中職頂崗實習階段學生權益保障路徑的司法思考

梁杰 李芳芳

摘要：頂崗實習是中職學校一種新型的教學模式（“2+1”教學模式），在實施的幾年中發(fā)現(xiàn)學生被侵權的現(xiàn)象突出。如何選擇救濟路徑則為學生困惑。筆者擬從分析侵權問題、侵權類型，并結合頂崗實習階段學生身份屬性提供基本司法路徑。

關鍵詞：頂崗實習;職務行為;紀律處分;侵權糾紛

中圖分類號：G712 ? ? 文獻標志碼：A ? ? 文章編號：1674-9324（2015）44-0035-03

中職學校實施“2+1”辦學模式幾年中，頂崗實習學生權益保護問題漸成人們關注的焦點。近年來頂崗實習學生權益被侵犯現(xiàn)象尤為突出，而大部分學生因無救濟路徑，選擇忍氣吞聲。筆者擬分析侵權問題、侵權類型，并結合頂崗實習階段學生身份屬性提供基本司法路徑。

一、嚴重違法行為是否適用刑法的問題（僅議與頂崗實習環(huán)節(jié)相關的行為）

學生進行頂崗實習期間，可能因嚴重違反勞動紀律的職務行為致發(fā)生了危害社會的后果，是否構成刑法規(guī)定的幾種責任事故犯罪：重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪、工程重大安全事故罪等？一般情況下，實習單位視頂崗實習學生如單位員工，承擔同等工作量，因此學生可能接觸到單位的商業(yè)秘密，學生泄漏商業(yè)秘密，是否構成侵犯商業(yè)秘密罪？部分從事采購銷售業(yè)務的學生，出現(xiàn)吃回扣等現(xiàn)象，是否應該追究商業(yè)賄賂罪？當然還有非法經營、強買強賣等。學生在上下班途中，因違反交通管理法規(guī)發(fā)生交通事故，可否追究交通肇事罪？

以上為刑事侵權，屬個案。如何界定頂崗實習學生責任，筆者認為要看行為是否符合犯罪構成。任何一種犯罪的成立都必須具備四個方面的構成要件，即犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪客觀方面。刑法是針對嚴重違反法律規(guī)定的人的懲罰和教育，如果學生的具體犯罪行為符合犯罪構成要件，則不從頂崗實習階段學生身份去界定，應當承擔刑事責任。

刑事案件的司法路徑中，除部分案件為自訴案件外，大部分案件均為公訴案件。因此，就案件的取證、立案環(huán)節(jié)涉及的問題，就更多是司法機關的職責，此處不做詳論。

二、學生與學?；蚪逃鞴懿块T行政爭議問題

頂崗實習階段學生具有雙重身份，既是學校學生，接受學校常規(guī)管理;同時企業(yè)視其同員工，履行同等職責，經濟與身份上從屬企業(yè)。此階段學生年齡小，適應社會生活環(huán)境能力弱，往往出現(xiàn)不遵守企業(yè)管理、違法勞動紀律、頻繁跳槽等現(xiàn)象。此時，企業(yè)會要求學校用行政管理手段，對學生進行紀律處分;嚴重者甚至延期畢業(yè)或者不準予畢業(yè)。這里需要解決以下幾個問題。

1.頂崗實習是否屬于學生正常學習范疇？此點解決紀律處分內容合法性問題。國務院2002年頒布《國務院關于大力推進職業(yè)教育改革與發(fā)展的決定》（國發(fā)[2002]16號）規(guī)定了“2+1”教育模式，即在校學習2年，第3年到專業(yè)相應對口的指定企業(yè)，帶薪實習12個月，然后由學校統(tǒng)一安排就業(yè)，此階段即為頂崗實習?！吨械嚷殬I(yè)學校學生學籍管理辦法》（教職成[2010]7號）（以下簡稱“辦法”）第三十七條規(guī)定學校對學生實習等應當進行考勤，根據(jù)學生違紀情節(jié)和認錯態(tài)度進行教育或處分。因此，頂崗實習屬于學校正常教育教學范疇，學校履行常規(guī)管理職能。

2.對頂崗實習學生的紀律處分權是學校還是企業(yè)？《辦法》規(guī)定學校有權對違反紀律的學生進行紀律處分。頂崗實習階段學生仍屬在校生，開展正常學習生活，接受學校常規(guī)管理，僅僅是其學習的形式與地點變化，對于嚴重違反實習紀律的學生，學校有權對其進行處分。

