我國現(xiàn)行司法考試制度存在的問題與對策

□孫鵬，潘俊

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120）

我國現(xiàn)行司法考試制度存在的問題與對策

□孫鵬，潘俊

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120）

現(xiàn)行司法考試與法學(xué)教育和法律職業(yè)脫節(jié)，未對報(bào)考條件做出限制，考試模式單一，側(cè)重記憶應(yīng)試性考察，直接影響法律職業(yè)共同體的塑造。在當(dāng)前法律人才整體數(shù)量過剩，精英司法人才不足的背景下，司法考試應(yīng)當(dāng)要求報(bào)考者具有法學(xué)教育背景，采取一年兩次的階段性考試模式，對法律知識、法律思維、職業(yè)技術(shù)、法治信仰、倫理道德等進(jìn)行全面考察?？荚囆问缴霞哟蟀咐治霰戎兀瑖?yán)格控制考試通過率和西部地區(qū)、少數(shù)民族地區(qū)的特殊政策，真正實(shí)現(xiàn)對法學(xué)教育和法律職業(yè)的有效銜接，形成統(tǒng)一司法考試與法學(xué)教育、法律職業(yè)良好的互動機(jī)制。

司法考試；法學(xué)教育；法律職業(yè)；法律職業(yè)共同體

司法考試是進(jìn)入法律職業(yè)必經(jīng)的資格考試。2002年開始，我國實(shí)施全國“統(tǒng)一司法考試”，意在初任法官、初任檢察官和律師資格考試的一體化，包括統(tǒng)一組織、統(tǒng)一命題和統(tǒng)一分?jǐn)?shù)線等含義，但不排除為實(shí)現(xiàn)平等而采取的部分特殊性政策，對整個(gè)司法職業(yè)系統(tǒng)、法治發(fā)展和法律職業(yè)共同體的塑造起著極為重要的積極作用。隨著統(tǒng)一司法考試的不斷施行，其問題暴露越發(fā)明顯。一方面，司法考試與法學(xué)教育脫節(jié)，快餐式法學(xué)教育日益興起，“雙學(xué)校”現(xiàn)象的存在使法學(xué)教育境地尷尬，司法考試博士生不如碩士生，碩士生不如本科生，法科生不如非法科生的現(xiàn)象令人擔(dān)憂。正如有學(xué)者所述，“司法考試成為法學(xué)教育的指揮棒或風(fēng)向標(biāo)，正規(guī)法學(xué)教育又演變?yōu)樗究寂嘤?xùn)班。”［1］另一方面，不發(fā)達(dá)地區(qū)以及某些職業(yè)部分出現(xiàn)“法律職業(yè)斷層”現(xiàn)象，在任檢察官、法官的沒通過司法考試，而通過司法考試的又不能選任檢察官、法官的矛盾并未化解，司法考試通過者整體就業(yè)率偏低。近幾年，司法考試改革的呼聲此起彼伏，存在不少針對司法考試改革的各種建議與對策，但鮮有進(jìn)一步展開論證者。有鑒于此，文章以現(xiàn)行司法考試之癥結(jié)為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合韓國、日本、美國和德國這幾個(gè)代表國家司法考試最新發(fā)展的大陸法系，探尋出我國司法考試應(yīng)有的邏輯起點(diǎn)，進(jìn)而提出我國司法考試制度之改革與完善。

1 現(xiàn)行司法考試之癥結(jié)

1.1 考試準(zhǔn)入門檻低

考試準(zhǔn)入，即參加司法考試資格的問題。目前司法考試對報(bào)名者的法學(xué)教育背景不作要求，只要具有本科學(xué)歷均可報(bào)考。甚至在適用該條件有困難的地方（主要是國家扶貧開發(fā)重點(diǎn)縣與民族區(qū)域自治地方），經(jīng)審核確定，一定時(shí)期內(nèi)還可以將學(xué)歷條件放寬為高等院校法律專業(yè)專科學(xué)歷。2008年開始，允許在校法學(xué)專業(yè)大三學(xué)生報(bào)名參考。將司法考試向所有公民開放本身無可厚非，但經(jīng)過司法考試的絕大部分非法學(xué)專業(yè)人員沒有經(jīng)過法學(xué)教育的熏陶，缺乏對法治的信仰和法律的敬畏，缺乏相應(yīng)的職業(yè)道德和職業(yè)操守，難以與接受法學(xué)教育者形成法律職業(yè)共同體。特別是目前采取的一次性考試模式，一定程度上法學(xué)教育背景的缺失使參加考試的非法科生淪為司法考試的記憶工具。此外，允許大三在校法學(xué)學(xué)生參考，雖一定程度上有利于大學(xué)生就業(yè)，但也給正常的教學(xué)秩序帶來影響。大量學(xué)校學(xué)生為了準(zhǔn)備司法考試逃掉應(yīng)修法學(xué)課程，部分學(xué)校甚至直接停課供“全民”備考，使學(xué)生本應(yīng)接受的法律倫理、法律修養(yǎng)培養(yǎng)的課程一減再減或直接化為泡沫。

