我國碳排放權(quán)交易的發(fā)展及其立法跟進(jìn)*

王彬輝

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

2014年《中美氣候變化聯(lián)合聲明》將氣候變化問題的重要性和緊迫性提高到國家最高層面，發(fā)展環(huán)保市場、推行碳排放權(quán)交易是我國應(yīng)對(duì)氣候變化的一項(xiàng)重要舉措。自2011年11月14日國家確定首批碳排放交易試點(diǎn)以來，我國碳排放權(quán)交易規(guī)模已相當(dāng)龐大，并呈現(xiàn)出繼續(xù)攀升的發(fā)展趨勢(shì)。然而，由于我國碳排放權(quán)交易法律體系尚未健全和統(tǒng)一，碳排放權(quán)交易的合法性、有效性等問題存在法律上的障礙。因此，隨著2016年全國碳排放權(quán)交易市場統(tǒng)一建立日期的臨近，有效防范和控制碳排放權(quán)交易的各類風(fēng)險(xiǎn)日益緊迫。問題在于，科學(xué)構(gòu)建我國碳排放權(quán)交易法律制度體系仍面臨諸多挑戰(zhàn)，相應(yīng)的立法跟進(jìn)需要盡快提速。

一、碳排放權(quán)交易的法律屬性

(一)碳排放權(quán)的法律性質(zhì)

準(zhǔn)確、清晰界定碳排放權(quán)的法律性質(zhì)是碳排放權(quán)交易的前提條件。但是碳排放權(quán)的法律性質(zhì)一直是理論界爭議的熱點(diǎn)問題。當(dāng)前一種主流觀點(diǎn)認(rèn)為碳排放權(quán)是準(zhǔn)物權(quán)。比如王明遠(yuǎn)教授從分析大氣層容納溫室氣體的能力出發(fā)，認(rèn)為碳排放權(quán)是一種適用于大氣環(huán)境容量的準(zhǔn)物權(quán)，并根據(jù)《京都議定書》規(guī)定的發(fā)達(dá)國家的碳排放權(quán)，總結(jié)了碳排放權(quán)的三種特征:確定性、支配性、可交易性〔1〕王明遠(yuǎn). 論碳排放權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)和發(fā)展權(quán)屬性［J］.中國法學(xué)，2010，(6).。鄧海峰博士從一般準(zhǔn)物權(quán)理論出發(fā)，論證碳排放權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)〔2〕鄧海峰. 排污權(quán):一種基于私法語境下的解讀［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2008.232.。其實(shí)，碳排放權(quán)這一概念產(chǎn)生的背景是對(duì)碳排放的限制，在管制溫室氣體排放之前，碳排放是一種自由行為，無權(quán)利或義務(wù)可言。碳排放權(quán)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是一種附義務(wù)的行政許可權(quán)利，其本質(zhì)是一種特殊的行政權(quán)。理由如下:

首先，只有不超過環(huán)境容量的碳排放行為才是正當(dāng)?shù)?，通過行政許可的方式設(shè)定碳排放限制的程度、方式，對(duì)碳排放進(jìn)行管制，是一種有效、可行的手段。單位和個(gè)人正常生產(chǎn)生活必須向環(huán)境排放適量的溫室氣體，這是單位和個(gè)人維持自身發(fā)展的不可或缺的基本條件。而什么是適量呢?《聯(lián)合國氣候變化框架公約》(以下簡稱《公約》)第2條規(guī)定:“根據(jù)本公約的各項(xiàng)有關(guān)規(guī)定，將大氣中溫室氣體的濃度穩(wěn)定在防止氣候系統(tǒng)受到危險(xiǎn)的人為干擾的水平上。這一水平應(yīng)當(dāng)在足以使生態(tài)系統(tǒng)能夠自然地適應(yīng)氣候變化、確保糧食生產(chǎn)免受威脅并使經(jīng)濟(jì)發(fā)展能夠可持續(xù)地進(jìn)行的時(shí)間范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)。”該條所提到的“大氣中溫室氣體的濃度……水平”實(shí)際就是大氣環(huán)境容量。即大氣這種自然環(huán)境要素所具有的通過物理的、化學(xué)的和生物的過程擴(kuò)散、貯存、同化人類活動(dòng)所排放的污染物的能力(容納功能)〔3〕吳健. 排污權(quán)交易——環(huán)境容量管理制度創(chuàng)新［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2005. 88.?！皬沫h(huán)境自身的特性來看，單位和個(gè)人不超過環(huán)境容量的排放溫室氣體，這不但不會(huì)破壞大氣條件，而且是合理利用環(huán)境容量的行為，只有向環(huán)境排放過量的(即超過環(huán)境容量的)溫室氣體才會(huì)引起全球變暖的問題?！薄?〕于楊曜，潘高翔. 中國開展碳交易亟須解決的基本問題［J］.東方法學(xué)，2009，(6).《京都議定書》第3條第1 款規(guī)定:“附件一所列締約方應(yīng)個(gè)別地或共同地確保其在附件A 中所列溫室氣體的人為二氧化碳當(dāng)量排放總量不超過按照附件B 中量化的限制和減少排放的承諾以及根據(jù)本條規(guī)定所計(jì)算的分配數(shù)量，以使其在2008年至2012年承諾期內(nèi)將這些氣體的全部排放量從1990年水平至少減少5%?！痹诟郊﨎 中，議定書對(duì)附件一所列締約方的溫室氣體排放規(guī)定了明確的量化限制。如何限制碳排放的程度、方式?我國《行政許可法》第12條規(guī)定:“下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可:……(二)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)?！笨梢姡ㄟ^行政許可的方式設(shè)定碳排放限制的程度、方式，對(duì)碳排放進(jìn)行管制，是一種有效、可行的手段。

