土地承包經(jīng)營權(quán)設立要件的理論與實證研究

石冠彬

土地承包經(jīng)營權(quán)設立要件的理論與實證研究

石冠彬

土地承包經(jīng)營權(quán)設立要件“二元論”與現(xiàn)行法律規(guī)定相悖，且脫離司法實踐，“同一設立要件論”并不會對交易安全產(chǎn)生影響。《物權(quán)法》第127條“合同生效設立”這一規(guī)定不僅適用于家庭土地承包經(jīng)營權(quán)，亦適用于“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)，且并不因“不動產(chǎn)統(tǒng)一登記改革”而受影響?！掇r(nóng)村土地承包法》第49條及其司法解釋針對“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)“經(jīng)過登記才能轉(zhuǎn)讓”的規(guī)則與該權(quán)利的設立無關，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)仍然自土地承包合同生效時設立。

土地承包經(jīng)營權(quán)；合同生效設立；登記設立

黨的十八屆三中全會以來，中國農(nóng)村土地制度的改革再次起航，對該制度的研究具有重大的理論意義和現(xiàn)實意義。顯然，國家在進行相關改革試點之后，后續(xù)必然將涉及到與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度相關的法律制度的調(diào)整，而對現(xiàn)行法律制度的修改又需以充分理順現(xiàn)行法律規(guī)則為前提。是故，本文沒有以立法論為視角，而是試圖從解釋論視角對“《農(nóng)村土地承包法》與《物權(quán)法》所確立的土地承包權(quán)經(jīng)營權(quán)的設立模式”從理論和實證的交叉視角加以分析，并特別研究了《不動產(chǎn)暫行登記條例》對土地承包經(jīng)營權(quán)設立模式是否產(chǎn)生影響這一問題，以期能夠?qū)ΜF(xiàn)行司法實務有所裨益，同時為土地承包經(jīng)營權(quán)制度的后續(xù)改革方案設計提供一個觀察視角。

一、 問題的提出：源于理論爭議與實踐的困惑

土地承包經(jīng)營權(quán)是以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動為目的而在特定農(nóng)村土地上設立的一種用益物權(quán)，其本質(zhì)上是將農(nóng)村土地的“使用權(quán)能”單獨從所有權(quán)中脫離出來而設計的制度，對此，《農(nóng)村土地承包法》第1條、《物權(quán)法》第124條均予以了界定*王利明：《物權(quán)法研究》(下卷)，中國人民大學出版社2013年版，第806頁。。其中，家庭承包經(jīng)營是取得土地承包經(jīng)營權(quán)的基本方式，《農(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”共用五節(jié)32個條文加以了規(guī)范(本文以下統(tǒng)稱為“家庭土地承包經(jīng)營權(quán)”；需采用招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的則是針對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等地上的土地承包經(jīng)營權(quán)(本文以下統(tǒng)稱為“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán))，《農(nóng)村土地承包法》將其稱為“其他方式的承包”，并僅用7個條文對此加以了規(guī)范。與《農(nóng)村土地承包法》根據(jù)承包方式進行法律規(guī)則的設計不同，《物權(quán)法》第十一章并未區(qū)分家庭承包與其他方式承包，而是用較為簡潔的11個法律條文對土地承包經(jīng)營權(quán)進行了制度構(gòu)建。

就本文所探討的土地承包經(jīng)營權(quán)的設立要件這一問題而言，《農(nóng)村土地承包法》在第二章“家庭承包”第22條中明確規(guī)定家庭土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包合同生效時設立，但在第三章“其他方式的承包”就“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立要件卻未予以規(guī)定；《物權(quán)法》在沒有根據(jù)承包方式的不同予以立法的前提下，以第127條明文規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包合同生效時設立”。基于上述規(guī)定，理論、實務界對于我國現(xiàn)行法律已經(jīng)就家庭土地承包經(jīng)營權(quán)確立了“合同生效主義”的設立要件這一立場，均不存在爭議。但是，基于理解的不同，就“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立要件，則存在較大的爭議：

觀點一：“登記生效主義”。該學說主張“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)應當以登記為設立要件，亦即“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立應當遵循債權(quán)形式主義這一立法模式在不動產(chǎn)物權(quán)變動上的一般標準，即以登記作為其物權(quán)變動的公示要件*丘國中：《論土地承包經(jīng)營權(quán)中登記的法律效力》，《哈爾濱學院學報》2008年第1期；李延榮、李艷科：《關于“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題的探討》，《法學雜志》2011年第5期；屈茂輝：《用益物權(quán)制度研究》，中國方正出版社2005年版，第375頁；丁關良：《土地承包經(jīng)營權(quán)基本問題研究》，浙江大學出版社2007年版，第120頁；王利明：《物權(quán)法研究》(下卷)，中國人民大學出版社2013年版，第828頁。；該見解亦為部分司法機關在裁判文書中所采納*參見“馬加才等與馬清仕等土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛上訴案”，云南省昆明市中級人民法院(2008)昆民三終字第871號民事判決書；“余鐵拴與申用昌土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛案”，河南省安陽市林州市人民法院(2010)林民再初字第1號民事判決書。。