1.2 考試模式單一

首先，考試整體過度強(qiáng)調(diào)對基本法律知識記憶的考察，對考生的分析、推理、適用能力考察有限。經(jīng)司法考試選拔的人才往往強(qiáng)于記憶、強(qiáng)于知識，而可能弱于分析、思辨、創(chuàng)新能力；強(qiáng)于法律知識和能力的“通”，而弱于律師、法官、檢察官等不同職業(yè)分別所需知識和能力的“?！薄＃?］其次，一次性書面考試，試圖“一勞永逸”。具體到考題結(jié)構(gòu)上，三張客觀試卷和一張主觀試卷，前三卷均采取單項(xiàng)選擇、多項(xiàng)選擇和不定項(xiàng)選擇的客觀題形式，只有第四卷選用論述、案例分析的主觀題形式考察，難以對現(xiàn)代法律職業(yè)人才的整體知識結(jié)構(gòu)進(jìn)行測試和檢驗(yàn)?？陀^題所占比的絕對優(yōu)勢，更因?yàn)樘峁┐鸢傅奈ㄒ换?，通說的采用，忽略了法學(xué)多元化思考，而凸顯了與司法實(shí)踐答案非唯一化的沖突。盡管在客觀題和主觀題中都采用了大量的案例分析，但多采用“將基本的法律知識點(diǎn)加以羅列并通過設(shè)計(jì)相應(yīng)題目加以檢驗(yàn)”的形式，熟記法條基本都能準(zhǔn)確作答。特別是第四卷的案例分析，大多是為了考察相關(guān)的多個(gè)知識點(diǎn)而主觀編纂，距離實(shí)際生活較遠(yuǎn)。

1.3 考試內(nèi)容偏倚

“某種意義上，考試科目數(shù)量與考試內(nèi)容深度之間呈反向關(guān)系。本科法學(xué)教育是司法考試的基礎(chǔ)，但并不意味著本科所學(xué)全都要進(jìn)入司法考試的范圍?！保?］目前司法考試內(nèi)容以法學(xué)14門核心課程為主，外加社會主義法治理念、司法制度與職業(yè)道德。但在施行時(shí)，某些年份的司法考試為了增加考試難度，控制通過比例，出現(xiàn)了“所謂常規(guī)重點(diǎn)的不考，而轉(zhuǎn)向一些怪題、偏題，與生活實(shí)際相差較遠(yuǎn)”的非正?，F(xiàn)象。而作為法律職業(yè)中極為重要的法律職業(yè)道德部分，司法考試似乎并未給予應(yīng)有重視程度的考察。在表1中我們看到，每年職業(yè)道德的分?jǐn)?shù)僅10分左右，全部采取選擇題形式進(jìn)行考察。目前，通過司法考試只要四卷整體得分合格即可，對各部分并未要求。如此，一方面考生很可能在考試策略上直接忽略這部分內(nèi)容，而將考試重點(diǎn)放在民商法、刑法、三大訴訟法等內(nèi)容上，很大程度上意味著這部分內(nèi)容并未考察；①這種問題也體現(xiàn)在法制史的考察上，因此，對于目前這些所占分?jǐn)?shù)很少的科目，究竟是否納入考試范圍，存在爭議，文章第四部分有所闡述、分析。另一方面，法律職業(yè)道德如何通過筆試的方式得以體現(xiàn)和考察，是否按照目前大多采用對某個(gè)概念內(nèi)涵的理解、正誤判斷的形式，②筆者通過對2002年到2013年法律職業(yè)道德的歷年真題整理發(fā)現(xiàn)，該部分常采用正誤判斷、概念理解的形式進(jìn)行考察，如2003年卷一第49題、2006年第47題、2009年卷一第47題、2010年卷一第47題、第48題等，針對具體可能情景的職業(yè)行為準(zhǔn)則考察的做法較少。值得進(jìn)一步思考。

表1：我國司法考試各科歷年分值

1.4 考試通過率與特殊政策過度放寬

考試準(zhǔn)入和考試通過率分別一前一后對司法考試進(jìn)行調(diào)整，保證進(jìn)入法律職業(yè)的人員數(shù)量和質(zhì)量。通常，寬進(jìn)則嚴(yán)出，但我國司法考試在放寬司法考試準(zhǔn)入的同時(shí)，不同地區(qū)采取不同分?jǐn)?shù)線，并不斷提高通過率。如此一來，本來已經(jīng)飽和的法律人才隊(duì)伍更為龐大，使那些本不應(yīng)該獲得法律資格的人員獲得，也使大量獲得法律職業(yè)資格的人員無法謀得一份相關(guān)職業(yè)。而在理論上，放寬考試條件、降低分?jǐn)?shù)線等特殊政策應(yīng)當(dāng)是臨時(shí)的，但從2002年施行，這些特殊政策至今不但沒有取消，反而呈增長趨勢，如根據(jù)司法部出臺的意見，放寬司法考試報(bào)名條件的地區(qū)，單從2002年到2008年，就由899個(gè)縣級行政區(qū)增加到1212個(gè)。［4］特殊政策的過度放寬極大的削弱了司法考試的權(quán)威性、公平性，也影響輸入法律職業(yè)隊(duì)伍的人才素質(zhì)，進(jìn)而危及法律職業(yè)共同體的塑造。

