淺析民法典編纂債法總則的存廢問題

王小一

（110034 沈陽師范大學(xué) 遼寧 沈陽）

淺析民法典編纂債法總則的存廢問題

王小一

（110034 沈陽師范大學(xué) 遼寧 沈陽）

《民法典》的編纂被再次提上議事日程。債法總則在民法典中到底是存還是廢，學(xué)界爭議相當激烈。本文思考列舉關(guān)于債法總則在民法典中存廢的幾個觀點，淺析我國《民法典》債權(quán)編中專章規(guī)定債權(quán)總則的科學(xué)性與合理性。

債法總則；合同；侵權(quán)；存廢

中國民法典的制定是中國法學(xué)界的盛事，亦是中國立法與中國經(jīng)濟社會發(fā)展的必然。我國自新中國時期在相當長的一個時期內(nèi)沒有一個完整的民事法律體系，而只有極個別的、零散的民事法律法規(guī)存在。1979年11月，全國人大常委會法制委員會之下成立民法起草小組，迄今已經(jīng)形成一個以民法通則為民事基本法，由合同法、擔保法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、公司法、票據(jù)法、證券法、保險法、海商法、專利法、商標法、著作權(quán)法等民事單行法構(gòu)成的民商立法體系。

2014年9月14日，由中國民法學(xué)研究會主辦的中國民法典編纂學(xué)術(shù)研討會在中國人民大學(xué)法學(xué)院成功召開。說明我國已著手現(xiàn)代民法典的編纂，但在我國民法典的體系上，在合同法、侵權(quán)法從傳統(tǒng)債法中分離出來，獨立成編后，是否仍應(yīng)保留債權(quán)的概念和債法總則，學(xué)界存有爭議。

一、“廢”之觀點

第一，債法總則的內(nèi)容是從合同法中抽象出來的， 或者說是建立在合同基礎(chǔ)上的， 因此沒必要再設(shè)立債法總則。第二，隨著責任與債的分離， 將侵權(quán)行為作為債的發(fā)生原因之一， 侵權(quán)行為責任（損害賠償）轉(zhuǎn)化為債的觀念， 已與現(xiàn)代發(fā)展了的多種民事責任形式相抵觸。①第三，對設(shè)立債權(quán)總則在實際中的效用存在疑問。債權(quán)總則應(yīng)該是為所有的債權(quán)提供共同適用規(guī)則的，但在侵權(quán)行為、無因管理和不當?shù)美希瑐穆男?、擔保、移轉(zhuǎn)等一般性規(guī)定并未曾見過發(fā)生。

綜上，債法總則存在就屬多余了。

二、“存”之觀點

我國民法典的編纂對我國法律制度的發(fā)展有著重大的意義，而民法典中債法總則的存廢不僅對我國法律制度有著重大意義，也對我國公民的日常生活中所締結(jié)的合同之債與侵權(quán)之債等有著重大影響。

如居間合同、醫(yī)療合同、演出合同以及雇用合同等，都屬于勞務(wù)合同。大多數(shù)的勞務(wù)合同的履行即勞務(wù)的提供都對債務(wù)人的職業(yè)、能力有特定的要求，不能由他人代替。因此，第三人代為履行以及債務(wù)承擔的規(guī)范并不適用于提供勞務(wù)的合同之債。

至于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則， 也不能當然適用于提供勞務(wù)的合同之債。例如， 旅游合同中，旅游公司在與游客簽訂旅游合同后，不得按照債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則將自己對游客享有的權(quán)利和負擔的義務(wù)未經(jīng)游客同意轉(zhuǎn)讓給其他旅游公司。由此可見， 債法總則的諸多規(guī)范， 并非適用于提供勞務(wù)的合同之債。

再者我國當前所進行的民法典編纂，目的是編纂一部內(nèi)容完備、體系科學(xué)、能夠代表最新法典發(fā)展水平的中華人民共和國民法典， 而不是中華人民共和國民事案例或判例匯編， 因此對民法典編纂建構(gòu)體系的邏輯性、科學(xué)性和完整性的要求是很嚴格的。

若沒有了債法總則，各種具體的債法制度，如債權(quán)轉(zhuǎn)讓等，就不能稱其為一個統(tǒng)一體，債法就無法作為一編而存在，這對民法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)就造成巨大的困難，所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之間體系的統(tǒng)一。②

三、對民法典編纂債法總則的存廢問題的思考

筆者認為從民法典體系構(gòu)建考慮，物權(quán)是與債權(quán)相對應(yīng)的概念，其區(qū)別在于相對性與絕對性的問題。物權(quán)法現(xiàn)已經(jīng)獨立成編，債權(quán)法也應(yīng)當獨立成編，債權(quán)制度的確立，將使不當?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在民法中找到其相應(yīng)的歸屬，合同與侵權(quán)之債也會相應(yīng)的歸類。債法總則會為這些關(guān)系確立了適用的規(guī)則。沒有債法總則， 整個債法就成了一盤散沙。

注釋：

①許中緣.合同的概念與我國債法總則的存廢——兼論我國民法典的體系［J］.清華法學(xué)，2010年第1期：153-154。

②薛軍.《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計》［J］.法商研究，2001年第2期：50-57。

［1］薛軍.論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計［J］.法商研究，2001（2）.

［2］梁慧星.當前關(guān)于民法典編纂的三條思路［J］.中外法學(xué)，2001（1）.

［4］柳經(jīng)緯.我國民法典應(yīng)設(shè)立債法總則的幾個問題［J］.中國法學(xué)，2007（ 4）.

［5］柳經(jīng)緯.關(guān)于如何看待債法總則對各具體債適用的問題［J］.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2007（5）.