觀點二：“合同生效主義”。該學說主張“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)與家庭土地承包經(jīng)營權(quán)一樣，在土地承包合同生效時“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)即設立，與登記與否無關*曹務坤：《論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)變動模式》，《理論月刊》2010年第3期；倪旭佳：《土地承包經(jīng)營權(quán)的設立與登記》，《北京理工大學學報(社會科學版)》2010年第1期；房紹坤：《物權(quán)法用益物權(quán)編》，中國人民大學出版社2007年版，第80頁；崔建遠：《物權(quán)法》，中國人民大學出版社2014年版，第278頁。。與上述“登記生效主義”的觀點為司法實務所采納一樣，登記與否不影響“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立這一立場也同樣得到了部分司法部門的裁判文書確認*參見“遂昌縣石練鎮(zhèn)石練村第七村民小組等訴朱石玄美、吳蘇華林業(yè)承包合同糾紛案”，浙江省遂昌縣人民法院(2014)麗遂民初字第592號民事判決書；“原陽縣官廠鄉(xiāng)曹廠村村民委員會與薛某某、徐某某、徐某某2、徐某某1土地承包合同糾紛案”，河南省新鄉(xiāng)市原陽縣法院(2011)原民初字第85號民事判決書；“秦小若與方城縣宏興礦業(yè)公司土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛案”，河南省南陽市中級人民法院(2012)南民二終字第1041號民事判決書。。

那么，兩類土地承包經(jīng)營權(quán)的設立要件究竟是否存在差別，“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)“經(jīng)過登記才能轉(zhuǎn)讓”的規(guī)則真的就意味著其設立采納“登記生效主義”嗎？《土地承包經(jīng)營權(quán)》的立法模式到底應當如何解讀，《物權(quán)法》第127條是否又真的如有的學者所言僅針對以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)*有論者認為，《物權(quán)法》第十一章“土地承包經(jīng)營權(quán)”的11個條文，只有第133條是規(guī)范“其他方式承包”的，其余條文主要是規(guī)范和調(diào)整“家庭承包”的。參見李延榮、李艷科《關于“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題的探討》，《法學雜志》2011年第5期；丁關良《土地承包經(jīng)營權(quán)基本問題研究》，浙江大學出版社2007年版，第120頁。？對此，本文將從理論與實證的交叉視角來加以分析。

二、 土地承包經(jīng)營權(quán)設立要件“二元論”的主張及其理由

就家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的設立要件而言，《農(nóng)村土地承包法》明確了家庭土地承包經(jīng)營權(quán)在土地承包合同生效時即設立，對于《物權(quán)法》第127條的“合同生效主義”亦適用于家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的設立，學界也并不存在爭議。所以說，家庭土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包合同生效時設立，此乃理論界的共識，司法實踐中也很少因此產(chǎn)生爭議。在司法實踐中，法院在認定是否存在土地承包經(jīng)營權(quán)時一般將“土地承包合同”與“土地承包經(jīng)營權(quán)證”一并作為定案證據(jù)*典型判例，可參見“余太興與鄭秀俊土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛上訴案”，江蘇省徐州市中級人民法院(2013)徐民終字第1186號民事判決書。。同時，需要加以特別說明的是，根據(jù)最高人民法院在“法釋[2005]6號”*“法釋〔2005〕6號”全稱為《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》，其于2005年3月29日由最高人民法院審判委員會第1346次會議通過，自2005年9月1日起施行。第1條第2款的規(guī)定，司法實務中人民法院受理農(nóng)村土地承包人因土地承包經(jīng)營權(quán)提起民事訴訟的，要求必須“實際取得”，有司法裁判認為簽訂土地承包合同并不等于承包人已經(jīng)實際取得該土地，還必須“實際加以耕種使用”*參見“賀茂良訴賀其華等土地承包經(jīng)營權(quán)確認糾紛案”，浙江省海鹽縣人民法院(2012)嘉鹽沈民初字第798號民事裁定書。。

就“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立要件，“登記生效主義”論者主張“四荒”土地承包合同生效時承包方僅取得一個債權(quán)，只有經(jīng)過登記，承包方才能取得《物權(quán)法》界定為用益物權(quán)的土地承包經(jīng)營權(quán)。主張“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)應當采納“登記生效主義”的論者們提出了如下理由來論證自己的觀點：