表2：我國歷年司法考試通過率

2 域外司法考試的考察與啟示

2.1 韓國

韓國之前對于司考報(bào)名條件也未作專業(yè)限制，同樣存在與法學(xué)教育、法律職業(yè)脫節(jié)的問題：法學(xué)本科生一進(jìn)學(xué)校就以通過一考定終身的司法考試為主要學(xué)習(xí)目的，其他專業(yè)的學(xué)生死記硬背之后通過考試卻難以勝任相關(guān)職位。因此，韓國從1993年開始成立司法制度發(fā)展促進(jìn)委員會，就消除司法考試制度弊端展開了討論。通過十年論證，數(shù)次修改，于2007年7月通過了《法學(xué)專門大學(xué)院法》，將司法考試報(bào)考資格提升到接受法學(xué)教育的研究生，解放了法學(xué)本科教育，同時(shí)也限制了其他專業(yè)學(xué)生必須通過法學(xué)教育的學(xué)習(xí)才能參加考試。在韓國，司法考試分為三個(gè)階段，第一次考試以選擇題的形式進(jìn)行，大約1/10的考生通過，考試成績兩年內(nèi)有效；第二次考試以論述題的形式進(jìn)行，涉及憲法、民法、商法、行政法、民訴法、刑法和刑訴法，難度系數(shù)最大，只有不到1/2的考生通過；第三次考試是面試，主要考察參考者是否具有合理的國家觀、使命感、倫理意識和法律素養(yǎng)，與前兩次考試相反，此輪考試只有極少數(shù)人被淘汰。與我國實(shí)施統(tǒng)一的司法考試有所不同，目前韓國新制律師考試與現(xiàn)行司法考試并存。隨著改革進(jìn)一步推進(jìn)，現(xiàn)行司法考試將于2017年廢止，檢察官和法官的選任均以通過律師考試為前提條件，且法官任職還需三年以上的司法經(jīng)驗(yàn)。律師考試具體分為筆試和職業(yè)倫理考試，前者包括公法、民法、刑法等基礎(chǔ)法律科目以及環(huán)境法、勞動法等專門法律科目中任選一門，主要是選擇題和申論寫作的形式，后者在法學(xué)專門研究所畢業(yè)前進(jìn)行。［5］此外，還對考試次數(shù)和合格通過率做出了限制，規(guī)定在法學(xué)專門研究生院畢業(yè)后5年內(nèi)只有5次考試機(jī)會?？傮w而言，韓國法律職業(yè)人士的培養(yǎng)起點(diǎn)高，通過限定嚴(yán)格的高起點(diǎn)條件，來限定可以參加司法考試（律師資格考試）的基數(shù)，使司法考試合格率保持相對穩(wěn)定的比例。

2.2 日本

日本最初的司法考試對報(bào)考資格也沒有專業(yè)條件的限制，但仍因考試難度太大，每年通過人數(shù)（如2009年通過率僅0.49%）難以滿足法曹（法官、檢察官、律師的總稱）需求。盡管如此，仍出現(xiàn)通過司法考試者難以實(shí)際從事法律職業(yè)者。2002年日本開始進(jìn)行司法考試改革，2006年實(shí)施新司法考試，2011年廢止原報(bào)名條件。至此，參加新司法考試的必須是法科大學(xué)院畢業(yè)生，相當(dāng)于我們國家的法律碩士，類似于美國的law school畢業(yè)生，其主要任務(wù)是學(xué)習(xí)法律實(shí)務(wù)和準(zhǔn)備司法考試。法科大學(xué)院同時(shí)接受法律本科和非法律本科專業(yè)的學(xué)生，只是前者要求學(xué)習(xí)2年，后者則需要3年。通過司法考試之后，都必須到最高法院附屬的司法研修所進(jìn)行一年的司法培訓(xùn)，結(jié)業(yè)合格后方取得法律職業(yè)資格。而非法科大學(xué)院畢業(yè)的學(xué)生若要參加司法考試（也被稱為第二次考試）必須先通過司法預(yù)備考試（也被稱為第一次司法考試），才能取得報(bào)名資格?？荚囆问缴希谝淮慰荚嚪诌x擇、論文、口述三個(gè)部分，第二次考試分選擇、論文兩個(gè)部分，公法、民事法和刑事法之外都允許考生從相關(guān)的題目中選擇作答，如論文考試中考生可以從經(jīng)濟(jì)法、知識產(chǎn)權(quán)法、勞動法、國際公法、國際私法等科目中自由選擇寫作，主要考察考生的法律專業(yè)知識和法律推理能力。論文考試在選擇考試之后分三天分別進(jìn)行，主要考察法律分析、論述能力。［6］此外還有五年規(guī)則，在修完所有課程或通過司法預(yù)備考試后的5年內(nèi)最多能參加3次考試。新的司法考試施行后，通過率由原來的2%左右提高到40%左右（每年仍有過關(guān)人數(shù)的限制），極大的充實(shí)了法曹隊(duì)伍，卻也帶來了就業(yè)難的問題。最近兩年，日本政府內(nèi)閣會議就設(shè)立新的司法考試通過率以及做課題研究的法科研究生院的司法考試資格問題展開討論和調(diào)研，準(zhǔn)備于2年內(nèi)總結(jié)出結(jié)論?？荚嚧螖?shù)也可能由3年5次變?yōu)橐荒暌淮巍?/p>

