合同與電子合同概念結(jié)合,從而引出電子格式合同的概念:電子格式合同就是指以電子形式訂立的格式合同。那么電子形式又如何理解?美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)1999年制定的《統(tǒng)一電子交易法》(UETC)規(guī)定“電子方式”是指采用電學(xué)、數(shù)字、磁、無(wú)線(xiàn)、光學(xué)、電磁或相關(guān)手段的技術(shù)。這一規(guī)定將傳統(tǒng)的電報(bào)、電傳、傳真,以及信息網(wǎng)絡(luò)中的電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換等形式都囊括在內(nèi)。1996年12月,聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)通過(guò)《電子商務(wù)示范法》,該法第2條規(guī)定數(shù)據(jù)電文是指“經(jīng)由電子手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真”。通過(guò)上述理解,我們可以進(jìn)一步將電子格式合同的概念概況如下:電子格式合同是指在以互聯(lián)網(wǎng)為依托的電子商務(wù)中,以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等電子信息形式為意思表示而訂立的格式合同。

    電子格式合同伴是隨著信息技術(shù)的產(chǎn)生與發(fā)展而應(yīng)運(yùn)而生的,作為電子信息時(shí)代的產(chǎn)物,同時(shí)具備傳統(tǒng)格式合同的共性特點(diǎn)與信息技術(shù)下的個(gè)性特點(diǎn):

    (一)電子格式合同是一種非對(duì)話(huà)性交易

    電子信息技術(shù)的發(fā)展使得買(mǎi)賣(mài)雙方無(wú)需現(xiàn)實(shí)見(jiàn)面,在家就可以輕松快捷的進(jìn)行交易。雙方當(dāng)事人只要利用互聯(lián)網(wǎng)在計(jì)算機(jī)上就可以完成交易行為。

    (二)電子格式合同通常表現(xiàn)為電子文本形式

    如前所述,電子格式合同作為一種電子文本,它以特定的計(jì)算機(jī)程序?yàn)榛A(chǔ),以電子網(wǎng)絡(luò)為媒介,按照特定的協(xié)議傳播,在到達(dá)目的地后,經(jīng)過(guò)計(jì)算機(jī)整理生成可讀文本,當(dāng)事人只能通過(guò)電腦屏幕或打印在紙張上才能讀取。所以它也不像傳統(tǒng)紙本合同那樣必須經(jīng)過(guò)簽字才能成立。

    (三)電子格式合同極易變動(dòng)

    作為電子數(shù)據(jù)傳播的基礎(chǔ),計(jì)算機(jī)程序的分解、轉(zhuǎn)化很容易在傳播的路徑上被攔截、篡改與重新傳播。而以磁性介質(zhì)保存的電子數(shù)據(jù)又屬于一種無(wú)形物,即使被改動(dòng)、偽造也不會(huì)留下痕跡。所以電子商務(wù)的交易安全性存在很大風(fēng)險(xiǎn),這一致命的局限性也導(dǎo)致了它很難被作為證據(jù)使用?,F(xiàn)階段,我們主要采用電子認(rèn)證的法律保證和電子簽名的技術(shù)保證這兩種手段來(lái)盡量保證電子合同的安全性。對(duì)于手書(shū)簽名,人類(lèi)幾乎不可能保持每次書(shū)寫(xiě)都完全相同,而則通過(guò)嚴(yán)格的技術(shù)保證措施,卻能夠保證電子簽名作為電子密匙的惟一性。

    二、目前電子格式合同存在的問(wèn)題

    電子格式合同在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的產(chǎn)生發(fā)展中應(yīng)運(yùn)而生,其在電子商務(wù)領(lǐng)域的使用不斷發(fā)展擴(kuò)大,現(xiàn)已逐漸發(fā)展成為各國(guó)在商務(wù)合同中普遍采用的合同形式。電子商務(wù)中的格式合同在實(shí)踐中通常都表現(xiàn)為經(jīng)營(yíng)方事先擬訂好所有條款,在向消費(fèi)者展示后,消費(fèi)者只能選擇籠統(tǒng)接受或拒絕。

