法治中國(guó)之路：從國(guó)家到社會(huì)

林培曉

（順德職業(yè)技術(shù)學(xué)院，廣東 順德 528300）

法治中國(guó)之路：從國(guó)家到社會(huì)

林培曉

（順德職業(yè)技術(shù)學(xué)院，廣東 順德 528300）

“法治中國(guó)”的正式提出使得我國(guó)法治改革不再停留在國(guó)家和政府層面，而拓展到社會(huì)之中，提倡建設(shè)“法治社會(huì)”?！胺ㄖ紊鐣?huì)”建設(shè)將法治改革落位到社會(huì)層面，使得社會(huì)個(gè)體獲得應(yīng)有的尊重，這是一種法治的回歸。單靠自上而下的模式已經(jīng)難以實(shí)現(xiàn)法治中國(guó)，因此需要借助一種批判競(jìng)爭(zhēng)式民主的理念改革——協(xié)商性民主，從而建立一種基于平等、公開(kāi)的博弈平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)公民真正的當(dāng)家作主，推行屬于廣大民眾的法治社會(huì)，并在“法治中國(guó)”的建設(shè)中得以貫徹。

法治中國(guó)；法治社會(huì)；協(xié)商性民主

1997年，黨的十五大開(kāi)創(chuàng)性地提出了依法治國(guó)的基本治國(guó)方略，第一次明確提出了建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的法治發(fā)展目標(biāo)。隨后的十六大和十七大都旗幟鮮明地圍繞依法治國(guó)進(jìn)行了論述。2011年，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系如期形成，使我國(guó)擺脫了“無(wú)法可依”的困窘，使得依法治國(guó)邁入了一個(gè)新的階段。可以說(shuō)，這個(gè)階段的法治改革主要立足于法制的建設(shè)。2012年，黨的十八大報(bào)告明確提出了“推進(jìn)依法治國(guó)，加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，這使得我國(guó)從法制建設(shè)邁入到真正的法治改革之中，但這種改革依然立足于國(guó)家層面之上。及至2013年，中共十八屆三中全會(huì)審議通過(guò)的 《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》正式提出，建設(shè)法治中國(guó)，必須堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)。不但“法治中國(guó)”概念被正式提出，且《決定》革新性地提出了“法治社會(huì)”的建設(shè)。這是一個(gè)劃時(shí)代的改革?！吧鐣?huì)”一詞真正在法治意義上得以彰顯，社會(huì)個(gè)體在法治進(jìn)行中也得到尊重，這是新時(shí)期中國(guó)法治的新階段。