2.3 美國

因?yàn)槁?lián)邦制的國體，美國法律職業(yè)資格考試在聯(lián)邦和地方雙重司法體系下呈現(xiàn)分散性和統(tǒng)一性的特點(diǎn)。各州對法律職業(yè)資格考試的報(bào)考資格、考試內(nèi)容、考試方式、考試效力等都有自己的規(guī)定。在考試資格上，除紐約和加州，各州基本都要求必須取得美國律師協(xié)會（ABA）承認(rèn)的法學(xué)院博士學(xué)位（JD）學(xué)位。這樣，以法學(xué)院為主體的法學(xué)教育直接與法律職業(yè)資格相聯(lián)系。在考試內(nèi)容上，通常為聯(lián)邦統(tǒng)一法和所在州地方法兩部分，聯(lián)邦統(tǒng)一法主要是采用全國司法考試委員會主辦的統(tǒng)一考試，地方州法由各地方州自行命題，整體由全國律師資格綜合考試和法律職業(yè)道德考試兩大部分組成。以加州為例，一般考試分為三個(gè)部分：兩個(gè)論述分析能力考試共6道論述分析試題（essay questions），分別在兩天上午進(jìn)行，全國律師資格考試（the multistate bar examination）以及兩個(gè)律師能力考試A、B（performance tests），分別在論述兩天分析能力考試的下午進(jìn)行。雖在考試內(nèi)容上，各州呈現(xiàn)統(tǒng)一化的趨勢，但在具體合格分?jǐn)?shù)線和通過率上，仍由各州自己確定。除加州30%外，其他各州通過率一般在60%到90%。因?yàn)榉▽W(xué)院入學(xué)門檻較高，同時(shí)進(jìn)行的法學(xué)教育是職業(yè)教育，非常注重法律事務(wù)的處理，在較好的法學(xué)院學(xué)習(xí)法律者通過司法考試并非難事?？荚囃ㄟ^后，應(yīng)試者一般都直接取得律師資格，但其職業(yè)范圍也僅限于該州。如果要到另外的州執(zhí)業(yè)，通常要選擇通過該州的法律職業(yè)資格考試。

2.4 德國

德國司法考試分為兩次，各州確定考試內(nèi)容和形式，是階段性司法考試的代表。第一次國家司法考試在大學(xué)畢業(yè)月份舉行，參加者必須是大學(xué)法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生或者在校至少學(xué)習(xí)四個(gè)學(xué)期，取得大學(xué)法學(xué)專業(yè)單科結(jié)業(yè)證書，完成至少三個(gè)月的實(shí)習(xí)。第一次國家司法考試內(nèi)容為大學(xué)期間學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)法律知識，意在考查參考者是否具備預(yù)備法律工作者的綜合專業(yè)知識和法律職業(yè)道德?？荚囶}型全部為各州高等法院考官根據(jù)真實(shí)案例編寫而成的案例分析，采用筆試加口試的方式，或提供相關(guān)背景材料，或允許攜帶法典和司法解釋進(jìn)行討論，均沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)答案，分別考察應(yīng)試者的理解與語言表達(dá)能力。具體分為8次筆試和8次口試，8次筆試包括三次民法、兩次刑法、兩次公法、一次選修課；口試一般是4個(gè)小時(shí)，采用討論的形式，由4到5個(gè)考官同時(shí)口試4個(gè)考生，考試科目為民法、刑法、公法、訴訟法、選修課。通過第一次考試后，需到法院、檢察院、律師事務(wù)所等實(shí)習(xí)兩年，考核合格后才能參加第二次國家司法考試，直接決定能否擔(dān)任司法官，各州通用。相對第一次理論知識的考察，第二次考試主要是通過司法實(shí)踐案例的分析考察法律適用技能，由各州司法部出題。其中，筆試包括兩次民法（判決程序方面）、兩次刑法、兩次行政法、兩次普通民事法院或律師范疇。每次考五個(gè)小時(shí)，八次筆試中至少四次及格才被認(rèn)為筆試合格，才有資格進(jìn)入口試?？谠囍饕菍Π讣碜诓牧系年愂龊蛦栴}討論兩部分。在周期長、考題難之外，德國司法考試還對考試次數(shù)進(jìn)行限制，初次參加第一次和第二次司法考試不通過者，分別有一次補(bǔ)考機(jī)會，若還不能通過，則將終生失去從事法律職業(yè)的資格。因考試極大的難度，德國司法考試不設(shè)置錄取線，也不規(guī)定通過人數(shù)，而由考官根據(jù)考試成績確定考試合格與否。

2.5 小結(jié)

總體而言，上述幾個(gè)國家的司法考試制度帶給我們?nèi)缦聠⑹荆?/p>

第一，法學(xué)教育和司法考試的銜接。盡管韓國和日本嚴(yán)格控制通過司法考試人數(shù)，但都因未對報(bào)考資格做出限制而存在法科生一進(jìn)入法學(xué)院則以通過司法考試為主要目的，非法科生通過司法考試卻無法勝任法律職業(yè)的沖突和矛盾。這一現(xiàn)象也是目前我國司法考試現(xiàn)狀之一。為緩解該矛盾，儲備法律職業(yè)人才，韓國和日本無一不提高司法考試報(bào)名資格，將接受過一定法學(xué)教育作為報(bào)考的必備條件，直接連接了司法考試和法學(xué)教育。美國和德國則一直規(guī)定司法考試應(yīng)試者直接源于法學(xué)院學(xué)生。