其一，“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)應當采納“登記生效主義”是由不動產(chǎn)物權(quán)變動基本規(guī)則決定的，因為《物權(quán)法》第9條確立了我國就不動產(chǎn)的物權(quán)變動模式上原則上采納了登記生效主義的立場，除非法律另有規(guī)定*《物權(quán)法》第9條第1款規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！?。誠如前述，《農(nóng)村土地承包法》與《物權(quán)法》均明確了家庭土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設立，此即《物權(quán)法》第9條不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則中所言的“法律另有規(guī)定”，故理論與實務界都確立了該類土地承包經(jīng)營權(quán)設立要件為“合同生效主義”。但是，就“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)而言，《農(nóng)村土地承包法》并未加以明確規(guī)定，《物權(quán)法》在其第127條的“合同生效主義”是否適用于該方式的土地承包經(jīng)營權(quán)這一問題上則語焉不詳，其它法律對該問題也未做規(guī)定。是故，有學者據(jù)此認為“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立要件法律并未做例外規(guī)定，并得出了應當適用《物權(quán)法》第9條關于不動產(chǎn)物權(quán)變動的一般規(guī)定，即以“登記”為權(quán)利設立的生效要件*丘國中：《論土地承包經(jīng)營權(quán)中登記的法律效力》，《哈爾濱學院學報》2008年第1期。。對于上述《物權(quán)法》第127條的規(guī)定，有論者認為《物權(quán)法》第十一章“土地承包經(jīng)營權(quán)”的11個條文，只有第133條是規(guī)范“其他方式承包”的，其余條文主要是規(guī)范和調(diào)整“家庭承包”的，也即《物權(quán)法》第127條在土地承包經(jīng)營權(quán)設立要件上確立的“合同生效主義”的適用范圍僅針對家庭土地承包經(jīng)營權(quán)*李延榮、李艷科：《關于“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題的探討》，《法學雜志》2011年第5期；丁關良：《土地承包經(jīng)營權(quán)基本問題研究》，浙江大學出版社2007年版，第120頁。。

其二，“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)應當采納“登記生效主義”是《農(nóng)村土地承包法》第49條及配套司法解釋所共同明確的。對于該類土地承包經(jīng)營權(quán)，《農(nóng)村土地承包法》第49條確立了“登記可流轉(zhuǎn)規(guī)則”*《農(nóng)村土地承包法》第49條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)。”，最高人民法院則在法釋“〔2005〕6號”這一司法解釋的第21條第1款從反面解釋角度將《農(nóng)村土地承包法》第49條解讀為“經(jīng)過登記才能轉(zhuǎn)讓，否則無效”*“法釋〔2005〕6號”第21條第1款規(guī)定：“承包方未依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證等證書，即以轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押等方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)包方請求確認該流轉(zhuǎn)無效的，應予支持。但非因承包方原因未登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證等證書的除外。”。是故，有論者認為“經(jīng)過登記才能轉(zhuǎn)讓”的原因就在于承包方在登記之前并未取得土地承包經(jīng)營權(quán)。司法實踐中有的法院采納了該立場，如云南省昆明市中級人民法院就曾在“馬加才等與馬清仕等土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛上訴案”的生效裁判文書中明確指出“以其他方式承包的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的前提為土地承包經(jīng)營權(quán)人依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)等權(quán)利證書，即對以其他方式承包的土地承包經(jīng)營權(quán)在物權(quán)變動模式上采取登記要件原則”*參見“馬加才等與馬清仕等土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛上訴案”，云南省昆明市中級人民法院(2008)昆民三終字第871號民事判決書。。此外，有論者根據(jù)上述《農(nóng)村土地承包法》第49條及司法解釋的規(guī)定，主張土地承包經(jīng)營權(quán)同時具備了債權(quán)和物權(quán)的二元法律屬性：未登記前承包方所取得之土地承包經(jīng)營權(quán)僅為相對權(quán)、只有債權(quán)性質(zhì)，并非用益物權(quán)；只有承包方進行登記并取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書時，承包方才可享有物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)*參見丁關良《土地承包經(jīng)營權(quán)基本問題研究》，浙江大學出版社2007年版，第134頁以下。。換言之，登記與否決定了“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)是否屬于物權(quán)，“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)只有經(jīng)依法登記后才能確定為具有物權(quán)性質(zhì)，才能稱得上是《物權(quán)法》定性為用益物權(quán)的土地承包經(jīng)營權(quán)*辛正郁：《農(nóng)村土地承包糾紛案件審判實踐中的若干疑難問題》，《法律適用》2010年第11期。類似觀點亦可參見李延榮、李艷科《關于“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題的探討》，《法學雜志》2011年第5期；丁關良：《土地承包經(jīng)營權(quán)基本問題研究》，浙江大學出版社2007年版，第132頁以下。。對此，有審理法院就曾明確指出沒有經(jīng)過登記的土地承包經(jīng)營權(quán)“沒有相應的物權(quán)效力，僅為合同權(quán)利，在性質(zhì)上屬于債權(quán)”*參見“余鐵拴與申用昌土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛案”，河南省安陽市林州市人民法院(2010)林民再初字第1號民事判決書。。