一、從國(guó)家到社會(huì)：中國(guó)法治的必經(jīng)之路

一直以來(lái)，我國(guó)的法治改革停留在國(guó)家層面，并采用一種自上而下的模式進(jìn)行。這種開(kāi)展方式或者來(lái)源于革命導(dǎo)師列寧所強(qiáng)調(diào)的 “國(guó)家這個(gè)有組織的暴力，是社會(huì)發(fā)展到一定階段必然產(chǎn)生的，這時(shí)社會(huì)已經(jīng)分裂成各個(gè)不可調(diào)和的階級(jí)，如果沒(méi)有一種似乎凌駕于社會(huì)之上并一定程度上脫離社會(huì)的 ‘權(quán)力’，它便無(wú)法存在?！眹?guó)家是凌駕于社會(huì)之上的統(tǒng)治力量。這種立場(chǎng)實(shí)質(zhì)上是停留在一種“社會(huì)國(guó)家化”的觀念，這一觀念已經(jīng)被“國(guó)家社會(huì)化”立場(chǎng)所代替。社會(huì)國(guó)家化是國(guó)家凌駕于社會(huì)之上，國(guó)家通過(guò)政府全面干預(yù)社會(huì)生活的方方面面，其實(shí)質(zhì)是人的群體本性得以充分發(fā)揮，從而使得群體本性得以強(qiáng)化的結(jié)果。社會(huì)國(guó)家化強(qiáng)調(diào)群體本性，個(gè)人只是附屬于群體的一個(gè)成員，從而忽視個(gè)人利益。當(dāng)群體內(nèi)部出現(xiàn)利益沖突時(shí)，只能通過(guò)強(qiáng)制的政治手段來(lái)調(diào)整利益，因而建立起政治關(guān)系，用政治關(guān)系取代人的其他社會(huì)關(guān)系，政治關(guān)系就成為了群體本性的最高表現(xiàn)。而在社會(huì)國(guó)家化的國(guó)家中，實(shí)質(zhì)上國(guó)家只是一個(gè)人的外在聚合而非人與人本質(zhì)交流和融合的群體。[1]正如馬克思所指出的，如果一個(gè)人從集體中不能獲得全面發(fā)揮才能的手段，那么這個(gè)人很難獲得真正的自由。過(guò)去諸如國(guó)家等種種冒充的集體中，個(gè)人之所以獲得個(gè)人自由只是因?yàn)樗麄儗儆诮y(tǒng)治階級(jí)中的一員，他們?cè)谄浣y(tǒng)治階級(jí)范圍內(nèi)獲得個(gè)人自由而存在。在過(guò)去那些一個(gè)階級(jí)反對(duì)或者統(tǒng)治另一個(gè)階級(jí)的“虛構(gòu)集體”中，對(duì)于被統(tǒng)治階級(jí)來(lái)看，它們是一個(gè)新的桎梏而不單單是個(gè)完全虛幻的集體。而“在真實(shí)的集體的條件下，各個(gè)個(gè)人在自己的聯(lián)合中并通過(guò)這種聯(lián)合獲得自由?！盵2]“人們的社會(huì)歷史始終只是他們的個(gè)體發(fā)展的歷史?！盵3]因此，消除人的群體本性是人個(gè)體發(fā)展的必然過(guò)程，而國(guó)家社會(huì)化就是突破這種群本位從而確立個(gè)體本位，實(shí)現(xiàn)類(lèi)本性的社會(huì)發(fā)展過(guò)程。這是馬克思關(guān)于人與社會(huì)發(fā)展的三形態(tài)理論①馬克思三形態(tài)理論認(rèn)為，社會(huì)歷史的演變就是逐漸脫離群體本性，實(shí)現(xiàn)類(lèi)本性的過(guò)程，就是從群體本位經(jīng)由個(gè)體本位發(fā)展到類(lèi)體本位的過(guò)程。第一形態(tài)的社會(huì)表現(xiàn)為人的群體本性，在“人的依賴(lài)狀態(tài)”下，不能分化出獨(dú)立的個(gè)人，而只能作為“有機(jī)整體的一個(gè)粒子”（科恩語(yǔ)）而存在；第二形態(tài)的社會(huì)是“物的依賴(lài)（人對(duì)自造之物的依賴(lài)關(guān)系）前提下的個(gè)人獨(dú)立性”，是人與人之間的社會(huì)聯(lián)系，人從群體的依賴(lài)關(guān)系中轉(zhuǎn)化為對(duì)物的依賴(lài)關(guān)系，因而獲得個(gè)人的獨(dú)立與解放，但并非完全狀態(tài)；第三形態(tài)的社會(huì)是類(lèi)本位的社會(huì)，人成為了個(gè)體獨(dú)立的人，獲得自主人格，具有自主能力，發(fā)揮自主創(chuàng)造作用，因而類(lèi)本位社會(huì)實(shí)質(zhì)是具有獨(dú)立個(gè)性的自由人的聯(lián)合體。中的第二形態(tài)階段，馬克思預(yù)言的世界歷史性活動(dòng)仍然沒(méi)有完全成為第二形態(tài)主體的自覺(jué)活動(dòng)，因此人類(lèi)社會(huì)正處于走向國(guó)家社會(huì)化的過(guò)程。而從權(quán)力的來(lái)源上看，國(guó)家的權(quán)力來(lái)源于社會(huì)中的個(gè)體。根據(jù)霍布斯的觀點(diǎn)，根據(jù)國(guó)家中每一個(gè)人授權(quán)，他（社會(huì)契約）就能運(yùn)用托付給他的權(quán)力與力量，通過(guò)其威懾組織大家的意志，對(duì)內(nèi)謀求和平，對(duì)外互相幫助抗御外敵，國(guó)家的本質(zhì)就存在于他身上。[4]可見(jiàn)，國(guó)家的權(quán)力來(lái)源于組成社會(huì)的每一個(gè)人之授權(quán)，具體而言，國(guó)家的權(quán)力來(lái)源于民眾所制定的憲法，因而國(guó)家的權(quán)力必須在合法的層面上運(yùn)行。而我們所說(shuō)的“法”，根據(jù)陳忠林教授的觀點(diǎn)，只能是運(yùn)用“三常”（常識(shí)、常理、常情）中所包含的社會(huì)最基本的價(jià)值觀念、是非標(biāo)準(zhǔn)、行為規(guī)則、倫理要求來(lái)解決具體的社會(huì)沖突的具體規(guī)范；一個(gè)國(guó)家只有堅(jiān)持“三?！痹谥贫ā⑦m用法律過(guò)程中的指導(dǎo)作用，才可能保證該國(guó)的法治能在真正反映人性需要、順應(yīng)時(shí)代要求、體現(xiàn)民心民意的軌道上正常運(yùn)行。[5]作為現(xiàn)代法治靈魂的“三?！眮?lái)源于社會(huì)而非國(guó)家。當(dāng)然，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制之下，社會(huì)二分法觀念正日趨得以普遍認(rèn)同，即以私權(quán)利保護(hù)從而排除國(guó)家直接干涉為核心的市民社會(huì)和以公權(quán)力駕馭為基礎(chǔ)的政治國(guó)家的二分法使得法律的社會(huì)角色和功能發(fā)生轉(zhuǎn)變，即政治國(guó)家職能正逐步向市民社會(huì)轉(zhuǎn)移。隨著社會(huì)自身的職能得以發(fā)展，以往計(jì)劃經(jīng)濟(jì)陰影下的 “國(guó)家本位”模式正逐步過(guò)渡到“國(guó)家·社會(huì)”本位。國(guó)家將部分的職能讓渡給社會(huì)，盡管迫不得已，但也是一種順應(yīng)時(shí)勢(shì)的明智之舉。而且，在一定意義上說(shuō)，組成國(guó)家的個(gè)體與組成社會(huì)的個(gè)體具有一致性，尤其是我國(guó)社會(huì)，因此在該意義上也就說(shuō)國(guó)家與社會(huì)具有同一性，只是表現(xiàn)形式的不一。國(guó)家是一種權(quán)力的表現(xiàn)形式，而社會(huì)是一種發(fā)展關(guān)系的表現(xiàn)形式。從基本范疇上看，社會(huì)決定國(guó)家，國(guó)家是社會(huì)的上層建筑。由于國(guó)家通過(guò)權(quán)力制定法律從應(yīng)然層面上應(yīng)該與社會(huì)的意念相一致，但這不是必然，究其原因，國(guó)家法律可能成為特定群體“權(quán)力游戲”的結(jié)果，而與社會(huì)發(fā)展相悖，進(jìn)而損害作為社會(huì)個(gè)體的人的利益。國(guó)家法律只有與社會(huì)發(fā)展相符合方能良性有效地運(yùn)行，否則將會(huì)被廢棄。故之，國(guó)家本位向“國(guó)家·社會(huì)”本位的過(guò)渡，要求我國(guó)的法治改革必然走向“法治社會(huì)”的道路，而不是單單的“法治國(guó)家”、“法治政府”。