第二，司法考試中的差別性待遇。美國各州根據(jù)自己的情況決定通過考試的分?jǐn)?shù)，同時(shí)各州通過的考試只能在各州分別作為執(zhí)業(yè)的資格依據(jù)。盡管這種管理根本上是受到聯(lián)邦制國體的影響，但也直接避免了地區(qū)教育程度不同而形成的差異。但在報(bào)考條件上，美國各州除了紐約和加州之外，并沒有做出更大的差別性政策，而統(tǒng)一要求。這種差異性政策使司法考試在考試準(zhǔn)入和考試輸出（考試合格）兩者之間得到了很好的平衡與協(xié)調(diào)，對我國司法考試放寬報(bào)考條件同時(shí)劃分不同分?jǐn)?shù)線頒發(fā)不同證書而帶來的困境無疑具有較大的啟發(fā)。

第三，司法考試的內(nèi)容和形式。上述四個(gè)國家司法考試中，很少或根本沒有采用選擇的客觀題形式，而熱衷于通過主觀論述、實(shí)際案例分析的方式考察應(yīng)試者基本法律知識和實(shí)際分析能力的法律職業(yè)素質(zhì)。同時(shí)結(jié)合法律實(shí)踐，重點(diǎn)突出部分科目考試，其他科目則允許考生自由選擇作答。且都注重對法律職業(yè)倫理的考察，在考試內(nèi)容上專門有一部分涉及法律職業(yè)道德，特別是美國，用60道選擇題、125分鐘考試時(shí)間的形式針對律師在司法實(shí)踐中各種可能情況應(yīng)當(dāng)遵守的職業(yè)道德規(guī)范及其違反的處罰進(jìn)行了較為全面的考察。

第四，司法考試與法律職業(yè)人才培養(yǎng)的關(guān)系。司法考試并非萬能，其承擔(dān)的只是選擇性工作，法律職業(yè)人的培養(yǎng)尚需后續(xù)階段的調(diào)整，這點(diǎn)在上述幾個(gè)國家中都能得到極大的體現(xiàn)。不論是采用一次還是兩次考試模式，正式任職司法官前都要求接受時(shí)間較長的實(shí)習(xí)培訓(xùn)或職業(yè)培訓(xùn)?！叭毡镜乃痉荚嚫母?，特別是認(rèn)為優(yōu)秀的法律人才并不是單單通過控制司法考試的合格率，而關(guān)鍵是在通過對法律家合理的職業(yè)教育培養(yǎng)過程來實(shí)現(xiàn)的思維非常值得我們借鑒?！保?］

3 統(tǒng)一司法考試應(yīng)有的邏輯起點(diǎn)

3.1 遴選現(xiàn)代法律人才之目標(biāo)

《國家司法考試實(shí)施辦法（試行）》第1條、第2條分別規(guī)定，“為建立和規(guī)范國家統(tǒng)一司法考試制度，提高和保障法官、檢察官、律師隊(duì)伍素質(zhì)，根據(jù)《中華人民共和國法官法》、《中華人民共和國檢察官法》、《中華人民共和國律師法》制定本辦法?！薄皣宜痉荚囀菄医y(tǒng)一組織的從事特定法律職業(yè)的資格考試。”可見，司法考試的目標(biāo)是為國家選拔具備從事司法（法律）職業(yè)能力的人才，其職能是檢驗(yàn)欲擔(dān)任法官、檢察官以及律師的考生是否掌握所應(yīng)當(dāng)具備的學(xué)識和應(yīng)用能力，以保證國家司法活動和與司法活動相關(guān)的法律職業(yè)活動具有較高的水平。而這些司法人員的需求與所處時(shí)代發(fā)展密切相關(guān)，“當(dāng)今社會問題、糾紛的多樣性、國際性要求他們不僅要具有扎實(shí)的法律知識、良好的職業(yè)道德、一定的社會經(jīng)驗(yàn)，還需綜合的專業(yè)知識和應(yīng)對國際訴訟的能力。”［8］因此，司法考試應(yīng)當(dāng)立足于當(dāng)前法律人才需求的變化與調(diào)整，實(shí)現(xiàn)從數(shù)量到質(zhì)量遴選的過渡。

3.2 銜接法學(xué)教育和法律職業(yè)之性質(zhì)

作為法學(xué)教育和法律職業(yè)之間的橋梁，“司法考試的制度定位應(yīng)當(dāng)圍繞以下兩點(diǎn)進(jìn)行：一是注意大學(xué)法律教育的基礎(chǔ)性支持和良性互動。司法考試的目標(biāo)設(shè)定應(yīng)當(dāng)充分考慮大學(xué)法律教育的制約性,同時(shí)又要穩(wěn)妥地推進(jìn)大學(xué)法律教育的現(xiàn)代化發(fā)展；二是重視司法官考試與司法官遴選和任職前培訓(xùn)制度的結(jié)合”。［9］司法考試是選拔從事法律職業(yè)人才的重要途徑，但絕非完全保障，不可能起到一勞永逸的遴選效果。通過司法考試只是從事法律職業(yè)的一個(gè)資格與條件，真正實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)的規(guī)范、專業(yè)化還需要結(jié)合法律職業(yè)階段的鍛煉和考察。通過司法考試也絕非法學(xué)院教育的根本目的。目前，我國的法學(xué)教育不是也不可能是完全的職業(yè)教育，而呈現(xiàn)通識教育和職業(yè)教育的雙重屬性。［10］這決定了司法考試在報(bào)考條件、考試內(nèi)容和考試形式上都應(yīng)與法學(xué)教育接軌，畢竟法學(xué)教育相較于司法考試直接影響了法律職業(yè)人員的素質(zhì)。一旦司法考試不能很好的承“法學(xué)教育”啟“法律職業(yè)”，法學(xué)教育和法律職業(yè)之間的矛盾也將愈演愈烈，導(dǎo)致根本上動搖這兩個(gè)制度。與我國本土的文化、民族、經(jīng)濟(jì)等因素相適應(yīng)，與法學(xué)教育階段學(xué)習(xí)的理論知識和進(jìn)入法律職業(yè)階段需要的實(shí)踐基礎(chǔ)知識相結(jié)合，應(yīng)當(dāng)是司法考試銜接法學(xué)教育和法律職業(yè)的方向所在。