其三，“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)應當采納“登記生效主義”是保障交易安全的必然要求。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第47條、第48條之規(guī)定，“四荒”土地承包合同中的承包方并不受限制，承包關系主體超出了熟人社會范圍，加之承包方式的公開化、承包的有償性等，其他方式承包實際具備了市場化特征。因此，登記的缺失會威脅交易安全，難以為善意的交易相對人提供有效保護*李兆利：《論土地承包經(jīng)營權(quán)變動制度的完善——以承包方式類型化為視角》，《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2013年第3期。須說明一點，李文主要觀點為現(xiàn)有法制下家庭承包與其他方式承包的土地承包經(jīng)營權(quán)之設立均采意思主義，不甚妥當；家庭承包采意思主義固無疑義，其他方式承包應采登記對抗主義。盡管李文并非主張其他方式承包應采登記生效主義，但其對登記缺失之論述頗符合第一種觀點所闡述之理由，故此處予以借鑒。。

綜上所述，土地承包經(jīng)營權(quán)設立要件“二元論”主張家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的設立以土地承包合同的生效為要件，而“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立則以登記為要件；也即家庭土地承包經(jīng)營權(quán)采納“合同生效主義”的設立要件，而“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)則采納“登記生效主義”的設立要件。“二元論”之所以主張“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立以登記為準，主要是基于對《農(nóng)村土地承包法》第49條的解讀，并且將《物權(quán)法》第127條所確立的土地承包經(jīng)營權(quán)在合同生效時設立這一標準的適用范圍限定解釋為家庭土地承包經(jīng)營權(quán)。

三、 “四荒”土地承包合同生效設立論的證成

對于上述土地承包經(jīng)營權(quán)設立要件“二元論”將家庭土地承包經(jīng)營權(quán)與“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立要件予以“合同生效主義”和“登記生效主義”這一區(qū)分的觀點，筆者實難認同：一方面，《農(nóng)村土地承包法》第49條及配套司法解釋條文關于“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)過登記才可以流轉(zhuǎn)僅僅是對“流轉(zhuǎn)前提”的一種效力性強制規(guī)定，與該土地承包經(jīng)營權(quán)的設立要件完全無關；另一方面，現(xiàn)行《物權(quán)法》在未區(qū)分兩類土地承包經(jīng)營權(quán)的情況下，其第127條直接明確了“合同生效”是土地承包經(jīng)營權(quán)的設立要件、第129條規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓這兩個流轉(zhuǎn)方式均適用“登記對抗主義”。故本文認為土地承包經(jīng)營權(quán)的設立要件為“合同生效主義”，與土地承包經(jīng)營權(quán)的種類無關。具體而言，“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立應堅持“登記生效主義”論者上述所主張的理由均不能成立：

(一) “四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)設立不適用《物權(quán)法》第9條

上述主張“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立應堅持“登記生效主義”的論者認為在法律沒有特別規(guī)定的情況下，《物權(quán)法》第9條所規(guī)定的不動產(chǎn)物權(quán)變動基本規(guī)則就應當成為“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)變動的公示要件。筆者認為這種觀點值得商榷，對此，可從兩方面加以分析：

其一，《物權(quán)法》就土地承包經(jīng)營權(quán)采納了一體化的立法模式，其第十一章調(diào)整“土地承包經(jīng)營權(quán)”的11個法律條文概括適用于以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)和“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)，故“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)亦應適用《物權(quán)法》第127條第1款所規(guī)定的“合同生效主義”規(guī)則。有論者認為，《物權(quán)法》第十一章“土地承包經(jīng)營權(quán)”的11個條文，只有第133條是規(guī)范“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的*《物權(quán)法》第133條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務院的有關規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)?！?，其余條文均是規(guī)范和調(diào)整“家庭承包”的，從而否認了《物權(quán)法》就土地承包經(jīng)營權(quán)采納統(tǒng)一立法模式的觀點*李延榮、李艷科：《關于“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題的探討》，《法學雜志》2011年第5期；丁關良：《土地承包經(jīng)營權(quán)基本問題研究》，浙江大學出版社2007年版，第283頁。。本文認為，此種觀點顯然不能成立，試舉第124條第2款的規(guī)定*《物權(quán)法》第124條第2款規(guī)定：“農(nóng)民集體所有和國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地，依法實行土地承包經(jīng)營制度。”來加以說明，該條文明確了土地承包經(jīng)營權(quán)制度的適用范圍為農(nóng)業(yè)用地，并在列舉耕地、林地、草地之后，直接以“其他用于農(nóng)業(yè)的土地”作為立法的兜底性表述。根據(jù)權(quán)威部門釋義，此處“其他用于農(nóng)業(yè)的土地”主要即指荒山、荒丘、荒溝、荒灘這約定俗成的“四荒地”*胡康生主編《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第278頁。。從立法沿革上可以看出，《物權(quán)法》第124條第2款實際上是整合了《農(nóng)村土地承包法》第2條、第3條而作出的規(guī)定*《土地承包法》第2條規(guī)定：“本法所稱農(nóng)村土地，是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地?！钡?條規(guī)定：“國家實行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度?！薄稗r(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包”。由此可見，所謂《物權(quán)法》第十一章僅第133條規(guī)范“其他方式的承包”的觀點是不合理的，《物權(quán)法》在土地承包經(jīng)營權(quán)問題上確實與《農(nóng)村土地承包法》采取了不同的立法技術，前者不再遵循后者根據(jù)承包方式的不同分別規(guī)定“家庭承包”與“其他方式的承包”(即“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán))的立法模式，而是統(tǒng)一規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)。對此，有司法裁判曾在“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的承包糾紛案件中同時引用《物權(quán)法》第126條、第127條與第133條，從而表明了并非只有第133條才規(guī)范該類土地承包經(jīng)營權(quán)的裁判立場*參見“商水縣胡吉鎮(zhèn)人民政府與范翠英等土地承包糾紛上訴案”，河南省周口市中級人民法院(2009)周民終字第480號民事判決書。。而在統(tǒng)一立法模式下，規(guī)定設立要件的《物權(quán)法》第127條第1款中所言的“土地承包經(jīng)營權(quán)”不僅包括家庭土地承包經(jīng)營權(quán)，亦應包括“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)在內(nèi)。而《物權(quán)法》并未就“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立作出特殊規(guī)定，其自然應適用土地承包經(jīng)營權(quán)設立的一般規(guī)定，而非不動產(chǎn)物權(quán)變動的一般規(guī)定。

