《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性及表現(xiàn)
——兼論決議行為立法問(wèn)題

薛波

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430073）

《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性及表現(xiàn)
——兼論決議行為立法問(wèn)題

薛波

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430073）

《民法總則》的內(nèi)容設(shè)計(jì)該如何體現(xiàn)對(duì)商事關(guān)系的包容性，將是民法典編纂繞不過(guò)去的重大疑題。對(duì)此，在理論層面，應(yīng)徹底否棄民、商立法體例之爭(zhēng)。在內(nèi)容上，應(yīng)注重立法的體系化和科學(xué)化。在方法上，應(yīng)以《民法通則》為基礎(chǔ)，統(tǒng)合所有民商事法律關(guān)系。在明確了這三個(gè)前置性要求后，以理論和實(shí)務(wù)頗受爭(zhēng)議的決議行為著例，就其在《民法總則》中的體系位置、制度安排問(wèn)題做了進(jìn)一步的探究，并嘗試從中總結(jié)出《民法總則》包容商事關(guān)系的要點(diǎn)和方法。

《民法總則》；包容性；決議行為；體系位置；制度安排

一、討論背景及問(wèn)題

過(guò)去近十年間，民法典不是離我們?cè)絹?lái)越近，而是越來(lái)越遠(yuǎn)，［1］這似乎已成為民法學(xué)界難以言說(shuō)的共識(shí)。在民法學(xué)界就民法典編纂問(wèn)題的討論略顯沉寂的背景之下，2014年10月23日通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）在“加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法”部分明確提出：“加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典?！薄稕Q定》的出臺(tái)正式宣告了民法典的“回生”。當(dāng)前，有關(guān)民法典編纂的議題正處于爭(zhēng)討和熱議之中。

依據(jù)學(xué)界對(duì)民法典編纂步驟的設(shè)計(jì)和構(gòu)想，首先，在《民法通則》的基礎(chǔ)之上，制定一部統(tǒng)合民商事法律關(guān)系的《民法總則》；其次，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行民商事部門(mén)法、制度鏈、規(guī)范群進(jìn)行查漏補(bǔ)缺、體系整合。最后，在前述兩步的基礎(chǔ)上，再制定一部體系嚴(yán)謹(jǐn)、結(jié)構(gòu)合理的民法典。①應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這樣的步驟設(shè)計(jì)符合我國(guó)民商事立法體系的現(xiàn)狀，亦符合法典編纂的基本規(guī)律。在民法典編纂的三步驟中，首要的便是制定《民法總則》。如果將編纂民法典看成一項(xiàng)規(guī)模浩大的工程，那么制定《民法總則》就是該項(xiàng)工程中最關(guān)鍵的一環(huán)。

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)民商事立法在體例上奉行民商合一，當(dāng)前制定《民法總則》若繼續(xù)遵照這一體例模式，《民法總則》該如何體現(xiàn)對(duì)商事關(guān)系的包容性將是一個(gè)繞不過(guò)去的疑題。遺憾的是，縱觀學(xué)界對(duì)《民法總則》制定方法、內(nèi)容框架、調(diào)整范圍等諸問(wèn)題的探討，在論及《民法總則》該如何處理商事關(guān)系這一問(wèn)題時(shí)，要么避重就輕、泛泛而論；要么僅口號(hào)式地呼吁民商法立法在體例上應(yīng)實(shí)現(xiàn)合一，使得《民法總則》制定過(guò)程中的諸多關(guān)鍵、細(xì)節(jié)問(wèn)題被遮蔽和掩蓋了。如果我們希冀制定一部能充分體現(xiàn)民商合一特色的《民法總則》，那么，當(dāng)務(wù)之急，應(yīng)圍繞《民法總則》該如何嵌入、整合商事關(guān)系的內(nèi)容和要素這一問(wèn)題進(jìn)行扎實(shí)、卓有成效的研究。

二、《民法總則》包容商事關(guān)系的三重前置性要求

在探討《民法總則》對(duì)商事關(guān)系包容性這一命題之前，首先需要對(duì)《民法總則》制定過(guò)程中的三重前置性要求予以明確。如果不能對(duì)這些問(wèn)題做出妥當(dāng)?shù)幕貞?yīng)和安排，那么將極有可能延緩《民法總則》的制定進(jìn)程，而本文所言的制定《民法總則》應(yīng)體現(xiàn)出對(duì)商事關(guān)系的包容性這一命題根本無(wú)從談起。

(一) 理論要求：否棄民商立法體例之爭(zhēng)

民商事立法體例之爭(zhēng)由來(lái)已久。這是探討《民法總則》對(duì)商事關(guān)系包容性需要理性解決的前置性要求之一。盡管商法學(xué)界早有學(xué)者呼吁，應(yīng)當(dāng)在注重商法特殊性的基礎(chǔ)之上，制定一部能體現(xiàn)商事各單行法一般性、共通性、補(bǔ)充性規(guī)則的《商法通則》［2］，并就制定《商事通則》的立法基礎(chǔ)及現(xiàn)實(shí)依據(jù)做了較為充分的闡釋和論述。［3］遺憾的是，依據(jù)筆者的觀察，商法學(xué)界關(guān)于制定《商事通則》的呼聲一直處于學(xué)理探討的層面，更多地體現(xiàn)出自說(shuō)自話(huà)的成分。在全國(guó)人大法工委的立法規(guī)劃里，從未出現(xiàn)過(guò)要制定《商事通則》的立法安排。在這樣的現(xiàn)實(shí)背景下，要制定一部獨(dú)立于《民法總則》的《商事通則》，顯然不具有現(xiàn)實(shí)性和可行性。依筆者拙見(jiàn)，關(guān)于民、商兩法的關(guān)系處置問(wèn)題，應(yīng)持如下觀點(diǎn)：

首先，對(duì)民商立法體例的功能認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、客觀。無(wú)論是實(shí)行民商合一還是民商分立，只是立法模式的選擇問(wèn)題。毋庸諱言，在概念法學(xué)至上、法典膜拜的時(shí)代，因民商立法體例直接關(guān)系到能否在《民法典》之外制定一部獨(dú)立的《商法典》，其茲事體大，紛爭(zhēng)四起，在所難免。然而，當(dāng)今社會(huì)，以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為代表的信息革命正席卷全球，西方“解法典化”和“反法典化”思潮方興未艾。［4］法典已經(jīng)被諸多單行法所取代，其社會(huì)調(diào)整功能已受到嚴(yán)重限縮。如果我們希冀制定一部能體現(xiàn)21世紀(jì)、信息時(shí)代特色的《民法典》，再長(zhǎng)期糾纏于民商法立法體例的爭(zhēng)論中，無(wú)異于因噎廢食。

第二，民商合一還是分立體例之爭(zhēng)的實(shí)益有限。法律作為調(diào)整社會(huì)生活關(guān)系的一種技術(shù)手段，其始終關(guān)注的是其實(shí)踐品性。換言之，即當(dāng)系爭(zhēng)的案件事實(shí)出現(xiàn)時(shí)，法官能夠找到解決法律問(wèn)題的“目標(biāo)法條”，然后將案件事實(shí)涵攝（歸納、吸納）于法條事實(shí)構(gòu)成之下，最終實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”“化解矛盾”的立法目的和社會(huì)效果。②從法律適用的角度而言，民商合一抑或分立理論爭(zhēng)議之實(shí)益似有被學(xué)界放大之嫌。