從“社會(huì)國(guó)家化”到“國(guó)家社會(huì)化”，從“法治國(guó)家”、“法治政府”到“法治國(guó)家”、“法治政府”和“法治社會(huì)”并存發(fā)展，我們的法治道路正向社會(huì)回歸。毋庸置疑，社會(huì)作為一個(gè)共同體，承載著共同體內(nèi)部成員的各種利益，這些利益存在差異和沖突，這就需要有一種高于單個(gè)成員的力量來(lái)制定規(guī)則以協(xié)調(diào)利益關(guān)系，這樣國(guó)家與政府作為超個(gè)人力量的主體而出現(xiàn)。由于國(guó)家和政府以這樣的形式出現(xiàn)，往往有意識(shí)或者無(wú)意識(shí)地凌駕于個(gè)體之上，其行為之施行也成了自上而下。這樣一種模式會(huì)產(chǎn)生兩種不同的結(jié)果，即權(quán)力化和民主化。前者指國(guó)家和政府通過(guò)其自身的權(quán)力權(quán)威性而制定和執(zhí)行其權(quán)威規(guī)則的趨向；后者指的是國(guó)家和政府通過(guò)共同體中的民眾參與和影響其相關(guān)規(guī)則的制定活動(dòng)。自上而下的權(quán)力化模式下，國(guó)家和政府采用“家長(zhǎng)式”分配社會(huì)權(quán)利和利益。當(dāng)國(guó)家和政府始終保持著與民眾意志一致時(shí)，所制定的規(guī)則將體現(xiàn)民眾的根本利益。但這種模式容易產(chǎn)生政治精英化和權(quán)力濫用。政治精英化將導(dǎo)致民眾的權(quán)益分配集中在政治精英當(dāng)中，由政治精英主宰民眾的命運(yùn)，并且由于權(quán)力的集中，極易導(dǎo)致權(quán)力濫用。而在自上而下的民主化模式下，雖然通過(guò)民眾參與和影響實(shí)現(xiàn)權(quán)益的分配，但不管民眾如何參與和影響，民眾的真正地位往往不會(huì)得到體現(xiàn)，因?yàn)閲?guó)家和政府將會(huì)制定好所有的法律、制度和政策，民眾所能做的是決定通過(guò)與不通過(guò)，而且往往是得到通過(guò)的結(jié)果。實(shí)質(zhì)上，精英政治依然在這種模式下統(tǒng)領(lǐng)全局，民眾個(gè)體意愿和利益往往被埋沒(méi)。

如柏拉圖所說(shuō)，之所以要建立一個(gè)城邦，是因?yàn)槲覀兠總€(gè)人都不能單靠自己達(dá)到自足，因而我們邀集了許多人住在一起。[6]人是基于個(gè)體存在而產(chǎn)生基本的利益需求而不得不與其他個(gè)體集結(jié)成群體，因此人的個(gè)體意愿和利益不能消融于集體之中而迷失自我，相反應(yīng)該得到廣泛的尊重。從權(quán)力化向民主化轉(zhuǎn)變使得民眾的個(gè)體得到一定程度的尊重，這是法治道路上的一個(gè)進(jìn)步，而且我們實(shí)現(xiàn)了這樣的轉(zhuǎn)變。民主進(jìn)程伴隨中國(guó)的法治道路，但當(dāng)前我們的民主依然打下了深厚的精英烙印，民眾的個(gè)體性依然在很大程度上得不到尊重，這將阻礙中國(guó)法治的推進(jìn)。筆者認(rèn)為，中國(guó)的法治進(jìn)程已經(jīng)到了一個(gè)關(guān)鍵轉(zhuǎn)折點(diǎn)，這個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)在于從國(guó)家到社會(huì)的轉(zhuǎn)變，這個(gè)轉(zhuǎn)變將是民眾個(gè)體性最大程度的尊重和彰顯，因而將會(huì)打破原有的體制理念，尤其是民主體制，一種新的模式——“協(xié)商性民主”理念將讓中國(guó)的法治建設(shè)走向新的階段。