其二，即使上述《物權(quán)法》關于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)范中僅第133條適用于“四荒”土地承經(jīng)營權(quán)的觀點成立，從法律解釋學角度而言，“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立仍然不能適用不動產(chǎn)物權(quán)變動的一般規(guī)定。因為兩類土地承包經(jīng)營權(quán)具有制度上的相似性，在前者無特別規(guī)定的情況下，自然應當類推適用后者的具體規(guī)定，而《農(nóng)村土地承包法》已確立家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的設立要件為“合同生效主義”，故“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立也應當采“合同生效主義”標準而非不動產(chǎn)物權(quán)變動的一般規(guī)定。關于這一類推解釋的原理，在我國現(xiàn)行法律體系中有跡可循，比如《合同法》第175條就規(guī)定互易合同應當參照買賣合同的有關規(guī)則而非《合同法》的一般規(guī)則。從這個視角而言，現(xiàn)行立法對“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定較為簡單，原因就在于家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的法律規(guī)則已經(jīng)較為詳細，故無需再做重復規(guī)定。綜上所述，主張“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)應當適用《物權(quán)法》第9條關于不動產(chǎn)物權(quán)變動“登記生效主義”這一一般規(guī)則的觀點并不符合《物權(quán)法》的相關規(guī)定，其顯然不能成立。

此外，特別需要加以強調(diào)的是，我國確實于2009年開始了國家土地承包經(jīng)營權(quán)登記頒證工作，且2014年、2015年登記頒證的試點可謂是全面展開。2015年3月1日后，《不動產(chǎn)登記暫行條例》正式生效，明確了“耕地、林地、草地等土地承包經(jīng)營權(quán)”屬于登記事項。國土資源部在而后的《不動產(chǎn)登記暫行條例細則》中也明確了“依法以承包方式在土地上從事種植業(yè)或者養(yǎng)殖業(yè)生產(chǎn)活動的，可以申請土地承包經(jīng)營權(quán)的首次登記”，并分別就兩類土地經(jīng)營權(quán)申請首次登記的程序加以了規(guī)定。但是，頒發(fā)權(quán)屬證書屬于行政法意義上的行政確權(quán)，跟土地承包經(jīng)營權(quán)的設立要件是兩個完全不同的問題。

綜上所述，可知《物權(quán)法》第127條就土地承包經(jīng)營權(quán)設立采納“合同生效主義”的法律規(guī)則同樣適用于“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)，而并非僅就家庭土地承包經(jīng)營權(quán)而言；退一步而言，即使上述規(guī)則僅針對家庭土地承包經(jīng)營權(quán)而言，根據(jù)民法解釋學類推解釋的方法，也宜認定“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)在土地承包合同生效時即設立。而且，《不動產(chǎn)登記暫行條例》的施行，并不改變現(xiàn)行立法關于家庭土地承包經(jīng)營權(quán)及“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設立的結(jié)論。

(二) 《農(nóng)村土地承包法》第49條并不采納“登記生效主義”的立場

上述主張“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立應堅持“登記生效主義”的論者及司法裁判者認為《農(nóng)村土地承包法》第49條及配套司法解釋確立了“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)“登記生效主義”的立場，這一解讀結(jié)論是錯誤的，原因在于混淆了“登記生效主義”與“登記處分主義”的內(nèi)涵，導致解釋結(jié)論與立法規(guī)范完全不符。對此，可從以下幾方面來加以理解：