3.紀律處分行為是否為具體行政行為？行政行為是指由公共行政實體依據(jù)其行政法所賦予的權力，并針對一單獨個別的情況做出一個對外產生積極或消極法律效果的決定或命令?；谛姓袨檫m用范圍，對行政行為劃分為具體行政行為和抽象行政行為。一個行為是否是行政行為，關鍵看其是否具備以下三個要素：（1）行政行為是行政主體所為的行為;（2）行政行為是行使行政職權，進行行政管理的行為;（3）行政行為是行政主體實施的能夠產生行政法律效果的行為。因此，首先行為主體合法。行政行為是組織的行為而不是個人行為，這一組織必須享有行政權能，這是行政行為成立的前提。非享有行政權能的組織所做出的行為，不能認定是行政行為。學校處分學生，是學校這一社會組織的行為而不是任何個人行為，而且學校具備相應的行政權能。《教育法》第25條規(guī)定：“國家制定教育發(fā)展規(guī)劃，并舉辦學校及其他教育機構。”“國家鼓勵企業(yè)事業(yè)組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學校及其他教育機構?！薄叭魏谓M織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構?！钡?8條第3、4、5款規(guī)定，學校及其他教育機構“招收學生或者其他受教育者;對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分;對受教育者頒發(fā)相應的學業(yè)證書?！边@些規(guī)定說明，學校是具有行政權能的。其次，具體行政行為的做出會帶來一定社會效果，對相對人的權益產生積極或消極的效果?！掇k法》規(guī)定：學校對學生紀律處分分為下列五種：（1）警告;（2）嚴重警告;（3）記過;（4）留校察看;（5）開除學籍。按照法學界的通說，具體行政行為是能夠對具體行政行為相對人權利和義務直接產生法律效力的行為，該類行為只能適用一次。因此該具體行政行為做出，會直接侵犯相對人的合法權利：人身或財產權利。從學校對學生的紀律處分形式看，并不涉及財產類權益。學生是受教育者，享有受教育權。如果學校具體行政行為侵犯學生受教育權，那就是學校剝奪了學生繼續(xù)接受中等教育的機會。紀律處分（1）～（4）表明受教育權未被剝奪，應認定為學校常規(guī)管理的職務行為，不具有可訴性。但也有學者認為，此紀律處分使學生在就業(yè)機會前不平等，影響其名譽權，具有可訴性。但是，筆者認為該紀律處分行為是學校針對嚴重違紀學生的懲罰性措施，若被處分學生在學校期間表現(xiàn)良好，符合撤銷該紀律處分的，可以申請撤銷。《辦法》規(guī)定學生需要撤銷紀律處分才可以畢業(yè)。因此，上述紀律處分不會影響學生的就業(yè)機會，未侵犯其名譽權;除非因學生紀律處分期間仍表現(xiàn)不佳，不符合撤銷紀律處分條件，影響畢業(yè)時才可能侵犯名譽權。紀律處分（5）已經剝脫學生受教育權，屬于對學生人身權益的侵犯，該具體行政行為具有可訴性。最后，具體行政行為程序合法。程序是實施行政行為所經過的步驟、時限方式等。任何行政行為均須通過一定的程序表現(xiàn)出來，沒有脫離程序的行政行為。行為的程序是否合法影響著行政行為實體的合法性。