第三，立法體例之爭(zhēng)并不能否認(rèn)商法的特殊性和獨(dú)立性。在調(diào)整對(duì)象上，作為商法調(diào)整對(duì)象的“商”，本質(zhì)是資本謀求價(jià)值增值的活動(dòng)，資本的運(yùn)動(dòng)使商具有了營(yíng)利性和經(jīng)營(yíng)性特征，從而構(gòu)成了商法有別于民法的調(diào)整對(duì)象；［5］在價(jià)值導(dǎo)向上，商法更明顯地體現(xiàn)出對(duì)交易效率的追求；在思維模型上，商法更崇觀公示主義、外觀主義；在制度設(shè)計(jì)上，營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓、商事代理、商事違約金、公司決議行為等同民法上的規(guī)定迥異。但是，這并不表明，商法的獨(dú)立性、特殊性一定要通過(guò)《商法典》或完全獨(dú)立于民法的《商事通則》等形式來(lái)彰顯。商法的獨(dú)立性、特殊性更多地來(lái)源于商事實(shí)踐、商業(yè)邏輯和經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求，是商事交易的固有特點(diǎn)在制度層面的凝結(jié)和反映。無(wú)論是否民商合一還是分立，商法作為獨(dú)立部門(mén)法的特殊性和價(jià)值不因此而受影響。

基于上述理由，筆者認(rèn)為，在制定一部體現(xiàn)商事共通性、補(bǔ)充性規(guī)范的《商事通則》顯然不具備現(xiàn)實(shí)性和可行性的情況下，我們不妨退而求其次，徹底地拋棄民商立法體例之形式爭(zhēng)論。從《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性問(wèn)題入手，研究當(dāng)前《民法總則》的規(guī)范內(nèi)容設(shè)計(jì)問(wèn)題。這或許是當(dāng)下最現(xiàn)實(shí)、理性的處理民商事關(guān)系的思路之一了。③

(二) 內(nèi)容要求：注重立法的體系化和科學(xué)化

在解決了《民法總則》包容商事關(guān)系的理論前提、徹底否棄民商立法體例之爭(zhēng)后，還必須正視我國(guó)民商事立法的體系化和科學(xué)化問(wèn)題。如果對(duì)這一問(wèn)題不給予足夠的重視，在具體制度設(shè)計(jì)層面，《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性將會(huì)面臨無(wú)法操作或操作不當(dāng)?shù)睦Ь帧?/p>

依上所述，《民法總則》內(nèi)容設(shè)計(jì)預(yù)設(shè)的前提要規(guī)定各民商事部門(mén)法一般性、共通性、統(tǒng)領(lǐng)性的法律規(guī)則，以彰顯《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性要求。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，要完成這項(xiàng)作業(yè)，存在不小的難度。盡管早在2011年底，我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)就鄭重宣布，具有中國(guó)特色的社會(huì)主義市場(chǎng)法律體系已經(jīng)建成。但是，縱觀我國(guó)整個(gè)民商事法律體系，還存在著明顯的非體系化和非科學(xué)化特點(diǎn)，以下就以公司資本制度為范例以釋明。

2013年10月23日《公司法》第四次修訂，徹底廢除了法定資本最低限額，將資本繳納制度由有限制的認(rèn)繳制改為完全認(rèn)繳制。變革后的我國(guó)資本制度，在信用基礎(chǔ)上基本完成了從資本向資產(chǎn)信用的初步轉(zhuǎn)型［6］。然而，遺憾的是，在資本制度信用基礎(chǔ)轉(zhuǎn)型的背景下，我國(guó)《公司法》及其司法解釋中有關(guān)資本制度規(guī)范，如股東抽逃出資、公司擔(dān)保、股份回購(gòu)、公司減資等，依然完全建立在資本信用的基礎(chǔ)之上，立法者試圖通過(guò)強(qiáng)制性的法律制度安排來(lái)控制公司財(cái)產(chǎn)的流失，維持公司的資本信用，進(jìn)而保障債權(quán)人利益之實(shí)現(xiàn)。這種完全放棄公司資本制度立法“體系化”和“科學(xué)化”的權(quán)益性修法之計(jì)，對(duì)我國(guó)當(dāng)前公司法體系造成了一定程度的紊亂，也影響到了《公司法》司法裁判的統(tǒng)一。最為顯著的例子莫過(guò)于2011年最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法解釋三》）的相關(guān)規(guī)定了。該司法解釋第9條、第11條第2款、第13條第2款、第14條第2款、第26條規(guī)定，股東未全面履行出資義務(wù)時(shí)，對(duì)債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，債權(quán)人可以直接“越過(guò)”公司向未全面出資股東行使追訴權(quán)。股東未完全履行出資義務(wù)等于是對(duì)公司的負(fù)債，股東—公司之間是典型的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，按照債的相對(duì)性原理，未完全履行出資義務(wù)股東責(zé)任承擔(dān)的對(duì)象只能是公司和其他完全出資股東。《公司法解釋?zhuān)ㄈ芬匀绱硕嗟臈l文全面規(guī)定債權(quán)人的追訴權(quán)，債權(quán)人追訴權(quán)的權(quán)源基礎(chǔ)何在？學(xué)理上目前尚無(wú)合理的解釋基礎(chǔ)。④較為妥貼的理解只能是：立法者出于對(duì)資本信用教條化的信守和堅(jiān)持，依然篤信靜態(tài)的資本（出資）對(duì)債權(quán)人的保護(hù)功能?？墒?，按照完全認(rèn)繳制之法理，我國(guó)公司的信用基礎(chǔ)已經(jīng)從資本走向資產(chǎn)，上述規(guī)定與當(dāng)前資本形成制度存在明顯的矛盾和不協(xié)調(diào)。

公司資本制度只是我國(guó)龐大民商事立法群體中的微觀著例，類(lèi)似的問(wèn)題還有很多。未來(lái)我國(guó)《民法總則》的內(nèi)容設(shè)計(jì)要實(shí)現(xiàn)對(duì)商事關(guān)系包容性的預(yù)設(shè)目標(biāo)，必須注重立法的體系化和科學(xué)化問(wèn)題。其一，應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)行民商事單行法、規(guī)范群、制度鏈之間的缺失、重復(fù)、矛盾問(wèn)題進(jìn)行深入、細(xì)致的梳理和研究，以保證民商事法律規(guī)范群體在適用上的一致性和統(tǒng)一性。第二，在上述基礎(chǔ)之上，再對(duì)各單行法之間的特殊性與共通性的法律規(guī)則進(jìn)行明確的甄別和區(qū)分。第三，將體現(xiàn)各單行法之一般性、共通性的法律規(guī)則加以提煉和整合，這些一般性、共通性法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成未來(lái)《民法總則》的基本元素。通過(guò)上述三方面的研究，才可能為《民法總則》的內(nèi)容設(shè)計(jì)打下較為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，《民法總則》預(yù)設(shè)的規(guī)范才可能具備科學(xué)性和實(shí)用性，最終制定的《民法總則》在內(nèi)容設(shè)計(jì)上才有可能實(shí)現(xiàn)體系化和科學(xué)化的目標(biāo)。

(三) 方法要求：以《民法通則》為基礎(chǔ)包容民商事關(guān)系

從民商事立法的體系化和科學(xué)化入手，抽離出民商事各單行法的一般性、共通性法律規(guī)則，加以整合。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這是一條制定《民法總則》常規(guī)、必然的路徑。但完成這一作業(yè)，需耗時(shí)耗力、頗費(fèi)周章。那么，是否存在其他便捷可循的方法，能盡快制定一部理念先進(jìn)、結(jié)構(gòu)合理、體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹睹穹倓t》呢？有，可行的答案只能從《民法通則》入手找尋。