其一，《農(nóng)村土地承包法》第49條及“法釋〔2005〕6號”第21條第1款所規(guī)范的是“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)條件而非生效條件，將“登記才能流轉(zhuǎn)”這一“登記處分主義”的管理性規(guī)范解釋為“登記才設立”的“登記生效主義”規(guī)范，顯然是不恰當?shù)摹２粍赢a(chǎn)物權(quán)變動非以登記為生效要件卻以登記為處分前提的“不動產(chǎn)登記處分主義”在《物權(quán)法》中也是明確規(guī)定的*《物權(quán)法》第31條規(guī)定：“依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力?！睋?jù)此，在法院判決、政府征收、繼承或者遺贈以及合法建造房屋等情形，權(quán)利人皆可在登記之前取得不動產(chǎn)物權(quán)，但非經(jīng)登記不得處分。，其與“登記生效主義”具有不同的內(nèi)涵，不可混淆。誠如浙江省遂昌縣人民法院在“遂昌縣石練鎮(zhèn)石練村第七村民小組等訴朱石玄美、吳蘇華林業(yè)承包合同糾紛案”中所言：“該合同載明的農(nóng)村土地雖未經(jīng)登記，但該條文中‘依法登記’屬管理性的規(guī)定，并非強制性規(guī)定，不是以其他方式承包的農(nóng)村土地合同生效的必備條件?！?參見“遂昌縣石練鎮(zhèn)石練村第七村民小組等訴朱石玄美、吳蘇華林業(yè)承包合同糾紛案”，浙江省遂昌縣人民法院(2014)麗遂民初字第592號民事判決書。亦有法院直接指出“承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)”*參見“原陽縣官廠鄉(xiāng)曹廠村村民委員會與薛某某、徐某某、徐某某2、徐某某1土地承包合同糾紛案”，河南省新鄉(xiāng)市原陽縣法院(2011)原民初字第85號民事判決書。，有法院則在審理土地承包經(jīng)營權(quán)侵權(quán)案件時僅審查了土地承包合同而根本不考慮登記的問題*參見“秦小若與方城縣宏興礦業(yè)公司土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛案”，河南省南陽市中級人民法院(2012)南民二終字第1041號民事判決書。。

其二，從現(xiàn)行法律規(guī)范的體系解釋角度而言，也不能得出《農(nóng)村土地承包法》第49條及配套司法解釋在“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)上采納“登記生效主義”的解釋結(jié)論。一方面，《物權(quán)法》除了在第127條明確土地承包經(jīng)營權(quán)的設立要件為“合同生效主義”外，還在其第129條再次明確登記是土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓情況下的“對抗善意第三人”的要件*《物權(quán)法》第129條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?；另一方面，早在《物權(quán)法》頒布之前的2005年，農(nóng)業(yè)部就在其《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第20條規(guī)定以轉(zhuǎn)讓、互換方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)只有在通過登記取得相關權(quán)利證書后方能流轉(zhuǎn)出去，言下之意，以轉(zhuǎn)讓、互換方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)并不以登記為生效標準*《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第20條規(guī)定：“通過轉(zhuǎn)讓、互換方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)依法登記獲得土地承包經(jīng)營權(quán)證后，可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他符合法律和國家政策規(guī)定的方式流轉(zhuǎn)?！?。

其三，從立法技術的解讀而言，更不能得出《農(nóng)村土地承包法》第49條及配套司法解釋在“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)上采納“登記生效主義”這一立場的解釋結(jié)論。如若《農(nóng)村土地承包法》在立法原意上即已經(jīng)肯定“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立是以登記為生效要件的，則其流轉(zhuǎn)以登記為前提乃“登記生效主義”的本來之意，上述《農(nóng)村土地承包法》第49條不可能多此一舉，還特意來規(guī)定“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)只有在登記取得權(quán)利證書后才能夠流轉(zhuǎn)，如此舍近求遠、故設疑惑的立法模式顯然是荒謬的。如果硬要說《農(nóng)村土地承包法》制定尚早，土地承包經(jīng)營權(quán)之物權(quán)屬性尚無定論，故立法技術尚有欠缺，那么，《物權(quán)法》在已明確土地承包經(jīng)營權(quán)為用益物權(quán)，為何仍基本沿用《農(nóng)村土地承包法》關于“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)規(guī)定*《物權(quán)法》第133條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務院的有關規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。”？對此，是否可以認為這些問題的產(chǎn)生也是由于《物權(quán)法》的立法技術缺陷造成的？顯然，答案也是否定的，這可以從《物權(quán)法》對建設用地適用的立法規(guī)則上得到驗證。眾所周知，《物權(quán)法》就建設用地使用權(quán)的設立確立了“登記生效主義”*《物權(quán)法》第139條規(guī)定：“設立建設用地使用權(quán)的，應當向登記機構(gòu)申請建設用地使用權(quán)登記。建設用地使用權(quán)自登記時設立。登記機構(gòu)應當向建設用地使用權(quán)人發(fā)放建設用地使用權(quán)證書。”，并且明確賦予了其原則上可以自由流轉(zhuǎn)的功能*《物權(quán)法》第143條規(guī)定：“建設用地使用權(quán)人有權(quán)將建設用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外?！?。如果上述“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)“登記生效主義”的論調(diào)能夠成立，那么《物權(quán)法》第143條自然將會保持《農(nóng)村土地承包法》第49“登記才能流轉(zhuǎn)”的立法表述模式，應當表述為“經(jīng)過登記并取得建設用地使用權(quán)證書的建設用地使用權(quán)可以通過轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押等方式流轉(zhuǎn)。”所以說，唯一合理的解釋就是從《農(nóng)村土地承包法》到《物權(quán)法》，我國立法對于“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)一直就是秉承“合同生效主義”的立場，對“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)持“登記生效主義”論調(diào)的學者對于上述規(guī)范的解讀是錯誤的，其混淆了“登記生效主義”與“登記處分主義”的區(qū)分。