其次，保障持續(xù)削減碳排放總量的需要。設(shè)定碳排放權(quán)交易制度的目的是為了應(yīng)對(duì)氣候變暖，減少二氧化碳?xì)怏w的排放，持續(xù)削減碳排放總量是碳排放權(quán)交易的最終目標(biāo)。而碳排放總量持續(xù)削減勢(shì)必影響到碳排放者持有的碳排放配額。如果碳排放權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的話，收回碳排放配額涉及到行政征收、行政補(bǔ)償?shù)葐栴}以及諸多物權(quán)法上限制，不利于保障持續(xù)削減碳排放總量。相反，將碳排放權(quán)定位為需要經(jīng)過行政許可取得的權(quán)利，可以根據(jù)我國碳排放的總體控制目標(biāo)，分階段逐步削減排放者的排放量〔5〕行政許可可以設(shè)定期限，比如一年或五年某個(gè)企業(yè)的排放總量，期滿后重新核定。。

第三，他山之石的借鑒。以美國為例，2010年《美國能源法》要求美國自2013年起實(shí)施全國性的排放限額與排放許可交易制度，在限額——交易計(jì)劃下，交易標(biāo)的主要是經(jīng)分配的排放配額，也可以說是依法排放、受限制的許可。對(duì)于此種排放配額的性質(zhì)，美國《清潔空氣法(1990年修正案)》中明確規(guī)定不屬于產(chǎn)權(quán)范圍〔6〕具體規(guī)定體現(xiàn)在第四節(jié)“分章下經(jīng)分配的配額指的是依據(jù)本分章的規(guī)定排放二氧化硫的受限制的許可，該配額不構(gòu)成產(chǎn)權(quán)。”，《氣候安全法案》第二章也規(guī)定“任何排放配額都不應(yīng)是財(cái)產(chǎn)權(quán)利”，同時(shí)法律賦予了環(huán)保署特有的權(quán)力，“環(huán)保署享有終止或限制排放配額的權(quán)力，本法案的任何事項(xiàng)或任何其他的法律規(guī)定都不應(yīng)對(duì)該權(quán)力作出限制?！笨梢?，美國的碳排放交易只是排放許可，并沒有視其為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

(二)碳排放權(quán)交易是兼具公法與私法性質(zhì)的法律行為

我國碳排放權(quán)交易采用的是總量+交易機(jī)制(Cap and trade)，即政府設(shè)定配額總量，發(fā)放給企業(yè)后讓其自由交易，其核心思想是:在限定總量的前提下，賦予特定主體合法的碳排放權(quán)權(quán)利，并允許這種權(quán)利像商品那樣買入和賣出。碳排放權(quán)交易是一種融合了政府權(quán)力與私主體權(quán)利，兼具公法與私法性質(zhì)的法律行為。