1986年制定的《民法通則》頒行至今近30年，在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中發(fā)揮了重要的歷史作用。時(shí)至今日，盡管該法部分條文被后來(lái)頒布的單行法（如《合同法》《擔(dān)保法》《物權(quán)法》）所取代，但以歷史的眼光來(lái)審視、分析該法156個(gè)條文，我們會(huì)由衷地贊佩前人的智慧和遠(yuǎn)見(jiàn)。例如，該法第五章對(duì)民事權(quán)利的類(lèi)型化區(qū)分一節(jié)中人身權(quán)部分，明確規(guī)定了法人、個(gè)體工商戶(hù)、合伙企業(yè)享有名稱(chēng)權(quán)，法人享有名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)。不僅在制度層面承認(rèn)了自然人享有人格權(quán)，法人也同樣享有人格權(quán)，為《民法總則》包容商事關(guān)系提供了思考的前見(jiàn)和素材。尤其值得一提的是，該法第2條將民法的調(diào)整對(duì)象規(guī)定為：平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。未根據(jù)主體和行為的性質(zhì)區(qū)分民事主體和商事主體并為此設(shè)置不同的行為規(guī)則［7］，《民法通則》在調(diào)整對(duì)象和范圍上包容了所有的民商事主體。

筆者認(rèn)為，從尊重歷史、知識(shí)傳承的視角考量，同時(shí)也基于《民法通則》自身內(nèi)容的現(xiàn)實(shí)斟酌，當(dāng)我們?cè)谒伎肌睹穹倓t》包容商事關(guān)系這一問(wèn)題時(shí)，《民法通則》是擺在我們面前無(wú)論如何都繞不過(guò)去的前提。倘若我們?cè)凇睹穹ㄍ▌t》之外另起爐灶，那將會(huì)是對(duì)現(xiàn)有立法資源及材料的極大浪費(fèi)，也極可能因此損耗大量的制度成本和智力成本，最終制定出的《民法總則》能否經(jīng)得起推敲還需要?dú)v史的檢驗(yàn)。

當(dāng)然，《民法通則》僅為《民法總則》提供了基本的素材和方法參照，這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠?！巴ā焙汀翱偂眱勺种钜颜咽境鰞烧邚睦砟畹襟w例、從結(jié)構(gòu)到內(nèi)容上的巨大差別。我國(guó)《民法通則》的若干規(guī)定已體現(xiàn)出了對(duì)商事關(guān)系的包容性（如上文有關(guān)商事人格權(quán)的規(guī)定），但這種規(guī)定是零星的、局部的，甚至可能是立法者的無(wú)意為之。相較于《民法通則》，《民法總則》所承載的歷史使命顯然有別，實(shí)行民商立法體例合一的《民法總則》，必須能充分、妥善地對(duì)商事關(guān)系做出制度性回應(yīng)?！睹穹倓t》的“總”不僅僅體現(xiàn)在將各民事單行法的共通性規(guī)則規(guī)定進(jìn)去，“總”還體現(xiàn)在如何處理民、商事單行法的關(guān)系上，如何將商事單行法的共通性法律規(guī)則也整合、嵌入到《民法總則》當(dāng)中去，以不至于使“民商合體”或“民商合一”的立法體例構(gòu)想僅停留在口號(hào)式的空洞吶喊中。

三、《民法總則》包容商事關(guān)系的具體表現(xiàn)——以決議行為為視角

從理論、內(nèi)容、方法三個(gè)層面，澄清了《民法通則》對(duì)商事關(guān)系包容性的前提要求后，《民法總則》應(yīng)如何在具體制度層面體現(xiàn)對(duì)商事關(guān)系的包容性？王利明教授在新近的相關(guān)論述中多次明確提出，應(yīng)當(dāng)在民商合一的體例之下制定《民法總則》。［8］遺憾的是，如何在具體制度層面將商事單行法的共通性法律規(guī)則整合、嵌入到《民法總則》當(dāng)中去，王教授并未給出具體、明確的答案。筆者在此嘗試以決議行為為視角，結(jié)合現(xiàn)行幾個(gè)版本的民法典草案建議稿，就決議行為⑤在《民法總則》中的立法安排做較為細(xì)致的研究，從微觀制度層面剖解和展示《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性這一命題。

(一) 決議行為的理論探源及釋義

“決議”這一術(shù)語(yǔ)歷史悠久，早在羅馬法時(shí)代，“決議”便早已出現(xiàn)，如平民會(huì)決議、元老院決議等。［9］（17）只是，在羅馬法的相關(guān)著述之中，僅有“決議”之實(shí)，并無(wú)“決議”之名。⑥長(zhǎng)期以來(lái)，決議行為與合同行為、共同法律行為混為一團(tuán)。馮·圖爾和梅迪庫(kù)斯教授率先提出，決議行為具有特殊性，應(yīng)將決議行為同合同相區(qū)分，作為一種獨(dú)立的法律行為類(lèi)型，并據(jù)此將法律行為分為單方、雙方、多方及決議行為四類(lèi)。［10］（165）拉倫茨教授又進(jìn)一步指出，應(yīng)當(dāng)將決議從合同中分離出來(lái)，決議是人合組織、合伙、法人或法人之由若干人組成的機(jī)構(gòu)通過(guò)語(yǔ)言形式表達(dá)出來(lái)的意思形成結(jié)果，并就決議同合同之間的區(qū)分做了詳細(xì)的闡述。［11］（320）至此以后，決議在法律行為體系中的獨(dú)立地位逐漸得到重視。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)及大陸學(xué)者對(duì)決議行為的研究相當(dāng)薄弱。史尚寬教授在其《民法總論》一書(shū)中，僅以寥寥數(shù)語(yǔ)簡(jiǎn)要區(qū)分了決議、合同、共同法律行為之間的區(qū)別。［12］（311）王澤鑒教授則直接將決議歸入合同行為之列，理由是決議行為系由同一內(nèi)容的多數(shù)意思表示合致而成立。［13］（242）大陸學(xué)者多依循史、王兩人觀點(diǎn)，區(qū)別甚微。頗值得稱(chēng)贊的是，近年來(lái)，有青年學(xué)者注意到了決議行為的特殊性，并嘗試對(duì)決議行為、合同、共同法律行為進(jìn)行區(qū)分。⑦總體而言，決議作為民事法律行為中的一種重要類(lèi)型，在我國(guó)尚處于起步研究階段。

囫于理論研究的匱乏和單薄，在域內(nèi)外相關(guān)的學(xué)術(shù)著作中，少有專(zhuān)門(mén)對(duì)決議行為做明晰的界定。筆者認(rèn)為，所謂決議行為，是指依據(jù)章程或法律規(guī)定的程序和規(guī)則做出的多個(gè)意思表示而成立的行為，主要特征表現(xiàn)如下：①適用領(lǐng)域的廣泛性。決議行為在民商法領(lǐng)域均存在，尤其在作為團(tuán)體法的商法領(lǐng)域表現(xiàn)得更為明顯，其貫徹了商事單行法的絕大部分領(lǐng)域，這是抽象出決議行為共通性法律規(guī)則在《民法總則》中予以規(guī)定的主要理由。②行為主體的多重性。決議行為主體原則上至少為兩人或兩人以上，多則不限。⑧如上市公司中股東大會(huì)決議時(shí)的行為主體一般成千上萬(wàn)。③形成方式的特殊性。決議行為主體眾多，為提高決議行為的效率，往往采用“多數(shù)決”（資本或人數(shù)）的意思表示形成機(jī)制，這是決議行為最根本的特征。［14］④形成過(guò)程的程序性。由決議意思形成機(jī)制的特殊性決定，決議形成過(guò)程端賴(lài)一套合理、有效的程序，具體包括：決議的前置程序、召集程序、質(zhì)詢(xún)和辯論、會(huì)議事先發(fā)出公告或通知、表決程序等。⑤拘束范圍的有限性。決議主要適用于團(tuán)體內(nèi)部法律關(guān)系，往往僅就法人或其他組織的內(nèi)部事務(wù)做出決定和判斷，對(duì)法人或其他組織與第三人之間的關(guān)系不加干涉和約束。