二、破除傳統(tǒng)桎梏：“協(xié)商性民主”理念的選擇

單純的國(guó)家本位法治觀必然導(dǎo)致的是精英式的競(jìng)爭(zhēng)性民主，但當(dāng)社會(huì)被納入到法治改革領(lǐng)域時(shí)，作為社會(huì)個(gè)體的民眾主體地位得以尊重，人民得以當(dāng)家作主，競(jìng)爭(zhēng)性民主將被批判，取而代之的是一種“協(xié)商性民主”。當(dāng)然，協(xié)商性民主是在批判競(jìng)爭(zhēng)性民主的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的學(xué)說(shuō)理論。

首先，競(jìng)爭(zhēng)性民主的觀點(diǎn)將民眾的特性界定為無(wú)知、被動(dòng)并易于感情用事，因而無(wú)能力參與決策。民眾參與決策將導(dǎo)致決策品質(zhì)的下降，而政治家的作用不是反映公民的意志，而是塑造公民意志，因?yàn)椤肮竦囊庵臼遣淮嬖诘?，公民是反?fù)無(wú)常的，公民是軟弱的，公民是扶不起來(lái)的阿斗”[7]。但協(xié)商性民主理論批判認(rèn)為公民的無(wú)知、被動(dòng)并易于感情用事是由于當(dāng)前的民主化進(jìn)程中政治控制并妨害民眾通過(guò)政治獲取必要的專(zhuān)業(yè)知識(shí)而使得民眾缺失必要知識(shí)、信息和參與的機(jī)會(huì)因而難以形成自己的意見(jiàn)。實(shí)際上，公民無(wú)知、被動(dòng)并易于感情用事與缺乏必要的知識(shí)、信息和參與的機(jī)會(huì)有關(guān)，所以當(dāng)前民主化的進(jìn)步所面臨的瓶頸是政治控制知識(shí)的專(zhuān)門(mén)化，它妨礙了公民利用政治上必要的專(zhuān)業(yè)知識(shí)來(lái)形成自己的意見(jiàn)。[8]協(xié)商性民主將打破政府和專(zhuān)家對(duì)專(zhuān)門(mén)知識(shí)和信息的壟斷。

其次，競(jìng)爭(zhēng)性民主主張一種少數(shù)服從多數(shù)的民主形式，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)簡(jiǎn)單的量化結(jié)果。能夠給“積極投入者”以如同觀賞激烈競(jìng)技運(yùn)動(dòng)比賽般刺激快感的量化對(duì)決背后隱含著絕無(wú)競(jìng)技成分的嚴(yán)肅意義，因?yàn)樯鐣?huì)中的每一個(gè)成員，其生活、行為和選擇將最終受到量化結(jié)果的制約，因此將數(shù)字作為最終裁定依據(jù)其合理性值得考量。[9]當(dāng)然，蘇格拉底之死以及納粹主義等歷史事實(shí)一度使簡(jiǎn)單量化結(jié)果式（少數(shù)服從多數(shù)）的民主已經(jīng)成為嘲諷。協(xié)商性民主批判這種重量不重質(zhì)的民主方式，關(guān)注的是民主的質(zhì)量以及民眾理性的訴求。這種關(guān)注參與和決策之質(zhì)量的協(xié)商性民主推動(dòng)的是如何產(chǎn)生合理且符合公共利益的選擇或決策，而要達(dá)到這一良效就必須通過(guò)公開(kāi)陳述理由的方式進(jìn)行協(xié)商?！爱?dāng)公開(kāi)陳述理由成為制度化的設(shè)計(jì)和要求時(shí)，參與協(xié)商的公民和政治人物，就不可能僅僅從私人或者小團(tuán)體的利益出發(fā)來(lái)說(shuō)服別人?！盵10]這就將民主過(guò)程成為一種博弈，參與博弈關(guān)系的人，包括民眾，都具有完全的理性，而不是競(jìng)爭(zhēng)性民主理論所說(shuō)的沖動(dòng)、易于感情用事，他們會(huì)考慮自身利益但不會(huì)僅僅從自身利益出發(fā)進(jìn)行博弈，而且在制定策略時(shí)會(huì)兼顧其他群體的利益，使得每個(gè)參與人的策略是對(duì)其他參與人策略的最優(yōu)反應(yīng)，這個(gè)策略組合，我們稱(chēng)為“納什均衡”[11]。因此，公開(kāi)陳述理由的方式進(jìn)行的協(xié)商一方面使私欲和沖動(dòng)降低，另一方面融和各方價(jià)值，即使不能達(dá)成一致，但也是“最優(yōu)的反應(yīng)”。當(dāng)然，協(xié)商性民主并非排除少數(shù)服從多數(shù)的原則，只是在這種原則中加入質(zhì)的因素，也就是加入公開(kāi)陳述理由的程序，使選擇和決策既重量也重質(zhì)。因此，協(xié)商性民主通過(guò)公開(kāi)陳述方式得以兼顧并尊重參與者——尤其是民眾——的多元利益和價(jià)值。