既然開除學籍的紀律處分具有可訴性，學生對處分不服如何進行司法救濟？這里介紹兩種救濟方式：行政復議和行政訴訟。（1）行政復議是指公民、法人或者其他組織不服行政主體做出的具體行政行為，認為行政主體的具體行政行為侵犯了其合法權益，依法向法定的行政復議機關提出復議申請，行政復議機關依法對該具體行政行為進行合法性、適當性審查，并做出行政復議決定的行政行為。行政復議是公民、法人或其他組織通過行政救濟途徑解決行政爭議的一種方法。在學校紀律處分時，學生具有行政訴訟法上的權利能力，且其為具體行政行為直接承受者，對其權益產生積極或消極影響。因此，行政復議列其為申請人無異議;行政復議被申請人為做出該紀律處分行為的學校或者對學校具有管理權能的上級機關，一般為主管教育局。學?；蚪逃质盏缴暾埡?，在法定期限內對爭議進行書面審查，并及時做出裁決。學生對行政復議裁決不服，可進行行政訴訟。此種救濟方式為行政機關內部糾錯機制，做出的復議裁決也許不會令人滿意。（2）行政訴訟是個人、法人或其他組織認為國家機關做出的行政行為侵犯其合法權益而向法院提起的訴訟。在紀律處分的行政爭議中，學生為原告主體身份，被告為做出具體行政行為的機構。行政訴訟中，被告負舉證義務，即學校要舉證做出的紀律處分行為事實清楚、證據(jù)確鑿、適用依據(jù)正確、定性準確、處罰適當、程序合法。因此，在頂崗實習階段，學校涉及對學生學籍問題的處分時，需要謹慎。司法實踐的涉訴行為，學校舉證往往是不全面且困難的，為此敗訴風險增大。

三、學生與學校、企業(yè)關于用工損害賠償糾紛

國家推行職業(yè)院校實行“2+1”教育模式，即學生第三年赴企業(yè)頂崗實習。實行中頻發(fā)學生與企業(yè)因勞動用工關系產生的糾紛，如入職離職、休息休假、同工同酬、勞動條件保護和工傷賠償?shù)?。如何解決這系列問題，目前無直接法律索引。2013年11月15教育部網站公布《職業(yè)學校學生頂崗實習管理規(guī)定（試行）（征求意見稿）》，此文件生效后，應屬于針對性較強的法律。但該意見稿仍然沒有明確學生與學校、企業(yè)的關系問題，如部分條款表述，“鼓勵有條件的實習單位向頂崗實習學生按工作量或工作時間支付合理的實習報酬?！薄皩W生頂崗實習應當執(zhí)行國家在勞動時間方面的相關規(guī)定。”“未經安全生產教育和培訓的實習學生，不得頂崗作業(yè)?！薄皩W校應當……為學生投保與其實習崗位相對應的學生實習責任保險?！薄皩ι米噪x開實習單位等違反頂崗實習紀律的學生，應按學校與實習單位的相關規(guī)定處理。”“學校應當與實習單位協(xié)商，為實習學生提供必需的食宿條件和勞動防護用品，保障學生實習期間的生活便利和人身安全。”從這些條款可以隱約看到，企業(yè)為學生提供符合勞動法規(guī)定的培訓、勞動時間和勞動條件等，但卻不明確勞動報酬支付，對于“頂崗實習期間學生人身傷害事故的賠償，應當依據(jù)《侵權責任法》和教育部《學生傷害事故處理辦法》等有關規(guī)定處理?！彪[約表明從立法層面不承認學生與企業(yè)勞動關系的存在。至于這些規(guī)定是否符合實際情形，我們暫且不論。關于中職頂崗實習階段學生法律身份界定，也已另文陳述，本處直接引用相關觀點討論用工損害民事司法救濟路徑。

民事救濟途徑有協(xié)商、和解、調解、仲裁和訴訟。在頂崗實習階段，學生民事權益保障更多的是與企業(yè)的用工糾紛。筆者依據(jù)另文中職頂崗實習階段學生法律身份界定的觀點進行闡述。

1.認定學生為勞動者身份，與企業(yè)建立勞動法律關系。此爭議認定為勞動爭議。所謂勞動爭議是指勞動法律關系雙方當事人即勞動者和用人單位，在執(zhí)行勞動法律、法規(guī)或履行勞動合同過程中，就勞動權利和勞動義務關系所產生的爭議。《勞動爭議調解仲裁法》第2條規(guī)定了勞動爭議的范圍：勞動合同、工作時間、休息休假、社會保險、勞動保護、勞動報酬和工傷賠償?shù)葼幾h。當爭議發(fā)生時，可以選擇協(xié)商或者勞動仲裁，此僅議勞動仲裁路徑。啟動勞動仲裁，首先解決在有管轄權的勞動人事爭議仲裁委員會進行立案問題。學生如何證明自己員工身份則是司法實踐難點。因此，學生工作期間需要保全勞動合同、或員工手冊、或工牌、或簽到記錄、或工資條等憑證。若企業(yè)以轉賬方式支付勞動報酬的，提供銀行明細亦可;若企業(yè)為學生繳納社會保險的，提供社保證明亦可。這些證據(jù)形式可以證明學生為企業(yè)員工。在立案時，同樣要證明企業(yè)事實存在，一般提供營業(yè)執(zhí)照和組織機構代碼復印件。實際上糾紛發(fā)生具有突發(fā)性，通常學生較難取得上述憑證，此時可到工商行政部門查詢該企業(yè)信息的“電腦咨詢單”作為企業(yè)身份憑證。需要說明的是，這里學生要知曉企業(yè)真實注冊登記全稱，要注意有些企業(yè)注冊登記名稱和對外宣傳名稱會不同。因此，勞動仲裁制度里，勞動者舉證責任在證明勞動者身份，其他如入職、離職時間，工資報酬確定等事項，舉證責任在單位。這種舉證責任分配有利于勞動者救濟權益。