(二) 決議行為與合同行為、共同行為的區(qū)別

一是主要適用領(lǐng)域有別。合同行為主要適用于合同法領(lǐng)域；共同行為多發(fā)生在具有人身依賴(lài)關(guān)系的緊密結(jié)合型團(tuán)體當(dāng)中（如合伙協(xié)議、結(jié)婚行為、共同遺囑）；而決議行為作為一種議事規(guī)則，在商法領(lǐng)域運(yùn)用較為普遍。⑨（如股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)決議、合伙人決議、公司債權(quán)人會(huì)議等）。

二是行為主體數(shù)量不同。合同行為主體由要約方、承諾方構(gòu)成，人數(shù)相對(duì)較少；共同行為和決議行為則屬于多方法律行為，人數(shù)可能眾多；相較而言，因決議采用“多數(shù)決”的意思表決機(jī)制，牽涉的主體可能更為廣泛。

三是意思形成機(jī)制特殊。決議行為同共同行為“酷似而實(shí)不同”，決議行為采“多數(shù)決”意思形成機(jī)制，每個(gè)表決權(quán)人的單獨(dú)意思轉(zhuǎn)換成團(tuán)體意思，采用的是“少數(shù)”服從“多數(shù)”原則，即使團(tuán)體主體對(duì)某種意思表示反對(duì)，也可能無(wú)礙于意思表示的成立。［15］這從側(cè)面反映出共同行為、決議行為在目標(biāo)指向上的不同。

四是意思表示方向有別。合同主體所為意思表示的目標(biāo)在于合同的成立，各意思表示內(nèi)容相對(duì)應(yīng)、方向相反；共同行為中不存在異質(zhì)性的效果意思，所有成員的效果意思、表示意思、表示行為方向上具有同一性；決議行為則不同，由于在表決機(jī)制上采“多數(shù)決”，故決議行為“對(duì)未參加決議和投票，甚至對(duì)反對(duì)之意思表示者，亦均具有約束力，依多數(shù)決所集合多數(shù)之各個(gè)意思表示，失其獨(dú)立性。［12］（311）

五是約束主體范圍不同。合同的約束力原則上只及于合同當(dāng)事人，即要約和承諾方。共同行為和決議行為的約束范圍較廣，尤其是決議行為，對(duì)那些不同意甚至投反對(duì)票成員也產(chǎn)生法律效果，甚至可能包括外部第三人，如公司債權(quán)人。［16］

六是立法規(guī)制重心不同。同合同行為、共同行為在立法規(guī)制重心上不同。依上所述，因決議行為受“多數(shù)決”意思支配，其意思是一種典型的“擬制意思”，這種“擬制意思”的做出依賴(lài)一套合理、有效的程序，因此，立法往往將決議行為的過(guò)程及程序作為規(guī)立法制的重心。

(三) 決議行為在民法典草案建議稿中的疏漏及補(bǔ)證

1. 諸版本專(zhuān)家建議稿的相關(guān)規(guī)定

梁慧星教授組織起草的《中國(guó)民法典草案建議稿附理由·總則編》中，第三章法人團(tuán)體部分第76條明確了公司法人的意思機(jī)關(guān)是股東大會(huì)，但未出現(xiàn)股東大會(huì)“決議”字樣。［17］（158）王利明教授主持撰寫(xiě)的《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》中，第六章開(kāi)篇關(guān)于法律行為的“本章說(shuō)明”（該部分由王利明教授執(zhí)筆）部分開(kāi)宗明義，指出法律行為的部分可以適用商法領(lǐng)域，公司設(shè)立過(guò)程中發(fā)起人之間的協(xié)議，對(duì)其成立、效力、解釋等內(nèi)容，商法中一般不做規(guī)定，這就需要在《民法總則》中尋找依據(jù)。［18］（268）王利明教授此處所言的“發(fā)起人協(xié)議”屬于多方法律行為，而非決議行為，這在該建議稿第151條、181條規(guī)定中得到了印證（易軍教授執(zhí)筆），第151條第2款將法律行為明確區(qū)分為單方、雙方、多方法律行為，［18］（274）第181條規(guī)定了多方法律行為的解釋規(guī)則。［18］（304）徐國(guó)棟教授主持起草的《綠色民法典草案》也未提及法律行為的類(lèi)型區(qū)分。［19］（10）剛剛由楊立新教授領(lǐng)銜起草完成的《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）建議稿》雖對(duì)法律行為的類(lèi)型做了區(qū)分，亦未有決議行為之明確規(guī)定。［20］但上述四部民法典草案建議稿的疏漏在新近的相關(guān)著述中得到了明顯的補(bǔ)正。

2. 孫憲忠教授民法總則編制議案中的規(guī)定

孫憲忠教授向全國(guó)人大提交的《關(guān)于中國(guó)民法典中民法總則的編制體例》的議案中，在法律行為的改造部分明確提出，應(yīng)當(dāng)按照意思自治的原則，對(duì)法律行為制度進(jìn)行徹底的補(bǔ)強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)單方行為、雙方行為和團(tuán)體行為。［21］和其建議稿所撰寫(xiě)的法律行為一節(jié)略有不同，孫教授首次明確提出，《民法總則》應(yīng)當(dāng)對(duì)法律行為做出區(qū)分，并且在該議案中直接使用“團(tuán)體行為”的概念。依據(jù)筆者的理解，這里的“團(tuán)體行為”應(yīng)當(dāng)包括“多方行為”和“決議行為”。因“決議行為”是最為典型的“團(tuán)體行為”，如果孫教授欲棄“決議行為”或以“共同“或”“多方”法律行為包含之，完全沒(méi)必要用“團(tuán)體行為”的稱(chēng)謂。

3.《中華人民共和國(guó)民法典民法總則專(zhuān)家建議稿》（征求意見(jiàn)稿）的規(guī)定

尤其值得稱(chēng)道的是，由中國(guó)法學(xué)會(huì)牽頭的民法典編篡項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組起草的《中華人民共和國(guó)民法典民法總則專(zhuān)家建議稿》（征求意見(jiàn)稿）第120條第2款規(guī)定“決議行為的成立，應(yīng)當(dāng)依照法律或者章程規(guī)定的表決程序和表決規(guī)則”。同時(shí)，該建議稿第138條還規(guī)定“決議行為損害特定第三人利益的，該特定第三人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)該行為相對(duì)無(wú)效”［22］。至此，在諸多版本的民法典或民法總則建議稿中，第一次明確出現(xiàn)了“決議行為”的身影。

綜上可知，前述四部民法典草案建議稿及孫憲忠教授的民法總則編制議案均未明確規(guī)定決議行為，未來(lái)我國(guó)制定《民法總則》，該如何規(guī)定決議行為，僅從《中華人民共和國(guó)民法典民法總則專(zhuān)家建議稿》中，可資參照的資源并不多。長(zhǎng)期以來(lái)，受限于理論研究上的單薄、民商事立法方法上的缺陷等緣故，《中華人民共和國(guó)民法典民法總則專(zhuān)家建議稿》僅以區(qū)區(qū)兩個(gè)條文規(guī)定了決議行為的成立規(guī)則及決議的約束范圍，對(duì)決議行為效力、解釋等問(wèn)題均未置明文，這都為《民法總則》中決議行為的制度安排留下了巨大的補(bǔ)白空間。