    如在下載軟件時(shí),經(jīng)營(yíng)者通常在格式條款下設(shè)置如下一句話(huà):“我已閱讀并接受所有條款”;又如“經(jīng)營(yíng)方有權(quán)在單方面修改本合同條款,修改后的合同條款讓對(duì)當(dāng)事人有效?!庇纱瞬浑y發(fā)現(xiàn),電子格式合同的制定方通常都是較為強(qiáng)勢(shì)的一方,他們利用自己的強(qiáng)勢(shì)地位限制對(duì)方當(dāng)事人的意思表示自由,導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人一般只有兩個(gè)選擇:全部接受或者拒絕。因此不能充分反映雙方當(dāng)事人真實(shí)自由的意思表示稱(chēng)為電子格式合同的通病。經(jīng)營(yíng)者是具有逐利性的,在實(shí)踐中,為了追求最大化自身利益,經(jīng)營(yíng)者在事先擬定格式條款時(shí)往往會(huì)有意識(shí)地減輕自己責(zé)任,與此同時(shí)卻增加消費(fèi)者的義務(wù)和責(zé)任。各式各樣的免責(zé)條款導(dǎo)致雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重失衡。與此同時(shí),經(jīng)營(yíng)者事先擬定的格式條款往往通過(guò)鏈接形式,且事先幫消費(fèi)者默認(rèn)選中,消費(fèi)者稍不注意就會(huì)跳過(guò)。即使是細(xì)心的消費(fèi)者通常也只有在第一次注冊(cè)時(shí)才有機(jī)會(huì)閱讀具體條款,因?yàn)楹竺娴慕灰赘静粫?huì)顯示。

    現(xiàn)階段,我國(guó)的電子格式合同還存在很多不規(guī)范的地方,主要表現(xiàn)為以下幾點(diǎn):

    (一)電子格式合同的制定方經(jīng)常制定諸多免除或減輕自己的責(zé)任卻加重消費(fèi)者責(zé)任甚至排除其合法權(quán)利的格式條款。例如經(jīng)營(yíng)者在電子格式合同的條款中規(guī)定自己僅在故意或重大過(guò)失的情況下才承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任;或者規(guī)定商品一經(jīng)售出概不退貨,最多只能申請(qǐng)更換或者修理;又或者規(guī)定消費(fèi)者在更換商品時(shí)自行承擔(dān)來(lái)回郵費(fèi)。

    (二)電子格式合同的制定方通常不會(huì)采用醒目的方法提醒消費(fèi)者閱讀條款或格外注意核心條款,甚至往往采取不正當(dāng)?shù)氖侄纹鄄m消費(fèi)者。經(jīng)常出現(xiàn)的手段有:故意使用晦澀難懂的詞句表述不平等條款;將不公平條款隱藏其他龐大的格式條款中,又不加以醒目的方式提醒消費(fèi)者;將不平等格式條款放在第二頁(yè),并默認(rèn)選擇“我已閱讀并接受所有條款”。這些行為均容易導(dǎo)致消費(fèi)者不能準(zhǔn)確了解格式合同中的核心條款,從而作出不真實(shí)的意思表示,導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重不對(duì)等。

    (三)電子格式合同的制定方往往要求消費(fèi)者預(yù)先放棄很多權(quán)利。例如在實(shí)踐中常常出現(xiàn)電子格式合同的制定方在合同中預(yù)先規(guī)定消費(fèi)者一旦接受,即視為放棄如下權(quán)利……。又如商家在網(wǎng)站上標(biāo)明“本商品一經(jīng)售出概不退換”,這些規(guī)定剝奪了消費(fèi)者的合法權(quán)利。