最后，競(jìng)爭(zhēng)性民主也有這樣一種方式，通過(guò)一種理性選擇理論而建立的聚合式的民主。該方式認(rèn)為，民眾本身是具有理性而且功利，因而會(huì)根據(jù)自身利益的偏好而追求利益最大化，因此會(huì)通過(guò)計(jì)算民眾利益偏好總和的民主過(guò)程來(lái)評(píng)價(jià)政策的合適與否。在這種過(guò)程中，經(jīng)過(guò)理性計(jì)算的民眾認(rèn)知到自身在政策制定上的作用似乎微乎其微，因而沒(méi)有動(dòng)機(jī)去履行一個(gè)合格的公民在民主過(guò)程中所應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，因而普遍性的“理性無(wú)知”狀態(tài)便應(yīng)運(yùn)而生。聚合式民主就是將民眾這種枯燥無(wú)味并一成不變的偏好形式性地聚加在一起，形成了集體的偏好，進(jìn)而成為了所謂的公共政策。這種民主最終導(dǎo)致的結(jié)果是不但體現(xiàn)不了社會(huì)的真正利益（公共利益），也將在“理性無(wú)知”中埋沒(méi)了個(gè)人的利益。在民主中，民眾具有兩種角色，一種是政策選擇（制定）的裁判者，另一種是政策選擇（制定）的參與者。而競(jìng)爭(zhēng)性民主或者聚合式民主的方式實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了民眾對(duì)政策選擇的裁判作用，而將政策制定過(guò)程中的參與功能扼殺，最終只能導(dǎo)致以整個(gè)社會(huì)范圍內(nèi)對(duì)多元化的利益和價(jià)值進(jìn)行聚合式的量化，進(jìn)而選取優(yōu)先的利益和價(jià)值而忽略較為弱勢(shì)的利益和價(jià)值?？上攵@種民主方式往往使個(gè)體的利益和價(jià)值成為弱勢(shì)而被忽略，一些個(gè)體的利益和價(jià)值甚至可能是人權(quán)和自由。在真正協(xié)商性民主的社會(huì)里，個(gè)人利益的偏好不單單會(huì)在其獲得更多與具體政策相關(guān)的信息時(shí)得以改變，而且還會(huì)從其他公民的偏好中獲得前所未有的政策選擇，從而改變偏好。[12]公共協(xié)商和廣泛溝通在協(xié)商性民主中得重視，并通過(guò)公平、公開(kāi)、公正和自由的程序不斷修正自身的利益和價(jià)值，從而使沖突轉(zhuǎn)化成共識(shí)，即使這種共識(shí)性的利益和價(jià)值比聚合式量化的社會(huì)利益和價(jià)值范圍要少，但這種共識(shí)是在尊重少數(shù)人利益和價(jià)值下作出的，是最優(yōu)的反映，是納什均衡。協(xié)商性民主試圖去正視競(jìng)爭(zhēng)式民主實(shí)踐里容易受到操縱的未經(jīng)思慮的偏好，并發(fā)展公民的非自利，以公共關(guān)懷和利益為目標(biāo)的協(xié)商潛能，這是協(xié)商民主和競(jìng)爭(zhēng)式民主之間最主要的對(duì)立面。[13]

法律只能是回應(yīng)社會(huì)的法律，法治是社會(huì)的法治，因此不管是執(zhí)法還是司法都無(wú)不與社會(huì)緊密聯(lián)系，因而不能單單依賴(lài)于國(guó)家。公民是社會(huì)的因子，社會(huì)的特性必須體現(xiàn)公民的理性，因此，筆者認(rèn)為只有通過(guò)協(xié)商性民主才能走向真正的法治，只有依賴(lài)于公民（人民）才能走向真正的法治。

第一，民主是法治的正當(dāng)性基礎(chǔ)。歷史事實(shí)表明，在整個(gè)二十世紀(jì)，民主化是推動(dòng)世界各國(guó)法與社會(huì)發(fā)展的主要牽動(dòng)力……除了個(gè)別例外，各國(guó)政府都在借助這樣或那樣的民主方式來(lái)標(biāo)榜統(tǒng)治的正當(dāng)性，這樣的共相是無(wú)可否認(rèn)的。[14]顯然，法治的正當(dāng)性基礎(chǔ)來(lái)源于民主機(jī)制和民眾意志的體現(xiàn)。缺失民眾意志的法律將失去社會(huì)理性，進(jìn)而失去正當(dāng)性的基礎(chǔ)，成為不正當(dāng)。民眾意志體現(xiàn)通過(guò)民主機(jī)制的形式賦予給法律。