4 我國司法考試制度的改革與完善

4.1 要求報(bào)名者須具有法學(xué)教育背景

對于司法考試資格，大多數(shù)意見都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)限于法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)者或非法本的法律碩士畢業(yè)者。也有部分學(xué)者建議基于統(tǒng)一考試合理性的體現(xiàn)和遴選高質(zhì)量人才的考慮，允許非法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)者參考，但與法學(xué)專業(yè)參考者區(qū)別對待。一年進(jìn)行兩次考試，一次針對非法學(xué)專業(yè)者，法學(xué)專業(yè)者可免考，通過之后再進(jìn)入第二次考試。［11］我們認(rèn)為，司法考試放寬報(bào)考條件很大部分原因在于法律職業(yè)人才的缺乏，有其特殊的歷史背景。如今多層次法學(xué)教育的興起，從?？啤⒈究频酱T士、博士，法律專業(yè)學(xué)習(xí)隊(duì)伍日漸龐大，已遭遇就業(yè)尷尬。在2013年復(fù)旦大學(xué)舉辦的由世界一流大學(xué)參加的“法學(xué)教育轉(zhuǎn)型發(fā)展峰會”上，孫笑俠教授指出，“當(dāng)前我國法學(xué)人才整體上數(shù)量過剩，但高端法律人才需求的缺口卻持續(xù)擴(kuò)大，能夠滿足國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需求的應(yīng)用型、復(fù)合型、國際化法律人才嚴(yán)重不足。”可見，我國當(dāng)前法律人才迫切要求質(zhì)量上的提高，即精英司法人才的培養(yǎng)，而基本擺脫數(shù)量上的需求，已經(jīng)喪失了當(dāng)初放寬考試條件的基礎(chǔ)。至于試圖從事法律職業(yè)的非法科生，完全可以選擇法律碩士階段的學(xué)習(xí)取得報(bào)考資格。因此，要求司法考試報(bào)名者具有法學(xué)教育背景是當(dāng)前法律人才需求的要求。其次，要求報(bào)考者具有法學(xué)教育背景是法律職業(yè)共同體塑造的要求。法律職業(yè)共同體是法治社會的內(nèi)在需求，法治國家賴以生存的基礎(chǔ)，它要求成員間有著統(tǒng)一的法律知識背景、模式化的法律思維方式、共通的法律語言表達(dá)，通過長期對法治事業(yè)的參與和投入，為群體職業(yè)的利益，形成高度一致的法律信仰、法律職業(yè)道德共識。“法律職業(yè)共同體有賴于同質(zhì)的法律教育背景，而且在這方面的進(jìn)步需要通過司法考試這樣一個(gè)環(huán)節(jié)來促進(jìn)?！保?2］“對于應(yīng)試者法律學(xué)歷加以限制，是因?yàn)榉善犯竦呐囵B(yǎng)，法律意識的熏陶，法律技能的掌握，法律思維的養(yǎng)成，法律邏輯的訓(xùn)練，都需要一定的時(shí)日，不能一蹴而就?！保?3］最后，韓國和日本司法考試從對報(bào)名條件不做限制到要求報(bào)考者具有法學(xué)教育背景的改革歷程，也是對司法考試要求報(bào)考者具有法學(xué)教育背景的有力佐證。

4.2 全面規(guī)范考試內(nèi)容

考試內(nèi)容和考試次數(shù)、考試題型密切相關(guān)，考慮時(shí)不能將他們割裂開來。

在考試內(nèi)容方面。司法考試應(yīng)以法律知識、法律思維、職業(yè)技術(shù)、法治信仰、倫理道德等全方位素質(zhì)考察為對象，既注重基礎(chǔ)概念、基礎(chǔ)知識的理解與運(yùn)用，也不忽略參考者的理解、運(yùn)用能力。目前司法考試以14門核心課程為主，區(qū)分實(shí)體法、程序法以及各個(gè)部門法所占比重，表一已較為清晰展示。對此，部分學(xué)者認(rèn)為，司法考試只考應(yīng)用法學(xué)，不考理論法學(xué)，即對第一卷中的法理、法制史等內(nèi)容不做考察。［14］我們認(rèn)為，法理、法制史、公證制度等知識點(diǎn)雖小，仍不能否認(rèn)其在整個(gè)法律職業(yè)共同體塑造過程中的作用。對此可以參考賀衛(wèi)方教授提出的“選考”方式，在憲法、民商法、訴訟法等必考科目之外，將這部分內(nèi)容納入自由選擇作答計(jì)入總分的形式，給那些喜好這些科目的考生提供一個(gè)不大但可以顯身手的空間。［15］這種方式也是日本、德國司法考試采取的措施之一。