    (四)電子格式合同的制定方常常在合同中轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任,限制消費(fèi)者尋求法律救濟(jì)的手段。例如:經(jīng)營(yíng)者在條款中將在法律上本應(yīng)由自己承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給消費(fèi)者,導(dǎo)致消費(fèi)者在權(quán)利遭受侵害時(shí)往往面臨舉證困難的窘境。又如經(jīng)營(yíng)者在合同中規(guī)定,雙方發(fā)生爭(zhēng)議時(shí),消費(fèi)者不得提起訴訟或申請(qǐng)仲裁,只能與經(jīng)營(yíng)者以協(xié)商的方式來(lái)解決。即使約定可以選擇訴訟或仲裁,也常常單方?jīng)Q定對(duì)自己有利的管轄法院或仲裁庭。

    (五)電子格式合同中雙方當(dāng)事人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)往往不夠合理。具體表現(xiàn)為經(jīng)營(yíng)者在條款中規(guī)定因不可抗力或第三人的行為而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)也一概由消費(fèi)者承擔(dān)等。

    (六)電子格式合同的制定方有權(quán)單方面修改電子格式合同條款。電子格式合同的制定方常常在格式條款中規(guī)定,在一定條件成就時(shí)自己有權(quán)單方面修改條款,且修改后的條款仍然具有約束力。這意味著消費(fèi)者一旦使用,不但要對(duì)過(guò)去電子格式合同上所有條款的接受,而且還要對(duì)接受修改后的條款。這使得消費(fèi)者在交易中極易陷入不利地位。

    (七)電子格式合同的制定方通常不提供消費(fèi)者以審查的權(quán)利。在電子商務(wù)中,電子格式合同的制定方理應(yīng)給予消費(fèi)者足夠的時(shí)間了解合同的主要條款及內(nèi)容,明確雙方的權(quán)利義務(wù),表達(dá)自己的意思,從而確定是否最終締約。但在現(xiàn)實(shí)中很多經(jīng)營(yíng)者并沒(méi)有在合同頁(yè)面上以醒目的方式提醒消費(fèi)者注意,更有甚者不將合同的閱讀作為消費(fèi)的必經(jīng)環(huán)節(jié),從而導(dǎo)致消費(fèi)者喪失審查的權(quán)利。又如電子格式合同的制定方在條款中規(guī)定消費(fèi)者需要保守商業(yè)秘密,但卻在消費(fèi)者付款后才告知其涉及商業(yè)秘密部分的具體內(nèi)容。此時(shí)如果消費(fèi)者拒絕接受,經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)退款,否則,應(yīng)認(rèn)為其未提供消費(fèi)者以審查的權(quán)利。

    雖然《合同法》早在1993年就明確了電子合同的合法地位,但十幾年過(guò)去了,有關(guān)電子合同的規(guī)定仍大都只是粗線(xiàn)條的,并未規(guī)定規(guī)范的電子合同的實(shí)際操作方法,所以知道目前為止,電子格式合同仍然問(wèn)題突出,亟待解決。

    三、如何解決電子格式合同立法

    從我國(guó)的立法形式上來(lái)看,我國(guó)法律對(duì)格式條款的規(guī)定常常分散見(jiàn)于多部法律之中,例如《合同法》規(guī)定得太過(guò)于簡(jiǎn)單化和抽象化,沒(méi)有共通性的指導(dǎo)原則,很難形成一個(gè)