公法介入的出發(fā)點(diǎn)是為了分配碳排放權(quán)指標(biāo)以及對(duì)碳排放權(quán)交易行為的監(jiān)督管理，其目的還是保障碳排放權(quán)主體之間的交易行為。環(huán)境資源是典型的“公共——私人”復(fù)合物品，由于人們的逐利本性，在使用環(huán)境時(shí)存在競爭性，爭相謀取更多環(huán)境資源，而忽視其容量問題，一旦超過一定的限度，公地悲劇的出現(xiàn)將不可回復(fù)。除非我們退回到科學(xué)幻想中，并設(shè)想一個(gè)強(qiáng)有力的世界政府承擔(dān)全球生命支持系統(tǒng)的有效擁有權(quán)，且控制人與環(huán)境相互作用的各個(gè)方面〔7〕［英］朱迪·麗絲. 自然資源:分配、經(jīng)濟(jì)學(xué)與政策［M］. 蔡運(yùn)龍譯. 北京:商務(wù)印書館，2002. 342.。否則，這種公共物品私人性的問題必然出現(xiàn)。因此，環(huán)境資源這種特殊物品的公共特性部分要求通過立法將碳排放容量資源的使用限制在特殊使用者階層，并且必須要由國家來對(duì)有限的環(huán)境資源作合理之分配〔8〕陳慈陽. 環(huán)境法總論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003. 281.。另一方面，碳排放權(quán)交易的成功關(guān)系國計(jì)民生及公共利益的實(shí)現(xiàn)，盡管交易的進(jìn)行更多地需要交易主體的自覺性，但是不受監(jiān)管的市場化行為必然會(huì)因?yàn)閷?duì)私利的追求而喪失對(duì)社會(huì)公共利益的作用，政府適時(shí)的監(jiān)管在此時(shí)就成為必需。

大氣環(huán)境容量的平衡依賴于碳排放配額的交易，交易相對(duì)應(yīng)的概念即為可交易許可證、可轉(zhuǎn)讓許可證等。然而，根據(jù)我國《行政許可法》規(guī)定，行政許可不得轉(zhuǎn)讓是原則，法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的是例外。那么，碳排放權(quán)許可是否屬于可轉(zhuǎn)讓許可呢?從我國目前的環(huán)境立法情況看，我國的排放許可可以分為兩類:廣義上的排污許可證〔9〕即國家環(huán)境保護(hù)部門對(duì)不特定的一般人依法負(fù)有不作為(不排放)義務(wù)的事項(xiàng)，在特定條件下，對(duì)特定對(duì)象解除禁令、允許其作為(排放)的許可行為。和在污染物排放總量控制制度下頒發(fā)的許可證，即狹義上的特定許可證，也就是政府基于其對(duì)資源的所有權(quán)或壟斷經(jīng)營權(quán)而通過頒發(fā)許可證的方式將使用權(quán)、開采利用權(quán)或經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給公民的許可，這實(shí)際上就是所謂的“賦權(quán)”或者“特許”，特許的本質(zhì)是由行政機(jī)關(guān)代表國家依法向被許可人授予某種權(quán)利，這種權(quán)利是可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，這種許可也屬于行政法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可。對(duì)大氣環(huán)境容量這種稀有資源的分配，采用行政特許的方式由行政機(jī)關(guān)代表國家依法向被許可人授予權(quán)利，以使被許可人有權(quán)利用大氣環(huán)境容量這一有限資源進(jìn)行碳排放的許可證符合上述財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可的特點(diǎn)，屬于可以轉(zhuǎn)讓的行政許可。