具體到考題設(shè)計(jì)上，試題設(shè)計(jì)應(yīng)力求整合性考察參考者實(shí)際適用法律解決現(xiàn)實(shí)問題的能力，實(shí)現(xiàn)記憶性考察到適用性考察的過渡。避免知識點(diǎn)單一化考察，特別是在案例分析中應(yīng)當(dāng)交叉融入各部門法知識，排除以單一性學(xué)科為對象的考察?？荚囶}型上，加大主觀題比重，提高案例分析和文書寫作比例，其中案例分析盡可能選取真實(shí)案例，避免答案的唯一性?！白鳛榉ㄖ尉褡非蟮穆殬I(yè)道德，在教學(xué)中主要通過法律職業(yè)倫理等課堂教學(xué)、法律咨詢、法律援助等實(shí)踐活動養(yǎng)成和確立。盡管職業(yè)倫理難以通過一次考試來檢測，但職業(yè)道德規(guī)則和原則可通過考試來檢測?！保?6］具體可以根據(jù)現(xiàn)實(shí)中可能遇到的情況設(shè)置不同場景，考察應(yīng)試者對職業(yè)道德的掌握，真正的貫徹落實(shí)只能依靠司法實(shí)習(xí)或職業(yè)培訓(xùn)來完成。

4.3 推行階段性的考試模式

司法考試一考定終生為大家所詬病，采用兩次考試的階段性模式幾乎成為司法考試改革意見中最為統(tǒng)一的一項(xiàng)。階段性的考試模式中，第一次考察法律基礎(chǔ)理論和專業(yè)知識，第二次考察實(shí)際運(yùn)用、邏輯思維和口頭表達(dá)能力等法律技能，從而更為全面考察應(yīng)試者的素質(zhì)。但具體兩次考試如何實(shí)施，則意見不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第一次考試考察基礎(chǔ)理論知識和法學(xué)概念，全部采取客觀題的形式，通過者參加第二次考試；第二次考試考察綜合分析、法律思維、文字表達(dá)能力，全部采取主觀題的形式。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩次考試連續(xù)進(jìn)行。第一次考試針對法學(xué)專業(yè)人員，合格者進(jìn)入第二次考試，獲得教育部直屬或認(rèn)可的大學(xué)法學(xué)學(xué)士學(xué)位的直接進(jìn)入第二次考試。通過第二次考試后，分別到指定的法院、檢察院和律師事務(wù)所實(shí)習(xí)兩年，實(shí)習(xí)期滿考核合格，授予初任司法官或律師資格。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩次考試間隔進(jìn)行，第一次考試合格即可到司法考試管理委員會指定的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)（國家司法研修學(xué)院、國家法官學(xué)院和國家檢察官學(xué)院）和單位（地方法院、檢察院和律師事務(wù)所）培訓(xùn)實(shí)習(xí)2年。培訓(xùn)實(shí)習(xí)后，參加第二次考試和品行考核，通過者授予執(zhí)業(yè)資格，未通過者授予類似的法律工作者資格證書，準(zhǔn)許其選擇除司法官和律師以外的法律職業(yè)。［1 7］我們認(rèn)為，第一種模式更具有可操作性，即類似于有學(xué)者提到的第一次針對法學(xué)教育中的通識教育，第二次則針對職業(yè)教育。［18］但是對于通過第一次考試到參加第二次考試期間應(yīng)當(dāng)加以有效時(shí)間的限制。因司法考試應(yīng)以具有法學(xué)教育的背景作為報(bào)名條件從而排除非法科生參考的可能，第二種模式中的區(qū)分法學(xué)和非法學(xué)專業(yè)學(xué)生而進(jìn)行的階段性考試則不具有可討論性。而第三種模式中在兩次考試間穿插司法實(shí)習(xí)培訓(xùn)的功能，則可由法學(xué)教育中專門安排的實(shí)習(xí)課程和進(jìn)入具體法律職業(yè)中的職前培訓(xùn)予以承擔(dān)。至于面試，可在兩次考試實(shí)施較為成熟、穩(wěn)定之后進(jìn)行，目前暫不宜引入。一方面，通過司法考試僅是取得法律職業(yè)的資格、條件，真正從事具體的法律職業(yè)崗位，還需要參加法檢考試、律師培訓(xùn)等程序，未通過者不能任職，這些實(shí)質(zhì)已起到了面試的作用。另一方面，目前我國眾多職業(yè)資格類考試中，存在面試制度的寥寥無幾，面試工作的困難及其風(fēng)險(xiǎn)防范，都是一套較為復(fù)雜的機(jī)制，沒有可資借鑒的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，更加大其難度。因此，面試制度不宜在司法考試初次改革中一步到位。