    有效保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法制體系網(wǎng)絡(luò);從立法內(nèi)容上來(lái)看,法律對(duì)電子格式條款相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的可操作性不強(qiáng),指導(dǎo)意義不大。因此,根據(jù)電子格式合同對(duì)于當(dāng)代的新興電子商務(wù)發(fā)展的重要性,我國(guó)有必要制定專(zhuān)門(mén)規(guī)范格式合同的法律,制定專(zhuān)門(mén)的格式合同法,并根據(jù)我國(guó)特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)定,優(yōu)先適用格式合同法,這樣電子格式合同的立法作為其中一類(lèi)也可以得到優(yōu)先適用;抑或者把格式合同法總結(jié)歸納出單獨(dú)一個(gè)類(lèi)型,加入傳統(tǒng)的《合同法》當(dāng)中,作為一個(gè)項(xiàng),將電子格式合同立法在其中詳細(xì)完整地列舉出來(lái)。并且,在立法中應(yīng)該進(jìn)一步加大對(duì)弱視群體的保護(hù)的力度,在維護(hù)合同意思自治和公平公正的原則下,提高弱勢(shì)一方的權(quán)利,限制優(yōu)勢(shì)一方的權(quán)利。

    筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)主要采用以下幾種方式進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)電子格式合同的立法規(guī)制。

    (一)首先,必須明確電子格式合同的范圍。電子格式合同的范圍應(yīng)該與人們的生活息息相關(guān),例如越來(lái)越多的消費(fèi)者喜歡在網(wǎng)上購(gòu)物,不免會(huì)遇到各式各樣的電子格式合同,面對(duì)這類(lèi)合同,消費(fèi)者應(yīng)如何維護(hù)自身的合法權(quán)益,這就需要立法者著重考慮。電子格式合同的規(guī)制范圍應(yīng)限于規(guī)制消費(fèi)者與生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者之間的合同。

    (二)其次,規(guī)范電子格式合同的訂立程序,并完善合同方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。例如,在電子格式合同的訂立中合同訂立方負(fù)有向消費(fèi)者提供合理審閱合同條款機(jī)會(huì)的注意義務(wù),即注重解釋免責(zé)條款的責(zé)任應(yīng)由合同訂立方承擔(dān),電子格式條款不限于免責(zé)條款,但導(dǎo)致不公平后果的通常是免責(zé)條款,免責(zé)條款往往在爭(zhēng)議當(dāng)中會(huì)成為合同訂立方的“保護(hù)傘”,對(duì)消費(fèi)者維護(hù)其合法權(quán)益極為不利。因而加強(qiáng)電子格式合同訂立方的注意義務(wù),對(duì)免責(zé)條款應(yīng)予以明確釋明。

    (三)最重要的一點(diǎn),就是必須著重注意是適當(dāng)加重電子格式合同訂立一方的責(zé)任。在具體條文的設(shè)計(jì)上,應(yīng)當(dāng)盡可能詳細(xì)地補(bǔ)充和列舉利用電子格式合同侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的各種違法行為,以具體法條加以約束。一個(gè)公平、合理的合同,雙方當(dāng)事人都應(yīng)該本著誠(chéng)信和公平的原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù),以合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。但在現(xiàn)實(shí)過(guò)程中許多企業(yè)經(jīng)營(yíng)者常常會(huì)利用電子格式合同工來(lái)加重對(duì)方的責(zé)任,如淘寶廠商有“一經(jīng)出貨,概不負(fù)責(zé)”的條款。由于格式合同是訂立方審慎權(quán)衡的結(jié)果,想必權(quán)衡考慮了自身的利益,所以,一旦出現(xiàn)損害對(duì)方利益的條款,應(yīng)適當(dāng)加重訂立方的責(zé)任,以維護(hù)合同相對(duì)方的合法權(quán)益。

    [參考文獻(xiàn)]

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    中圖分類(lèi)號(hào):D923.6

    文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

    文章編號(hào):2095-4379-(2016)20-0077-03

    作者簡(jiǎn)介:劉楚菱(1993-),女,漢族,福建泉州人,貴州大學(xué);杜嘉璇(1993-),女,漢族,浙江舟山人,貴州大學(xué);霍蕾蕾(1995-),女,漢族,貴州息烽人,貴州大學(xué);陳聰(1992-),男,漢族,江蘇淮安人,貴州大學(xué)。

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