2.認定學生與單位關系為勞務關系。勞務關系是指提供勞務的一方為需要的一方以勞動形式提供勞動活動，而需要方支付約定的報酬的社會關系。勞務關系由《民法通則》和《合同法》進行規(guī)范和調整，建立和存在勞務關系的當事人之間是否簽訂書面勞務合同，由當事人雙方協(xié)商確定。勞務雙方地位平等，不存在服從或管理關系，一方不履行勞務合同或履行勞務合同瑕疵，應承擔違約責任。在頂崗實習階段，學生因勞務關系與企業(yè)發(fā)生糾紛，采用民事訴訟司法救濟路徑時，學生需要證明企業(yè)違約，違約構成要件為：（1）有違約行為;（2）有損害事實;（3）違約行為與損害事實之間存在因果關系;（4）無免責事由。筆者認為，事實上，讓處于實際弱勢的學生去舉證認定該四要件是十分困難的，敗訴也毋容置疑，學生權益最終難以保障。當然，在合同糾紛里也可能存在違約與侵權競合的情況，是否可以選擇侵權損害賠償路徑救濟？《侵權責任法》第35條規(guī)定“……提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任?！币虼?，侵權行為的構成同樣滿足四個要件：違法行為、損害事實、因果關系、主觀過錯。學生要認定企業(yè)侵權，需要舉證證明企業(yè)存在違法行為、因違法行為至自己損害。更關鍵是要證明在實施該行為中，企業(yè)存在主觀過錯，這點同樣成為學生維權的障礙。

3.認定頂崗實習階段學生身份，與學校存在管理關系?；谏鲜稣擖c，將學校作為追責對象可否？《侵權責任法》第39條規(guī)定，“限制民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害，學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任?！痹摋l款仍然需認定幾點：（1）限制民事行為能力人，包括10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。實際上頂崗實習階段學生年齡處于17～18周歲之間的居多。如果學生為18周歲以上的完全民事行為能力人，該條款不適用。教育部2002年頒布的《學生傷害事故處理辦法》第九條“因下列情形之一造成的學生傷害事故，學校應當依法承擔相應的責任……（四）學校組織學生參加教育教學活動或者校外活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內采取必要的安全措施的……”這里只強調學生身份即可，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法，學生可以根據(jù)該條追責學校管理疏漏。（2）學校管理不力的舉證責任歸誰？民事責任分為過錯責任、過錯推定、無過錯責任和公平責任?！肚謾嘭熑畏ā返?8條對無民事行為能力人損害采用過錯推定原則，也就是要求幼兒園、學校等教育機關證明自己管理無過錯才免職;但第39條對限制民事行為能力人損害則采用過錯責任原則，即要求受害者舉證證明致害人主觀過錯才承擔責任，也就是學生需要舉證證明學校管理存在漏洞，學校才承擔責任。（3）頂崗實習期間學生在外參加實習活動，此屬于教育環(huán)節(jié)一部分，學校管理延伸至實習過程，這就是學校成為責任主體的緣由。但《學生傷害事故處理辦法》第11條的規(guī)定表明，學校仍然可以將責任轉嫁。因此，學生即使認定為在校生身份，追究學校管理責任，舉證困難如同前述。

綜上所述，刑事責任不以頂崗實習階段學生身份為要件;開除學籍的紀律處分行為具有可訴性特征;用工侵權因立法未界定學生身份而復雜維艱。因此，徹底解決該群體權益保障司法救濟問題，任重道遠。