(四) 決議行為在《民法總則》中的體系位置與制度安排

1. 體系位置

決議行為在《民法總則》中的體系位置，代表性的做法有兩種：其一，在《民法總則》“法律行為”部分規(guī)定決議的主體、決議事項(xiàng)、決議表決機(jī)制、決議效力等內(nèi)容。前述《中華人民共和國(guó)民法典民法總則專(zhuān)家建議稿》（征求意見(jiàn)稿）即在第六章“法律行為”部分規(guī)定了決議行為（第120條、138條）。其二，在《民法總則》篇“法人部分”之“社團(tuán)法人”部分規(guī)定決議行為，較有代表性的立法例為《德國(guó)民法典》，其第27條、28條、32～35條詳細(xì)規(guī)定了決議行為的一般規(guī)則。筆者認(rèn)為，我國(guó)《民法總則》應(yīng)參照中國(guó)法學(xué)會(huì)民法總則專(zhuān)家建議稿的立法體例，在總則篇“法律行為”部分規(guī)定決議行為及相關(guān)內(nèi)容，而不宜在“法人部分”規(guī)定。理由如下：第一，從語(yǔ)義解釋上看，“決議行為”的重心應(yīng)是做出“決議”的“行為”，“決議”只是實(shí)現(xiàn)“行為”的手段和形式。借助于決議方式和決議程序形成的團(tuán)體法律行為，是團(tuán)體及團(tuán)體成員實(shí)現(xiàn)私法自治的主要手段之一。因此，盡管決議行為在意思表示數(shù)量、形成機(jī)制等方面同合同、共同法律行為存在重大區(qū)別，但仍不脫法律行為的理論窠臼，故不宜將決議行為完全同法律行為相分離，否則團(tuán)體自治將難以保障。第二，從理論研究層面而言，域內(nèi)外相關(guān)著述均不約而同地在法律行為部分，論述決議行為同合同、共同法律行為之間的區(qū)分、效力等問(wèn)題。在“法人”一節(jié)中，僅從法人的類(lèi)型化區(qū)分角度入手，對(duì)不同類(lèi)型法人組織和行為做出一般性、概括性規(guī)定，未論及決議行為。第三，從比較法上觀察，各國(guó)公司法理論普遍有將法律行為的效力理論適用于公司會(huì)議決議效力認(rèn)定的趨勢(shì)。［23］典型例證即公司會(huì)議決議效力“三分法”理論，該理論將法律行為的不成立、可撤銷(xiāo)、無(wú)效等效力形態(tài)套用在公司會(huì)議決議效力判定上，從而形成了公司決議不成立、可撤銷(xiāo)和無(wú)效三種情形。⑩公司會(huì)議作為決議行為適用的主要“場(chǎng)域”，其在效力判斷規(guī)則上遵循法律行為的效力判斷規(guī)則展開(kāi)。因此，參酌域外立法例，我國(guó)《民法總則》也應(yīng)當(dāng)在法律行為部分規(guī)定決議行為，藉此以保障法律體系的內(nèi)部和諧，司法裁判上的統(tǒng)一。第四，從制度功能上考量，法律行為作為實(shí)現(xiàn)私法自治的最主要手段，是《民法總則》最核心的制度之一。將決議行為納入法律行為部分，一方面，豐富了傳統(tǒng)法律行為的類(lèi)型區(qū)分；另一方面，也可彰顯《民法總則》對(duì)決議行為立法的重視，體現(xiàn)《民法總則》對(duì)商事法律關(guān)系的包容性面向。

2. 制度安排

（1） 法律行為類(lèi)型

《民法通則》第四章民事法律行為和代理的相關(guān)規(guī)定中，未規(guī)定民事法律行為的類(lèi)型。在前述諸版本的民法典草案建議稿和民法總則立法議案、建議中，除中國(guó)法學(xué)會(huì)起草的《中華人民共和國(guó)民法典民法總則專(zhuān)家建議稿》（征求意見(jiàn)稿）及孫憲忠教授《關(guān)于中國(guó)民法典中民法總則的編制體例》的議案明確提出“決議行為”和“團(tuán)體行為”的概念外，其余均未對(duì)法律行為的類(lèi)型單列條文規(guī)定，通常在“法律行為的成立”部分，以意思表示的多寡來(lái)區(qū)分法律行為的成立。盡管據(jù)此可以判斷，法律行為的類(lèi)型主要取決于意思表示的多寡，但僅僅依據(jù)意思表示的數(shù)量確無(wú)法準(zhǔn)確厘定單方、合同、共同及決議行為各自的獨(dú)立性和特殊性。未來(lái)我國(guó)《民法總則》有兩種立法選擇：其一，遵循傳統(tǒng)立法例，在《民法總則》法律行為“一般規(guī)定”之“法律行為的成立”部分規(guī)定決議行為（如“王稿”第151條、“楊稿”第175條）；其二，在《民法典》“法律行為”之一般規(guī)定“法律行為的定義（概念）”部分，增設(shè)法律行為類(lèi)型條款，（如《蒙古國(guó)民法典》第38條、《烏克蘭民法典》第193條）。相較而言，兩種模式只是立法規(guī)制的角度不同而已，并無(wú)孰優(yōu)孰劣之分。從《民法總則》內(nèi)容設(shè)計(jì)的選擇需要上考量，筆者在此將二者所擬設(shè)的法律條文一并列出。

【法律行為的類(lèi)型】法律行為包括單方法律行為、合同行為、共同法律行為和決議行為。

【法律行為的成立】法律行為或因單方意思表示成立，或因雙方或多方意思表示一致成立。決議行為的成立，應(yīng)當(dāng)依照章程或法律規(guī)定的決議程序和決議規(guī)則。

（2） 決議意思形成機(jī)制

前已述及，與合同行為、多方法律行為相較，決議行為在意思形成上要遵循特殊的要求：其一，決議意思以法律或章程規(guī)定的“多數(shù)決”（資本或人數(shù)）最后形成，即使少數(shù)社團(tuán)成員棄權(quán)或表示反對(duì)，反對(duì)意思也不妨礙決議意思表示的成立；其二，為保證決議意思的正當(dāng)性和合法性，決議意思的做出必須遵循法律規(guī)定的程序，這同合同行為形成了顯著差別。根據(jù)現(xiàn)代合同法原理，合同行為并不關(guān)心意思表示的形成過(guò)程，其關(guān)心的是意思和表示兩者之間的真實(shí)性和一致性問(wèn)題，決議行為在意思形成機(jī)制上的特殊性決定了其必須有賴(lài)于一套專(zhuān)業(yè)化的、通用的程序規(guī)則和流程。程序作為決議意思應(yīng)遵循的內(nèi)容具有強(qiáng)制性，程序也往往是決議成立的必備要件。［24］（239）

據(jù)此，未來(lái)《民法總則》在決議行為形成機(jī)制安排上，應(yīng)當(dāng)從法律行為和意思表示的理論框架入手，僅在《民法總則》之“法律行為”一節(jié)，簡(jiǎn)要規(guī)定決議行為的意思形成要求。對(duì)決議形成過(guò)程中的形成方式及程序要求（如表決規(guī)則），建議由《民法總則》之“法人”部分及其他民商單行法，如《公司法》《合伙企業(yè)法》《證券法》《破產(chǎn)法》等在相關(guān)章節(jié)中做細(xì)化、補(bǔ)充性規(guī)定。這樣，一方面在不破壞法律行為立法邏輯結(jié)構(gòu)的前提下保持《民法總則》立法用語(yǔ)的抽象性和概括性，另一方面，既符合設(shè)置決議行為的法技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求（全面性），也符合民法外在形式的體系化需要。

【決議意思的形成】決議意思應(yīng)當(dāng)依據(jù)章程或法律規(guī)定的“多數(shù)決”方式（人數(shù)或資本）形成。決議形成過(guò)程應(yīng)當(dāng)符合章程或法律規(guī)定的程序要求。

（3） 決議行為的效力區(qū)分

決議行為的效力應(yīng)類(lèi)推適用法律行為的效力理論，前文對(duì)此已簡(jiǎn)要提及。因公司會(huì)議決議屬于典型的決議行為，其一般適用于所有的決議行為，故下文以公司會(huì)議決議為例，嘗試總結(jié)出《民法總則》決議行為效力的一般規(guī)則。

