淺談我國個人按揭住房的法律問題

張芥川

（100000 北京市公安局特警總隊 北京）

淺談我國個人按揭住房的法律問題

張芥川

（100000 北京市公安局特警總隊 北京）

鑒于行業(yè)理論界的普遍認識，風險定義主要包含以下三種：①風險是未來結果的不確定性；②風險是未來結果的波動性；③風險是損失的可能性。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展和住房制度的改革，以按揭方式購買商品房已經成為我國城鎮(zhèn)居民普遍采用的一種購房形式。目前部分城市房價上漲較快，房屋資源分配管理不夠合理。新國五條的出臺對按揭住房也產生了比較重大的影響。文章旨在通過實際調查與我國商品房預售的實踐理論分析相結合，對按揭住房現(xiàn)實的法律問題的處理作一些分析探討。

個人按揭；住房；概況

一、按揭的概念及制度發(fā)展概況

“按揭”，譯為英文即mortgage，其意義為“永久，永遠”，gage原文為“質押，擔保”?！鞍唇摇币辉~是英語中“mortgage”的廣東話的諧音。在大陸法系，按揭主要是指對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保的不動產抵押，它相對質押（包括動產質押、權利質押）而存在。

國內房地產市場的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的購房人將其與房產商的房地產買賣合同的所有權益抵押于按揭銀行，或將其因與房產商之買賣合同而取得的房地產抵押于按揭銀行，按揭銀行將一定數額的款項貸給購房人并以購房人名義將款項交由房產商所有的行為之總稱。在按揭中，按揭必須有銀行的介入，并且按揭銀行的介入的目的是為了促進房地產交易的完成。

二、商品房按揭現(xiàn)狀及問題探討

通過按揭貸款的方式，可以有效緩解我國房地產改革過程中居民買不起房的難題，但是，個人按揭貸款中也出現(xiàn)了較多的問題。

（一）實現(xiàn)按揭的配套措施法律根據不完善

在按揭貸款中，銀行與按揭人簽訂按揭貸款協(xié)議時往往提出由房地產開發(fā)商進行擔保，如果按揭是一種債權物權化，那么開發(fā)商的擔保只是在按揭標的物價值以外的部分負擔保責任。期待權是債權，債權的擔保與對已設定“抵押”的擔保是具有本質區(qū)別的，《擔保法》第二十八條規(guī)定，同債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔責任。對期待權價值以外的部分進行擔保，將導致銀行在實現(xiàn)按揭權、擔保權時沒有法律可循。銀行與房地產開發(fā)商簽訂的回購協(xié)議，如果單獨從二者的關系來看，雙方在法律許可的范圍內盡可自由約定，但銀行處置的承購人的合同權利是期待權，從理論上講，承購人在按揭貸款時將權利讓與給銀行，但銀行在實現(xiàn)此權利時卻又沒有法律依據，如果銀行行使的是代位權，回購協(xié)議的法律效力依現(xiàn)行相關法律的規(guī)定顯然是不夠充分的。

（二）銀行按揭貸款格式合同方面的缺陷

（1）加重借款人的責任和義務。商業(yè)銀行的《抵押借款合同》第十條規(guī)定“抵押期間，甲方應妥善保管抵押物，保持抵押物完好無損，并隨時接受乙方的檢查。如果抵押物發(fā)生毀損、滅失或其他使抵押物價值減少的情況時，應及時恢復抵押物價值，或在30天內重新提供相應的經乙方認可的其他等值的抵押物或質押權利?！睆囊?guī)定的內容看，其實質在于：在抵押期間，乙方不論責任原因是什么，只要用于抵押的房產發(fā)生全部或部分毀損、滅失或其他使抵押物價值減少的情況時，責任全部由購房者承擔，并承擔向按揭銀行重新提供相應的經其認可的其他等值抵押物或質押權利的責任。但我國《擔保法》第五十一條第二款規(guī)定：抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保，也就是說只有當抵押人對抵押物價值減少有過錯時，抵押權人才享有上述權利。商業(yè)銀行的《抵押借款合同》不區(qū)分具體情況而要求購房者承擔所有風險的條款，顯然是企圖通過抑制購房者的權益以達到保護按揭銀行利益的目的，加重了購房者的責任，導致當事人利益的失衡。由于這種合同是銀行提供的格式合同，因此，對于此類糾紛，法院在審理案件時可依據《合同法》第四十條的規(guī)定，以提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利為由，認定該條款無效。

（2）剝奪借款人對爭議解決方式的選擇權。根據《合同法》第一百二十八條規(guī)定，當事人解決合同爭議的方式包括和解、調解、仲裁和訴訟，而《抵押借款合同》第二十四條規(guī)定：“本合同在履行過程中，當事人各方發(fā)生爭議，可以通過協(xié)商解決，協(xié)商不成，可以向乙方所在地人民法院或有專屬管轄權的人民法院起訴。在協(xié)商或訴訟期間，本合同不涉及爭議部分的條款仍需履行。”司法救濟是最終的權利救濟方式，具有獨立性、保密性、一裁終局等特點。在私法領域，意思自治原則允許當事人選擇何種爭端解決方式。在《抵押借款合同》中，乙方利用自己制定合同的優(yōu)勢，剝奪了對方當事人對爭議解決方式的選擇權。

三、商品房按揭制度完善措施

（一）小組完善按揭制度的基本思路

將預售商品房列入可以抵押的財產范圍，從而為司法實踐提供法律依據。《物權法》及《房屋登記辦法》解決了預售商品房抵押備案在實踐中遇到的諸多問題。根據《房屋登記辦法》的規(guī)定，以預售商品房設定抵押的，可以申請辦理預告登記，預告登記后，未經預告登記權人同意的，處分該預售商品房的，不發(fā)生物權效力。所以，在預售商品房抵押中，銀行的抵押權人地位有了明確的法律保護。這是我國引進按揭制度的重大舉措。

（二）購房者自身需提高自身的法律意識

由于房地產市場不屬于完全競爭市場，交易雙方信息不對稱，導致雙方處于不對等的交易地位。因此，購房者應加強學習，增強對相關知識的了解。買過房子的朋友都清楚，如果你對相關內容了解的越多，就越不容易掉進賣方的陷阱中。現(xiàn)在越來越多的人在購房時會據理力爭，維護自己的合法權益。然而相比較而言，很多購房者在簽訂購房合同后與銀行打交道時，往往是不明白自己的權利義務就草率地簽訂了合同。這其中銀行業(yè)務過于專業(yè)當然是很重要的一個原因，多數人都不清楚這些專業(yè)術語與業(yè)務的具體意義，但這決不能成為借款人權益被侵害的理由。

綜上所述，房地產業(yè)是市場經濟的一個重要組成部分，然而，在房地產業(yè)的發(fā)展過程中，高昂的房屋價格和相對低下的公民購買力之間所產生的矛盾，將嚴重制約房產交易。商品房按揭具有得天獨厚的優(yōu)越性，目前頗受廣大購房者、房產商和銀行的青睞。它已實實在在地溶入了中國的法律背景，形成了具有中國特色的專門的法律內涵，并在實踐中不斷地得到了應用和推廣。

［1］賈佩玲.我國個人住房按揭貸款風險識別［J］.經營管理者，2012（2）：238.

［2］陳潔如，謝凱.個人住房按揭貸款集中化管理模式研究［J］.現(xiàn)代金融，2011（6）：21-22.