第二，只有建立在理性基礎(chǔ)上的協(xié)商才能真正實(shí)現(xiàn)民主。啟蒙思想家們，如伏爾泰、洛克、康德等大都敵視民主，他們認(rèn)為由于大多數(shù)人沉迷于激情和迷信，民主不是建筑在理性的基礎(chǔ)上，是種不合理的政治制度。[15]民眾的非理性并非歸因于民主，而是歸因于民主的形式。尤其在精英式的競(jìng)爭(zhēng)性民主體制里，由于精英政治以及政府和專(zhuān)家對(duì)知識(shí)和信息的壟斷，民眾只是作為一個(gè)政策或者法律選擇裁判者的角色出現(xiàn)，而且即使是裁判者的角色，單個(gè)公民的作用是微乎其微，基本上可以說(shuō)喪失了決定政策和法律的機(jī)會(huì)，導(dǎo)致理性的缺失。因此，這種非理性的結(jié)果歸根到底是競(jìng)爭(zhēng)式的民主體制壓制了民眾作為政策和法律制定的參與者身份或者機(jī)會(huì)所導(dǎo)致的。協(xié)商性民主將民眾的角色從簡(jiǎn)單的裁判者中抽離出來(lái)而成為政策和法律制定的參與者，因而使其理性發(fā)揮成為可能。

第三，理性的發(fā)揮必須建立在平等和公開(kāi)的基礎(chǔ)之上。每個(gè)公民發(fā)揮理性作用時(shí)必須處于平等狀態(tài)而沒(méi)有任何權(quán)威或者外力的影響。當(dāng)我們有著共同的利益訴求，有著平等的表達(dá)機(jī)會(huì)和發(fā)言權(quán)時(shí)，我們每一個(gè)人都能夠成為協(xié)商民主中平等的一員。既然我們有著共同的利益訴求，并有著平等的權(quán)利，那么我們更有權(quán)打破政府和專(zhuān)家對(duì)知識(shí)和信息的壟斷，所有的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和信息都應(yīng)被公開(kāi)，以便在信息均等下通過(guò)公開(kāi)的程序進(jìn)行博弈，開(kāi)展協(xié)商。

第四，博弈下不偏不倚的法治進(jìn)程。協(xié)商性民主機(jī)制搭建的是一個(gè)博弈的平臺(tái)，而非簡(jiǎn)單的少數(shù)服從多的制度。在這個(gè)博弈平臺(tái)中，每個(gè)參與者都是理性的，不管他是普通民眾，還是政治精英；每個(gè)參與者都應(yīng)該具有完全的信息，包括專(zhuān)業(yè)知識(shí)、利益多元化、價(jià)值多元化；每個(gè)參與者都是機(jī)會(huì)均等的。在這個(gè)博弈過(guò)程中，參與者不會(huì)僅僅基于一己私利而作出決策，因?yàn)檫@將被證明為不理性的表現(xiàn)，相反，參與者將會(huì)在承認(rèn)社會(huì)利益和價(jià)值多元化，且相互之間存在差異和分歧的基礎(chǔ)上，充分考慮其他參與者的策略來(lái)制定自己的決策，最終決策結(jié)果將會(huì)是一種“納什均衡”。因此，這種博弈，實(shí)質(zhì)上就是一種協(xié)商過(guò)程。在協(xié)商過(guò)程中，每一個(gè)人包括團(tuán)體都可以有效地運(yùn)用自己的文化資源，并在不同的社會(huì)地位和文化背景下理解彼此的差異和經(jīng)驗(yàn)，從而能夠放下狹隘的私心和個(gè)人本位，最終發(fā)展出對(duì)社會(huì)更為全面的理解。[16]因此，這種協(xié)商過(guò)程的政治合法性不單在于多數(shù)人意愿的集合，更是來(lái)源于在政治上平等地參與并得以相互尊重的公民道德和實(shí)踐關(guān)懷下政策確定活動(dòng)之集體理性反思結(jié)果。[17]

三、中國(guó)法治進(jìn)程的變革：“協(xié)商性民主”理念的體現(xiàn)

“法治中國(guó)”理念提出使得我國(guó)法治改革的目光不再停留在國(guó)家和政府層面，而拓展到整個(gè)社會(huì)，也就是堅(jiān)持“法治社會(huì)”的建設(shè)。法治社會(huì)建設(shè)必須體現(xiàn)作為社會(huì)因子的公民，并使他們獲得應(yīng)有的尊重，這需要一種民主的改革——協(xié)商性民主。筆者相信，這種民主能為我們的法治社會(huì)建設(shè)產(chǎn)生意想不到的改革功效，具體體現(xiàn)在：