有關(guān)公司會(huì)議決議行為的效力規(guī)則，傳統(tǒng)大陸法系采用“二分法”立法例，即將公司會(huì)議決議效力瑕疵區(qū)分為程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵，分別認(rèn)定其可撤銷(xiāo)或無(wú)效（如《德國(guó)股份法》第7部分，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第189、191條，我國(guó)《公司法》第22條）。兩分法雖然簡(jiǎn)單明確，但缺陷亦十分明顯，“決議的可撤銷(xiāo)和無(wú)效，都是以決議的存在為前提，如果根本無(wú)股東或董事會(huì)決議存在，則無(wú)檢討股東會(huì)決議瑕疵有無(wú)之必要?！保?4］（239）如偽造股東、董事會(huì)決議，根本未召開(kāi)會(huì)議決議做出決議行為，這些情形顯然不能統(tǒng)一劃歸到無(wú)效、可撤銷(xiāo)決議中去。鑒于兩分法存在的固有缺陷，公司會(huì)議決議效力“三分法”理論已悄然興起，并有取而代之之勢(shì)。所謂“三分法”，即將法律行為的效力理論套用于公司會(huì)議決議的效力劃分上，將公司會(huì)議決議區(qū)分為不成立、可撤銷(xiāo)和無(wú)效三種形態(tài)。（如《日本商法典》1981年修改第252條增加決議不存在訴訟，《韓國(guó)商法典》1984年修訂第280條規(guī)定了股東大會(huì)決議不存在之訴訟。）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)雖然在立法上采用“二分法”，但學(xué)說(shuō)和判例普遍承認(rèn)決議不成立為決議瑕疵的主要類(lèi)型之一。

近年來(lái)，在域外立法例及學(xué)說(shuō)的影響下，有學(xué)者力倡導(dǎo)入法律行為原理，嚴(yán)格區(qū)分法律行為的成立與生效，將股東大會(huì)決議區(qū)分為決議不存在、可撤銷(xiāo)和無(wú)效三種樣態(tài)。［25］（273）我國(guó)司法實(shí)踐當(dāng)中，股東大會(huì)決議不存在已較早為相關(guān)判決所肯定。例如，在“張麗娟訴江蘇萬(wàn)華工貿(mào)發(fā)展有限公司、萬(wàn)華等股東權(quán)糾紛案”中，南京市玄武區(qū)人民法院一審認(rèn)為，公司股東實(shí)際參加股東會(huì)議并做出真實(shí)的意思表示，是股東會(huì)會(huì)議及決議有效的必要條件。本案中，被告萬(wàn)華作為萬(wàn)華工貿(mào)公司的實(shí)際控制人，其2004年4月6日利用自己控制公司的便利做出的決策過(guò)程并不能等同于公司股東會(huì)議，也決不意味著萬(wàn)華的個(gè)人意志可以代替股東會(huì)決議的效力。因此，萬(wàn)華工貿(mào)公司據(jù)以辦理公司變更登記、股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)的所謂“股東會(huì)決議”是該公司控制人萬(wàn)華所虛構(gòu)，實(shí)際并不存在，因而當(dāng)然不產(chǎn)生法律效力。在理論和實(shí)務(wù)的雙重影響下，2009 年10月最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題（四）》（征求意見(jiàn)稿）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋四》）第4條也確認(rèn)了股東會(huì)、董事會(huì)決議不存在的處理規(guī)則。

結(jié)合理論學(xué)說(shuō)、立法現(xiàn)狀及實(shí)務(wù)判例的發(fā)展趨勢(shì)，未來(lái)我國(guó)《民法總則》有關(guān)決議行為的效力規(guī)則，應(yīng)當(dāng)在借鑒傳統(tǒng)法律行為理論的基礎(chǔ)之上，徹底拋棄決議行為效力“二分法”的做法，采用“三分法”理論。在參照和借鑒《解釋?zhuān)ㄋ模妨⒎ń?jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，將決議行為的效力區(qū)分為決議不成立、可撤銷(xiāo)和無(wú)效三種形態(tài)，以保證《民法總則》決議行為規(guī)則同其他單行法特殊規(guī)則在適用上的銜接和配合。

【決議行為的效力】決議行為的效力區(qū)分為不成立、可撤銷(xiāo)和無(wú)效三種。

（4） 決議的約束范圍

目前，有關(guān)決議的拘束范圍在理論研究上尚未取得共識(shí)，學(xué)界存在兩種對(duì)立觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一認(rèn)為，共同（決議）行為在目標(biāo)上具有涉他性，通常會(huì)指向單一特定的目標(biāo)實(shí)體（如公司），還包括外部第三人，如公司債權(quán)人。［16］觀點(diǎn)二認(rèn)為，決議行為和法律行為的重大區(qū)別之一即在于兩者的效力不同，決議屬于內(nèi)部意思形成制度，一般而言，內(nèi)部意思不經(jīng)向外表示或通過(guò)法定的公示手續(xù)，不能對(duì)抗第三人。［26］筆者較為贊同第二種觀點(diǎn)，但與之不同的是，觀點(diǎn)二立論的前提是，應(yīng)將決議行為從法律行為中完全獨(dú)立出來(lái)，［27］進(jìn)而認(rèn)為決議僅是社團(tuán)內(nèi)部意思形成制度，不能約束第三人。這是從錯(cuò)誤的前提出發(fā)，導(dǎo)出了正確的結(jié)論，其觀點(diǎn)值得推敲。

決議行為并不脫離傳統(tǒng)法律行為的窠臼，理由已如前所述。但確如觀點(diǎn)二所言，決議行為屬于社團(tuán)內(nèi)部的意思形成制度，不約束第三人。在此可以一個(gè)典型案例以釋明。假設(shè)A有限責(zé)任公司章程規(guī)定，公司對(duì)外擔(dān)保決議≧1000萬(wàn)由股東大會(huì)做出，500萬(wàn)～1 000萬(wàn)則由董事會(huì)決議做出，500萬(wàn)以下則由公司法定代表人B自行決定。事后公司因業(yè)務(wù)往來(lái)需要，由A公司董事會(huì)決議通過(guò)如下議案：法定代表人B以A公司名義向C公司債權(quán)人D提供總金額為700萬(wàn)的現(xiàn)金擔(dān)保，在同債權(quán)人D簽訂擔(dān)保協(xié)議的過(guò)程中，B、C又商定將擔(dān)保的金額提高到1 100萬(wàn)，D對(duì)公司董事會(huì)決議不知情。三方簽訂了擔(dān)保協(xié)議。該案中，公司董事會(huì)決議設(shè)定的擔(dān)保金額對(duì)擔(dān)保合同的效力有無(wú)影響？公司內(nèi)部決議行為是否具有“溢出效應(yīng)”？能否約束債權(quán)人D？依據(jù)前文對(duì)決議行為性質(zhì)的分析，公司A的董事會(huì)決議僅僅屬于公司內(nèi)部決議意思，其約束的范圍僅限于參加公司擔(dān)保決議的全體股東或未參加決議、投反對(duì)票的股東，對(duì)擔(dān)保債權(quán)人 D（善意）不具有約束力。

綜上可以看出，決議行為的拘束力同我國(guó)《民法通則》第57條規(guī)定的民事法律行為從成立起便具有法律拘束力，《合同法》第8條依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力“酷似而實(shí)不同”，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在借鑒上述規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行改造。

【決議的約束力】依章程或法律規(guī)定形成的決議，對(duì)參加或未參加決議、投反對(duì)票的行為人均具有約束力。決議行為原則上不得對(duì)抗善意第三人。

（5） 對(duì)權(quán)益受侵害少數(shù)派行為人的法律救濟(jì)