綜上所述，《農(nóng)村土地承包法》第49條及其司法解釋就“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)并未采納“登記生效主義”的立場，相關解讀混淆了“登記處分主義”與“登記生效主義”的區(qū)別，抑或說是將管理性規(guī)范誤讀為效力性規(guī)范；同時，從體系解釋角度及立法技術的考量而言，上述“登記生效主義”的解釋論均是無法成立的。

(三) 合同生效設立論不會影響交易安全

“登記生效主義”更加有利于保障“四荒”土地承包經(jīng)營的交易安全在理論上或許有一定合理性，但這一理論上的合理性在司法實踐中并不能成立，且這一理論上的合理性并不能改變我國現(xiàn)行法律就“四荒”土地承包經(jīng)營采納“合同生效主義”的事實。對于這個問題，王利明先生認為“‘四荒’土地的承包和一般的土地承包確有區(qū)別。在其之上設立土地承包經(jīng)營權(quán)，是采取競價交易的方式，對承包經(jīng)營的主體沒有做出限制，所以可以按照一般用益物權(quán)的設立方法，采取合意加登記的設立模式?！?王利明：《物權(quán)法研究》(下卷)，中國人民大學出版社2013年版，第828頁。應該說，王利明教授的這一看法具有一定的代表性，但是從我國現(xiàn)行法律體系對于“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的具體制度設計來看，現(xiàn)行制度已經(jīng)為其他交易相對人提供了有效保護措施，“登記”更加有利于保護交易相對人的見解與實際情況并不一定相符，理由如下：

其一，“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的取得形式具有一定的公示效果。“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的取得，必須通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式，而這些方式本身就具有一定的公示效果。

其二，“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設立所需滿足的程序要求已經(jīng)起到公示效果。現(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》第48條在“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的問題上確立了特有的“多數(shù)表決+行政審批+事先審查程序”*《農(nóng)村土地承包法》第48條規(guī)定：“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準?！薄坝杀炯w經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包的，應當對承包方的資信情況和經(jīng)營能力進行審查后，再簽訂承包合同?！?。而事實上，很多地方性立法對此作了更嚴格的規(guī)定，如安徽、湖北、重慶等地直接規(guī)定“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的承包人不論是否是本集體經(jīng)濟組織的成員，均需要履行上述《農(nóng)村土地承包法》第48條所規(guī)定的“特別表決程序”*如《安徽省實施〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉辦法》第19條、《湖北省農(nóng)村土地承包經(jīng)營條例》第13條、《湖南省實施〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉辦法》第23條、《重慶市實施〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉辦法》第20條等。。另外，不少地方性法規(guī)還要求發(fā)包方將承包方案進行公示，并規(guī)定了公示時間(多數(shù)要求公示時間不少于15日，個別要求公示時間不少于7日)*如《安徽省實施〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉辦法》第19條、《河北省農(nóng)村土地承包條例》第10條、《吉林省農(nóng)村土地承包經(jīng)營管理條例》第19條、《江西省實施〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉辦法》第16條、《遼寧省實施〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉辦法》第11條、《內(nèi)蒙古自治區(qū)實施〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉辦法》第15條、《青海省實施〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉辦法》第23條、《山東省實施〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉辦法》第20條、《四川省〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉實施辦法》第17條、《新疆維吾爾自治區(qū)實施〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉辦法》第8條、《浙江省實施〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉辦法》第13條等。?？梢?，通過召開村民會議討論承包方案、公示承包方案、報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準、審查承包方資信情況與經(jīng)營能力等程序，實際起到了一定的物權(quán)公示作用*蔡立東、王宇飛：《論土地承包經(jīng)營權(quán)的變動模式》，《當代法學》2011年第5期。，對交易相對人的交易安全起到有效保護作用。