第一，立法——體現(xiàn)個(gè)體的利益訴求。我們承認(rèn)，社會(huì)具有利益的多元化，并且個(gè)體利益之間具有差異和沖突。我們也認(rèn)為，法律通過(guò)權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系而對(duì)社會(huì)中各個(gè)個(gè)體的權(quán)益進(jìn)行分配。制定法律的過(guò)程，即立法，實(shí)質(zhì)上是對(duì)社會(huì)各個(gè)個(gè)體權(quán)益的分配過(guò)程。這種分配是為了滿(mǎn)足社會(huì)個(gè)體利益的訴求，脫離于個(gè)體人需求而獨(dú)立存在的利益是難以想象的，但始終不以某一個(gè)個(gè)體的意志為轉(zhuǎn)移。個(gè)體利益的訴求是利益產(chǎn)生的基本動(dòng)力，利益是產(chǎn)生于法之前并獨(dú)立于法之外；利益是作為個(gè)體共同生活的社會(huì)產(chǎn)物，因此個(gè)體利益的訴求只有得到存在于社會(huì)中各個(gè)個(gè)體的普遍性承認(rèn)而成為一種共同性的社會(huì)需求時(shí)，這種個(gè)體利益的訴求才有可能成為法律中的權(quán)利。因此，在多元化的社會(huì)利益群中，一個(gè)個(gè)體利益要上升到法律所確認(rèn)的權(quán)利，這種利益絕對(duì)不可能是基于一種絕對(duì)的私利。因?yàn)樗嚼肋h(yuǎn)得不到社會(huì)的普遍性承認(rèn)，而且賦予了自己絕對(duì)的私利同時(shí)也將賦予了別人私利，這也可能導(dǎo)致自己走到萬(wàn)劫不復(fù)的境地。一個(gè)非絕對(duì)私利性的利益訴求要上升為法律的權(quán)利，也需要一個(gè)社會(huì)普遍性承認(rèn)的過(guò)程，這種承認(rèn)不是簡(jiǎn)單的投票，而是讓所有社會(huì)個(gè)體知悉這種利益訴求的真正價(jià)值，進(jìn)而感同身受地期望這種利益訴求的升華。因此，必須建立一種“協(xié)商”的平臺(tái)使得信息得到對(duì)稱(chēng)，從而獲得承認(rèn)，這就需要協(xié)商性民主理念的提倡。筆者期望，在立法過(guò)程中，社會(huì)的民眾能夠獲得信息的對(duì)稱(chēng)，而不是單單的某部法律草案，這些信息包括中立的調(diào)查數(shù)據(jù)、目的的闡述、設(shè)置的可行性等，并且能夠在人民代表大會(huì)制度上更多地融合“協(xié)商性民主”理念。

第二，守法——內(nèi)生守法意識(shí)。通過(guò)融和“協(xié)商性民主”理念的立法制度，將在極大程度上內(nèi)生守法意識(shí)。一則，法律的權(quán)利義務(wù)是基于社會(huì)中個(gè)人的利益訴求而升華的，因此對(duì)于訴求者來(lái)說(shuō)，本身已經(jīng)有著守法的意識(shí)。正如上文所說(shuō)，絕對(duì)的私利是不會(huì)上升為法律，而且訴求者也清楚合理的私利必然承載著“負(fù)擔(dān)”——義務(wù)，因此訴求者內(nèi)生了守法意識(shí)。二則，訴求者為求自身的利益訴求得到社會(huì)的普遍承認(rèn)就必須要說(shuō)服社會(huì)中的其他人，這就需要“協(xié)商”和“商談”（哈貝馬斯）。通過(guò)“協(xié)商”和“商談”使得社會(huì)獲得普遍的理解和體會(huì)，這種理解和體會(huì)是社會(huì)普遍承認(rèn)的前提條件，也正是由于這種理解和體會(huì)，得到承認(rèn)的權(quán)利和義務(wù)將得到社會(huì)的普遍遵守，因而產(chǎn)生了守法意識(shí)。這一結(jié)論將解釋了一個(gè)實(shí)踐中的“怪誕”現(xiàn)象，即絕大多數(shù)社會(huì)中的民眾雖然沒(méi)有閱讀法律條文，但依然能夠守法。因?yàn)樵诶嬖V求升華為權(quán)利義務(wù)的過(guò)程中或者從法律角度上說(shuō)在法律制定過(guò)程中更多的“協(xié)商”和“商談”將內(nèi)生守法意識(shí)，這比起法律制定后鋪天蓋地的宣傳似乎更為有效。