如上所述，鑒于決議行為在意思形成機(jī)制上的特殊性，“資本”或“人數(shù)”多數(shù)決形成團(tuán)體意思的做法，在提高社團(tuán)事務(wù)決策效率的同時(shí)，可能會(huì)損害投反對(duì)票或棄權(quán)行為人的利益。社員作為社團(tuán)的“主人”，是社團(tuán)內(nèi)部法律關(guān)系中最直接的利害關(guān)系人，保護(hù)社員利益是立法最根本的目標(biāo)之一。為此，域內(nèi)外各國(guó)均規(guī)定了權(quán)益受侵害少數(shù)派行為人的法律救濟(jì)制度。例如，我國(guó)《公司法》第35條規(guī)定的股東新股認(rèn)購(gòu)請(qǐng)求權(quán)即為示例。在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)侵害股東優(yōu)先認(rèn)股權(quán)及表決權(quán)的股東會(huì)會(huì)議的效力如何判斷？受侵害的股東該運(yùn)用何種救濟(jì)手段維護(hù)其合法權(quán)益？根據(jù)我國(guó)《公司法》第4條、第22條、第43條之規(guī)定，優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)受侵害的股東可提起請(qǐng)求確認(rèn)股東會(huì)會(huì)議撤銷(xiāo)或無(wú)效之訴。未來(lái)《民法總則》應(yīng)當(dāng)對(duì)因決議行為侵害少數(shù)派行為人利益的法律救濟(jì)做一般規(guī)定，至于權(quán)利或利益受損害的少數(shù)派行為人之救濟(jì)手段、程序及時(shí)效等更為具體的制度安排問(wèn)題可以在各單行法中進(jìn)行細(xì)化、補(bǔ)充規(guī)定。

【法律救濟(jì)制度】決議行為侵害決議行為人合法權(quán)益的，受侵害的決議行為人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)該決議或宣布決議相對(duì)其無(wú)效，責(zé)任人應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

四、《民法總則》包容商事關(guān)系的要點(diǎn)和方法

以上行文中，筆者頗費(fèi)周章，運(yùn)用大量筆墨對(duì)決議行為的理論及立法問(wèn)題做了較為系統(tǒng)的闡釋?zhuān)@非本文的核心目的。決議行為作為《民法總則》對(duì)商事關(guān)系包容性的一個(gè)典型微觀著例，通過(guò)對(duì)其在《民法總則》中的體系位置、制度安排問(wèn)題的探究，筆者希冀藉此能較為清晰、細(xì)致的剖解和展示未來(lái)《民法總則》應(yīng)如何在制度層面包容商事關(guān)系這一命題，以收闡發(fā)幽微、管中窺豹之功效。

回歸本文主旨，通過(guò)前文（尤其是第三部分決議行為立法問(wèn)題）所述，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前民法典編纂討論正酣的宏觀背景下，《民法總則》欲全面、客觀、準(zhǔn)確地展現(xiàn)出對(duì)商事關(guān)系的包容性面向，必須從以下層面予以完善：

首先，在立法觀念層面，應(yīng)當(dāng)對(duì)《民法總則》包容商事法律關(guān)系這一命題給予充分的尊重和承認(rèn)。徹底摒棄傳統(tǒng)、既有的民商事立法體例之爭(zhēng)。民法學(xué)者不應(yīng)當(dāng)信守“民法帝國(guó)主義”和“排商”的思維模式，堅(jiān)持民商合一。如果民法典編纂在觀念上忽視商事關(guān)系的獨(dú)立性和特殊性，那么最終可能會(huì)成為一場(chǎng)自負(fù)、失敗的法典化運(yùn)動(dòng)。［28］當(dāng)然，商法學(xué)者也不應(yīng)過(guò)分夸大商法作為特別私法的地位。面對(duì)民法典編纂的良機(jī)，民商法學(xué)者應(yīng)以相互理解和寬容的學(xué)術(shù)姿態(tài)，對(duì)《民法總則》包容商事法律關(guān)系這一命題給予充分的尊重和承認(rèn)。

其次，在組織體制層面，制定《民法總則》應(yīng)當(dāng)廣泛吸收商法學(xué)者的參與?，F(xiàn)今關(guān)于民法總則的諸多討論，對(duì)《民法總則》包容商事關(guān)系這一命題尚未予以充分的關(guān)注。多次召開(kāi)的有關(guān)《民法總則》（民法典）的研討會(huì)，主流聲音和觀點(diǎn)基本都是在傳統(tǒng)民法框架內(nèi)展開(kāi)。《民法總則》要順利實(shí)現(xiàn)對(duì)商事關(guān)系的包容性目標(biāo)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)商事關(guān)系的有效調(diào)整。在組織體系層面，應(yīng)當(dāng)兼收民商法學(xué)者廣泛參與。

再次，在理論研究層面，在確立《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性命題之后，應(yīng)當(dāng)對(duì)《民法總則》包容商事關(guān)系的范圍、模式以及限度問(wèn)題做深入的考究。尤其是，在模式選擇上，以何種模式能較為充分地展現(xiàn)《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性這一命題，需要細(xì)為慎思。依據(jù)商法學(xué)界的基本設(shè)想，目前主要存在“獨(dú)立成章”和“徹底融合”兩種模式。筆者認(rèn)為，為體現(xiàn)商事關(guān)系的特殊性，彰顯《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性面向，未來(lái)《民法總則》宜采用“獨(dú)立成章式”。［28］

最后，在制度取舍上，應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面予以重視：其一，在構(gòu)成比例上，如果選擇“獨(dú)立成章”式，那么相對(duì)于整個(gè)《民法總則》的篇章結(jié)構(gòu)和條文構(gòu)成，調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范應(yīng)占到總比重的多少合適。筆者并不認(rèn)為《民法總則》選用（制定）調(diào)整商事關(guān)系的條文越多，對(duì)商事關(guān)系的包容性命題就越重視、體現(xiàn)的就充分。商法規(guī)范的構(gòu)成比例并不是“多”或“少”的問(wèn)題，關(guān)鍵在于商事一般法規(guī)范能否涵蓋、吸收所有商事法律關(guān)系的共性規(guī)范，能否成為裁判案件提供選用的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，進(jìn)而能維護(hù)良善的商法秩序，有效地減少和節(jié)約商事單行法實(shí)施的成本。這應(yīng)當(dāng)是《民法總則》選用（制定）商事法律規(guī)范的唯一基準(zhǔn)。其二，在選取方法上，通過(guò)前文對(duì)決議行為的研究，《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性核心應(yīng)當(dāng)直觀體現(xiàn)在《民法總則》規(guī)定的制度比例、內(nèi)容層面。而這種制度層面的呈現(xiàn)背后依托的乃是立法者選擇的立法路徑、立法思想甚至立法組織體制選擇。納入《民法總則》中的商事法律規(guī)范在選取方法上并無(wú)捷徑可走。依筆者拙見(jiàn)，唯一可行的路徑就是：當(dāng)前的商法學(xué)研究必須從立法體系化和科學(xué)化的高度，對(duì)我國(guó)各商事單行法、規(guī)范群體之間的制度重復(fù)、矛盾和缺失問(wèn)題予以清理和重估，并從解釋論視角展開(kāi)扎實(shí)、細(xì)致的研究工作。最終在實(shí)現(xiàn)體系自洽目標(biāo)的基礎(chǔ)上，提煉和總結(jié)出體現(xiàn)調(diào)整民商事法律關(guān)系的一般性、共性規(guī)范（諸如決議行為），將其納入到《民法總則》中。唯有完成此一繁重（艱巨）作業(yè)，民商合一體制之下《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性才可能在制度層面得以直觀、清晰的呈現(xiàn)。