其三，有論者曾言，從土地承包經(jīng)營權(quán)的實踐來看，所謂的土地承包經(jīng)營權(quán)“一地二包”問題很大程度上僅具有理論的探討價值，并不具有實踐意義，即使客觀上存在兩個合同也會只有一個合同有效*聶佳：《中國土地承包經(jīng)營權(quán)設立登記評析》，《現(xiàn)代法學》2008年第4期。。有司法裁判者曾言：“如果李慶喜承包時已經(jīng)有第三人在先承包，則李慶喜在第三人承包部分不能取得承包權(quán)，合同不能履行……”*“李慶喜與中牟縣鄭庵鎮(zhèn)前李莊村第三村民組農(nóng)村土地承包合同糾紛案”，河南省鄭州市中級人民法院(2013)鄭民三終字第457號民事判決書。。因為從邏輯上而言，在發(fā)包方將已承包地再行發(fā)包第三人時，如果第三人為本集體經(jīng)濟組織成員，則其顯然是知情的；若承包人是集體經(jīng)濟組織之外的，發(fā)包方要與第三人經(jīng)歷上述村民的特別表決程序簽訂該合同也是不現(xiàn)實的。況且，其他方式承包的尚需報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準，除非鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府工作人員違法批準或者存在嚴重失誤，否則，第二份土地承包合同難以得到批準。如果發(fā)包方“暗箱”操作或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府工作人員違法批準，則該合同因不符合《農(nóng)村土地承包法》所規(guī)定的土地承包程序與原則而應被認定為無效。上述裁判者就在同一份判決書中指出，“第三人提供的合同沒有經(jīng)過村民大會或者村民代表大會民主議定，也未通過法定的公開承包方式，應當確認為無效合同。第三人與前李莊村三組簽訂的合同一經(jīng)確認無效即自始無效，第三人自始沒有依據(jù)享有承包權(quán)?！?“李慶喜與中牟縣鄭庵鎮(zhèn)前李莊村第三村民組農(nóng)村土地承包合同糾紛案”，河南省鄭州市中級人民法院(2013)鄭民三終字第457號民事判決書。因此，“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)只要依法定程序簽訂承包合同、交付承包地就足以維護交易安全*聶佳：《中國土地承包經(jīng)營權(quán)設立登記評析》，《現(xiàn)代法學》2008年第4期。。當然，從制度的安排上而言，誠如王利明教授所言，“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)由于受眾的普遍性，確立“登記生效主義”的立法模式確實在理論上能夠做到萬無一失，但是，且不論這種合理性的司法實踐與現(xiàn)在是否會存在著差異，就我國目前現(xiàn)行法律規(guī)定來看，“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包合同生效時設立這一解釋結(jié)論乃立法的本意。

綜上所述，“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的取得方式、取得程序均具有一定的公示效果，能夠有效地保障交易安全。同時，從司法實踐來看，“一地二包”問題多為理論想象，即使出現(xiàn)，一般也只有一個合同有效，并不會引起法律適用的難題與交易的不安全。

結(jié) 論

主張“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)采納“登記生效主義”的理由有：“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)應當采納“登記生效主義”是由不動產(chǎn)物權(quán)變動基本規(guī)則決定的；是《農(nóng)村土地承包法》第49條及配套司法解釋所共同明確的；是保障交易安全的必然要求。但從解論視角分析，這些理由都是不能成立的。而根據(jù)《物權(quán)法》在不區(qū)分承包方式的前提下“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包合同生效時設立”這一明確規(guī)定(《物權(quán)法》第127條第1款)及《物權(quán)法》第129條、《農(nóng)村土地承包法》第49條的相關規(guī)定，可知我國現(xiàn)行法律規(guī)范在“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)設立的問題上采“自土地承包合同生效時設立”的立場，這一解釋結(jié)論既與現(xiàn)行法律規(guī)定相符，又不脫離實際狀況，亦不甚影響交易安全。

(責任編輯：徐遠澄)

Theoretical and Empirical Study of Standard for Establishment of Right to the Contracted Management of Land

Shi Guanbin

The right to the contracted management of land established by means of auction, bid invitation, or open consultation shall be established as of the effectiveness of the contract on the right to the contracted management of land. Article 49 of Law of the PRC on the Contracting of Rural Land and the relevant judicial interpretation do not mean that the right to the contracted management of land established by other means shall become effective after it is registered. Article 127 of Property Law of the PRC shall be applicable not only to the contracting established by households but also to the contracting established by other means. The dual standard of the right to the contracted management of land conflicts with existing laws，and digresses from judicial practice. The unitary standard does not affect the safety of transactions.

the Right to Land Contractual Management； Effective Establishment of Contract； Registration Establishment

2016-04-20

D912.3

A

0257-5833(2016)11-0101-09

石冠彬，海南大學法學院教授 (海南 ?？?570228 )