4.嚴(yán)格控制考試通過率和特殊政策

考試通過率的確定和特殊政策的施行是影響司法考試實(shí)施成效的重要后期因素。怎樣合理設(shè)置考試通過率，關(guān)鍵在于目前法律職業(yè)隊(duì)伍人群究竟是數(shù)量還是質(zhì)量上的需求。在整體法律人才數(shù)量過剩，精英法律人才不足的背景下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制通過率，根據(jù)法律職業(yè)人員的實(shí)際需求調(diào)整每年通過司法考試人數(shù)。而為了解決部分偏遠(yuǎn)地區(qū)法律人才缺口較大的困境，特殊政策的施行必不可少。有人指出，將我國劃分為不同的司法區(qū)，或者按照高考的模式，相應(yīng)的司法區(qū)或者各地方分別舉行司法考試，劃定分?jǐn)?shù)線，從而緩解西部人才供應(yīng)緊張的現(xiàn)狀。［19］這種將西部地區(qū)因?yàn)榻y(tǒng)一司法考試人才缺失與高考區(qū)域化差異處理相提并論的觀點(diǎn)有失偏頗。因?yàn)樗痉荚嚱⒃诖髮W(xué)本科教育基礎(chǔ)之上，參考人員存在極大的流動性，缺乏高考分地區(qū)舉行的必要性和可行性。不發(fā)達(dá)地區(qū)法律人才缺失的問題，可以通過增加考試次數(shù)、完善考試內(nèi)容、多元考試形式，并結(jié)合通過進(jìn)入法律職業(yè)群體的法官、檢察官異地交流、任職具備基層辦案經(jīng)驗(yàn)等措施予以解決。況且，目前采取的特殊照顧政策本身也可視為是將全國劃分為普通考區(qū)和西部偏遠(yuǎn)、少數(shù)民族地區(qū)的不同司法區(qū)域，比照高考模式劃分更多的司法區(qū)將極大的減損司法考試的統(tǒng)一性。而作為司法統(tǒng)一的必然要求，司法考試在特殊政策上必須有個(gè)限度，不能因?yàn)樵摰貐^(qū)法律人才不足而一再放松有關(guān)條件。具體而言，一是在時(shí)間和空間上控制特殊政策的適用，不能隨意擴(kuò)大特殊政策的適用地域，一旦該地區(qū)教育、經(jīng)濟(jì)發(fā)展有所提高，就應(yīng)該取消特殊政策的適用；二是適當(dāng)平衡放寬報(bào)考條件和降低合格分?jǐn)?shù)線兩者關(guān)系，盡可能要求司法考試報(bào)名者都具有法學(xué)教育背景，而在合格分?jǐn)?shù)線上放松，避免同時(shí)放寬報(bào)名條件和合格分?jǐn)?shù)線。

5 余論

“司法考試的改進(jìn)不是一個(gè)孤立的只涉及司法考試制度本身的問題，更不是一個(gè)只需要對大綱試題進(jìn)行完善即可了事的問題，而是一個(gè)綜合的全面的系統(tǒng)工程?！保?0］因此，司法考試改革的推進(jìn)和實(shí)施必然要結(jié)合法學(xué)教育與法律職業(yè)的適時(shí)、適當(dāng)轉(zhuǎn)變才能有所成效，最終建立起“法學(xué)教育——統(tǒng)一司法考試——職業(yè)培訓(xùn)——法律職業(yè)家”的模式。

［1］丁相順.中國司法考試制度的創(chuàng)建和發(fā)展［J］.中國司法，2008，（10）：28-29.

［2］國家統(tǒng)一司法考試不必一考定乾坤［N］.新京報(bào)，2005-11-30.

［3］李建偉.本科法學(xué)教育、司法考試與法律職業(yè)共同體：關(guān)系架構(gòu)及其改革命題［J］.中國司法，2007，（9）：88.

［4］熊云輝.國家統(tǒng)一司法考試制度十年檢討［J］.法治論壇，2012，（3）：123.

［5］李妍慧.韓國法學(xué)院及司法考試新制http://www. liang-law.com.tw/download_con.php?id=4&pk= 81&lang=zh&page=0，2014-04-22.

［6］［7］何東.日本司法改革的最前沿——日本新司法考試制度及法科大學(xué)院述評［J］.浙江社會科學(xué)，2008，（8）：122，123.

［8］丁相順.中國階段性司法考試模式的制度設(shè)計(jì):下［J］.中國司法，2007，（5）：86.

［9］［11］徐鶴喃，郭立新.統(tǒng)一司法考試研討會綜述［J］.環(huán)球法律評論，2002，（春季號）：89，90.

［10］譚世貴.法學(xué)教育與司法考試的改革與協(xié)調(diào)［J］.法治論壇，2008，（2）：21-22.

［12］李建偉.本科法學(xué)教育、司法考試與法律職業(yè)共同體：關(guān)系架構(gòu)及其改革命題［J］.中國司法，2007，（9）：84.

［13］張建偉.統(tǒng)一司法資格考試:觀察與省思［J］.政法論壇，2011，（1）：72.

［14］李紅海.統(tǒng)一司法考試與合格法律人才的培養(yǎng)及選拔［J］.中國法學(xué)，2012，（4）：70.

［15］賀衛(wèi)方.司法考試有問要答［N］.法制日報(bào)，2003-10-16.

［16］王健.國家統(tǒng)一司法考試制度的完善與發(fā)展［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，（2）：127.

［17］張培田.中國司法考試制度建構(gòu)的思考［J］.政法論壇，2002，（2）：132.

［18］譚世貴.法學(xué)教育與司法考試的改革與協(xié)調(diào)［J］.法治論壇，2008，（2）：24.

［19］熊云輝.國家統(tǒng)一司法考試制度十年檢討［J］.法治論壇，2012，（3）：125.

［20］李紅海.統(tǒng)一司法考試與合格法律人才的培養(yǎng)及選拔［J］.中國法學(xué)，2012，（4）：62.

責(zé)任編輯 趙繼棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2015.01.017

D926.15

A

1004-0544（2015）01-0083-07

司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目（12SFB2009）。

孫鵬（1971-），男，四川岳池人，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；潘?。?987-），女，四川瀘州人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院博士生。