通過(guò)上述四方面的工作，《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性這一命題才不會(huì)僅僅停留在抽象、空洞的理論言說(shuō)和口號(hào)吶喊層面，才具備直觀性、現(xiàn)實(shí)性和科學(xué)性。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，本文立足于民法典編篡的宏觀背景之下，對(duì)《民法總則》制定過(guò)程中該如何體現(xiàn)對(duì)商事關(guān)系的包容性這一命題進(jìn)行了初步探究：第一，在理論要求上，我國(guó)制定《民法總則》應(yīng)當(dāng)徹底否棄民商立法體例之爭(zhēng)，這是探討《民法總則》包容商事關(guān)系這一命題需要解決的前置性要求之一；第二，在內(nèi)容要求上，《民法總則》要實(shí)現(xiàn)包容民商事關(guān)系的預(yù)設(shè)前提和目標(biāo)，必須注重立法的體系化和科學(xué)化問(wèn)題，否則《民法總則》包容商事關(guān)系將面臨無(wú)法操作的困局；第三，方法要求上，《民法總則》應(yīng)以《民法通則》為基本的素材和依據(jù)，統(tǒng)合所有民商事法律關(guān)系。在明確這三個(gè)前置性要求之后，本文再以決議行為為例，就其理論研究現(xiàn)狀，同合同、共同法律行為的區(qū)別，在學(xué)者建議稿中的疏漏和補(bǔ)證，在《民法總則》中的立法安排等方面的問(wèn)題進(jìn)行了較為系統(tǒng)的闡釋?zhuān)詮奈⒂^制度層面來(lái)剖解和展示《民法總則》內(nèi)容設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)如何體現(xiàn)對(duì)商事關(guān)系的包容性這一命題。最后，結(jié)合前文兩部分的闡述，還就《民法總則》包容商事關(guān)系的一般方法進(jìn)行了嘗試性的歸納和提煉?！睹穹倓t》對(duì)商事關(guān)系的包容性命題關(guān)涉民法典編纂的進(jìn)程，其意義重大、自不待言。本文結(jié)合決議行為對(duì)這一命題的論述，只能說(shuō)是一個(gè)粗淺的嘗試，其中仍有大量縝密和細(xì)致的工作要做。

注釋?zhuān)?/p>

① 在立法論層面，是否制定獨(dú)立的《人格權(quán)法》和《債法總則》，目前學(xué)界依然處于爭(zhēng)議之中。如果《人格權(quán)法》和《債法總則》獨(dú)立成編，那么民法典編纂將分四步走。詳細(xì)論述參見(jiàn)王利明：《民法典的時(shí)代特征和編纂步驟》，《清華法學(xué)》2014年第 6期，第10頁(yè)。

② 這僅為一般意義的法律適用過(guò)程，事實(shí)上，法律適用及推理過(guò)程極為復(fù)雜。尤其在疑難案件中，當(dāng)法條的選擇出現(xiàn)立法者制定法律時(shí)疏忽未預(yù)見(jiàn)、未規(guī)定，或規(guī)定與否曖昧不明的情況時(shí)，法官還需要訴諸于價(jià)值判斷、利用衡量等法律方法進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。

③ 2015年6月13日，在中國(guó)商法學(xué)研究會(huì)與中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院聯(lián)合主辦的“民法典編纂與商事立法”研討會(huì)上，江平教授和王保樹(shù)教授就一致指出：在民商兩法的關(guān)系上，最好的解決方式就是在《民法總則》的統(tǒng)領(lǐng)、指導(dǎo)下制定一部單獨(dú)的《商事通則》，筆者對(duì)此亦表贊同。本文所提出的應(yīng)當(dāng)研究《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性命題，純粹是出于對(duì)現(xiàn)實(shí)因素考量后的權(quán)益之舉。

④ 目前學(xué)理上對(duì)債權(quán)人追訴權(quán)存在三種解釋路徑，即“債權(quán)人追訴權(quán)”“公司法人格否認(rèn)”“第三人侵權(quán)”。但這三種理論解釋債權(quán)人追訴權(quán)的權(quán)源基礎(chǔ)均難謂圓暢。參見(jiàn)馮靜：《抽逃出資民事責(zé)任的性質(zhì)及認(rèn)定》，《法學(xué)》2015年第 6期，第 64-72頁(yè)。

⑤ 需說(shuō)明的是，之所以選擇決議行為為例，一方面，決議行為作為民事法律行為的重要類(lèi)型，在我國(guó)研究尚處于起步階段，國(guó)內(nèi)民商法學(xué)界對(duì)決議行為的概念、效力、法律后果等問(wèn)題缺乏深入、細(xì)致的研究；另一方面，決議行為分布較廣，不僅存在于《公司法》中（如股東大會(huì)決議、董事會(huì)決議），在《合伙企業(yè)法》《證券法》等商事單行法中也很普遍。未來(lái)《民法總則》中是否規(guī)定決議行為、規(guī)定哪些內(nèi)容，對(duì)該問(wèn)題的研究也能夠較充分地體現(xiàn)出《民法總則》在處理商事關(guān)系上的方法和態(tài)度。⑥ 例如，羅馬法時(shí)代著名的法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為：“社會(huì)團(tuán)體當(dāng)中多數(shù)人所為的事情，都是全體人的行為?！边@里提出了決議的多數(shù)決定原則，確未明確指出“決議”這一概念或術(shù)語(yǔ)。參見(jiàn)江平、米健：《羅馬法基礎(chǔ)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第68頁(yè)。

⑦ 在朱慶育教授新近出版的《民法總論》一書(shū)中，在法律行為分類(lèi)一節(jié)，明確將決議同單方、數(shù)方、契約行為并列單獨(dú)列出，并具體闡述了決議同共同法律行為的區(qū)別。青年學(xué)者王雷也就決議行為同合同、雙方、共同法律行為做了區(qū)分。參見(jiàn)朱慶育：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2013年版，第133頁(yè)；王雷：《論民法中的決議行為》，《中外法學(xué)》2015年第1期，第79-99頁(yè)。

⑧ 也不絕對(duì)，例如一人有限責(zé)任公司中的股東大會(huì)決議行為，決議主體就僅為一人。

⑨ 當(dāng)然，在民法領(lǐng)域也存在決議行為，如農(nóng)民集體的決議行為、業(yè)主大會(huì)中的決議行為即為示例，但比較而言，決議行為在商法領(lǐng)域更為普遍。

⑩ 我國(guó)《公司法》第22條將有瑕疵的股東會(huì)、董事會(huì)會(huì)議區(qū)分為可撤銷(xiāo)和無(wú)效兩種情形，而無(wú)決議不成立情形。在司法過(guò)程中，法官在系爭(zhēng)案件的裁判中，往往將本屬于不成立的決議作為無(wú)效決議處理，從而導(dǎo)致了法律適用上的混亂。參見(jiàn)上海市閔行區(qū)人民法（2011）閔民二（商）初字第1730號(hào)民事判決書(shū)。

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［編輯： 蘇慧］

Inclusiveness and performance of commercial relations in The Civil Law: Also on legislation of resolution behavior

XUE Bo
（The Law Faculty， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073， China）

How The Civil Law designs its contents to reflect its inclusiveness of commercial relations will be a great problem that no compilation of civil laws can go around. Therefore， in terms of theory， the dispute between civil legislation and business legislation should be completely abandoned. In terms of content， attention should be paid to the systematic and scientific legislation. And in terms of method， it should be based on The General Principles of the Civil Law and should integrate all civil and commercial legal relations. After clarifying such three preliminary requirements，the present essay， by taking the legislation of resolution behavior as an example which has been a heated controversy both in theory and practice， explores further its position in The General Principles of the Civil Law and institutional arrangements， and finally attempts to summarize the key points and methods of inclusiveness of commercial relations in The General Principles of the Civil Law.

The General Principles of the Civil Law； inclusiveness； resolution behavior； system position； institutional arrangements

D913.99

A

1672-3104（2016）01-0055-10

2015-09-02；

2015-12-09

薛波（1987-），男，陜西安康人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：民商法學(xué)