第三，司法——尊重民意。毋庸置疑，當(dāng)司法（裁判）與民意相統(tǒng)一時(shí)，社會(huì)效果達(dá)到最佳。然而，我們往往擔(dān)心司法失去了民意，卻又提防民意綁架了司法。司法具有獨(dú)立性，不應(yīng)受到民意的左右，但一個(gè)司法裁判必須考慮社會(huì)效果，社會(huì)效果體現(xiàn)在民眾的認(rèn)可之中。一個(gè)脫離民眾認(rèn)可（民意）的司法裁判，其社會(huì)效果是難以想象的。在“協(xié)商性民主”理念下制定的法律在一個(gè)獨(dú)立的裁判中予以適用，其裁判結(jié)果應(yīng)當(dāng)與民意相一致，因?yàn)樗m用的法律是民意的結(jié)晶。當(dāng)然，民意也可能綁架司法。很多學(xué)者認(rèn)為，民意由于易于感情用事而喪失理性，故此是善變和不可靠的，因而受民意左右的司法裁判更加不可靠。筆者并不認(rèn)為民眾是不理性而且易于感情用事，相反，筆者堅(jiān)信民眾有如經(jīng)濟(jì)人般的理性。民意綁架司法的根結(jié)不在于民眾的不理性或者好事者的挑撥離間，而在于信息的不對(duì)稱(chēng)。以彭宇案為例，五年前，民意一面倒地認(rèn)為法院判決是錯(cuò)誤的，并產(chǎn)生了全國(guó)道德危機(jī)，而五年后，當(dāng)彭宇承認(rèn)是自己撞了老人時(shí)，恐怕已經(jīng)無(wú)法彌補(bǔ)破損的道德傷痕。司法需要獨(dú)立性，但司法更需要尊重民意。司法的獨(dú)立與民意的尊重是一種良性的互動(dòng)，這種互動(dòng)關(guān)鍵在于讓民眾知悉案件的真實(shí)情況，而非信息的不對(duì)稱(chēng)。這需要“協(xié)商性民主”理念貫徹于司法之中，讓民眾在司法程序中獲得“協(xié)商”和“商談”的機(jī)會(huì)。筆者提倡“陪審團(tuán)”制度以貫徹“協(xié)商性民主”理念。當(dāng)然這種陪審團(tuán)制度并非說(shuō)消滅法官地位，相反必須更加突出法官在適用法律的地位。而且，我們相信從民眾中來(lái)的陪審團(tuán)成員是懂法，因?yàn)榉蓙?lái)源于他們的利益訴求，因而這些陪審團(tuán)成員并非蠻不講理的刁民，而是與法官一樣懂得法律，盡管他們理解和解釋法律的方向不同，但最終的裁判結(jié)果依然相同。況且，多數(shù)大陸法系的國(guó)家正在探索“陪審團(tuán)”制度在其刑事司法上的適用，以日本為例，1999年初，日本政府宣布將對(duì)日本的司法制度進(jìn)行改革，其中一項(xiàng)措施就是根據(jù)日本憲法恢復(fù)和修改陪審法，建立以市民為陪審員、其評(píng)議結(jié)果可以決定裁判結(jié)論的陪審制，實(shí)現(xiàn)接近市民的司法。[18]當(dāng)然，根據(jù)我國(guó)國(guó)情，要求我們的司法制度中加入陪審團(tuán)似乎不太現(xiàn)實(shí)，但可以陪審員制度已經(jīng)存在于我國(guó)司法制度之中，增加陪審員隊(duì)伍，建立陪審員“協(xié)商”和“商談”平臺(tái)，讓陪審員作為民眾代表獲悉案件的信息，以消去因信息不對(duì)稱(chēng)而導(dǎo)致的民憤。

結(jié)語(yǔ)

中國(guó)法治走到今天，從自上而下的法治道路中我們?nèi)〉昧蓑溔说某煽?jī)，但這種精英式的法治建設(shè)終需回歸到社會(huì)之中，從國(guó)家走到社會(huì)，從權(quán)力走向民主，從集體走向個(gè)人，這將是當(dāng)前法治中國(guó)建設(shè)的關(guān)鍵。法治進(jìn)程中尊重社會(huì)中的個(gè)人，尊重社會(huì)中的個(gè)人利益，尊重社會(huì)中獲得普遍承認(rèn)的利益訴求，這是尊重法律的表現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)法治中國(guó)的關(guān)鍵。為此，筆者期望“協(xié)商性民主”理念作為一種尊重社會(huì)中各個(gè)個(gè)體的理念模式應(yīng)該貫徹于法治中國(guó)建設(shè)的進(jìn)程之中。

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Rule of Law in China:From State to Society

Lin Peixiao
(Shunde Polytechnic,Shunde Guangdong 528300)

The formal proposal of “Rule of Law”in China expands Chinese legal reform from the state and government level to the social level.The construction of“Law-ruling society”on the social level bestows social individuals with proper respect,which is a return to the rule of law.It is not feasible to adopt only a top-down mode in promotion of the rule of law in China.Therefore,it is necessary to use a critical competitive democratic reform idea,“consultative democracy”,in order to establish a game platform based on equality and openness and to implement mass democracy and the rule of law.

Chinese rule of law;law-ruling society;consultative democracy

DF02

A

1671-5101(2015)06-0018-06

2015-09-26

廣東省佛山市社科規(guī)劃項(xiàng)目資助一般項(xiàng)目“佛山社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制研究”（2015-YB15）階段性成果；廣東省佛山市順德區(qū)社科規(guī)劃項(xiàng)目資助一般項(xiàng)目“順德社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制研究”階段性成果；青年科研骨干教師培養(yǎng)2015年項(xiàng)目階段性成果。

林培曉（1982.10-），男，廣東順德人，順德職業(yè)技術(shù)學(xué)院法學(xué)講師，西南政法大學(xué)法學(xué)博士，研究方向：法學(xué)理論，刑事法學(xué)理論。

（責(zé)任編輯：唐世業(yè)）