二、我國碳排放權(quán)交易的發(fā)展及法律困境

(一)我國碳排放權(quán)交易的發(fā)展現(xiàn)狀

1.密集發(fā)布政策，明確發(fā)展方向

2010年10月國務(wù)院下發(fā)《國務(wù)院關(guān)于加快培育和發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的決定》中提到:“要建立和完善主要污染物和碳排放交易制度?！薄笆濉币?guī)劃、“十二五”控制溫室氣體排放工作方案中提出要“建立完善溫室氣體排放統(tǒng)計(jì)核算制度，逐步建立碳排放交易市場”。2011年10月國家發(fā)展改革委員會(huì)辦公廳下發(fā)《關(guān)于開展碳排放權(quán)交易試點(diǎn)工作的通知》批準(zhǔn)兩省五市〔10〕北京市、天津市、上海市、重慶市、廣東省、湖北省、深圳市。開展碳排放權(quán)交易試點(diǎn)工作。中國共產(chǎn)黨的十八屆三中全會(huì)上指出:“發(fā)展環(huán)保市場，推行節(jié)能量、碳排放權(quán)、排污權(quán)、水權(quán)交易制度，建立吸引社會(huì)資本投入生態(tài)環(huán)境保護(hù)的市場化機(jī)制，推行環(huán)境污染第三方治理?！痹俅沃厣炅颂寂欧艡?quán)交易制度的重要性。2013年5月國務(wù)院批轉(zhuǎn)發(fā)展改革委《關(guān)于2013年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點(diǎn)工作的意見》指出:深入推進(jìn)碳排放權(quán)交易試點(diǎn)，研究建立全國碳排放交易市場。2014年5月9日國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)資本市場健康發(fā)展的若干意見》指出:發(fā)展商品期權(quán)、商品指數(shù)、碳排放權(quán)等交易工具，充分發(fā)揮期貨市場價(jià)格發(fā)現(xiàn)和風(fēng)險(xiǎn)管理功能，增強(qiáng)期貨市場服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的能力。2014年5月15日國務(wù)院辦公廳印發(fā)《2014—2015年節(jié)能減排低碳發(fā)展行動(dòng)方案》指出積極推行市場化節(jié)能減排機(jī)制，推進(jìn)碳排放權(quán)交易試點(diǎn)，研究建立全國碳排放權(quán)交易市場。2014年9月，國家發(fā)展改革委印發(fā)《國家應(yīng)對(duì)氣候變化規(guī)劃(2014—2020年)》，明確提出將繼續(xù)深化碳排放權(quán)交易試點(diǎn)，加快建立全國碳排放交易市場。在2014年11月簽署的《中美氣候變化聯(lián)合聲明》中，中國計(jì)劃2030年左右二氧化碳排放達(dá)到峰值且將努力早日達(dá)峰，并計(jì)劃到2030年非化石能源占一次能源消費(fèi)比重提高到20%左右?！堵暶鳌肥状蚊鞔_了2020年后中國減排目標(biāo)和時(shí)間表，既與中國未來實(shí)施低碳發(fā)展的國家戰(zhàn)略高度契合，又能對(duì)全球溫室氣體減排產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的推動(dòng)作用。

2.國家領(lǐng)導(dǎo)人高度關(guān)注

2014年9月李克強(qiáng)總理出席達(dá)沃斯論壇時(shí)指出:“中國正在研究2030年前后中國控制溫室氣體排放行動(dòng)目標(biāo)，包括二氧化碳排放峰值、碳排放強(qiáng)度比例下降、非化石能源比重上升等。”在北京APEC 會(huì)議期間，習(xí)近平主席在談及中國在世界事務(wù)中的作用時(shí)強(qiáng)調(diào)，隨著中國國力的增強(qiáng)，中國將承擔(dān)越來越多的、與中國自身國力相適應(yīng)的國際責(zé)任。而2014年《中美氣候變化聯(lián)合聲明》的發(fā)布也表明我國領(lǐng)導(dǎo)人已經(jīng)將氣候變化視為“人類面臨的最大威脅”〔11〕在此前的中美氣候合作協(xié)議中，對(duì)氣候變化的重要性，都是用“最大的挑戰(zhàn)之一”或“一大挑戰(zhàn)”來表述。，將氣候變化問題的重要性和緊迫性提升到最高層面。同時(shí)，將氣候變化與國家安全和國際安全緊密聯(lián)系在一起，對(duì)氣候變化問題的性質(zhì)有了更具體更全面的認(rèn)識(shí)。

3.碳排放權(quán)交易試點(diǎn)成績顯著

目前碳排放權(quán)交易試點(diǎn)工作主要取得了以下方面的進(jìn)展:

第一，出臺(tái)了碳排放權(quán)交易的工作方案和管理規(guī)范。2012年10月，深圳市人大常委會(huì)審議通過的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)碳排放管理若干規(guī)定》是國內(nèi)首部專門規(guī)范碳排放管理的地方法規(guī)，該規(guī)定建立了碳排放管控制度、碳排放配額管理制度、碳排放抵消制度、第三方核查制度、碳排放權(quán)交易制度和處罰機(jī)制六項(xiàng)基本制度。其他試點(diǎn)也相繼發(fā)布了碳排放權(quán)交易相關(guān)法規(guī)、規(guī)章以及實(shí)施有關(guān)工作方案。從深圳、上海等地相對(duì)有成效的履約〔12〕履約對(duì)交易促進(jìn)作用十分明顯，2014年6月7個(gè)市場共交易配額520 萬噸，比5月增長4 倍，其中深圳上漲9 倍，上海上漲6 倍，北京上漲17 倍。共成交2.39 億元，比5月增長3 倍，其中深圳上漲9 倍，上海上漲6 倍，北京上漲14 倍，均創(chuàng)下其月度成交額記錄。數(shù)據(jù)來自中國碳交易網(wǎng)。情況來看(見表一)，主要得益于對(duì)碳排放權(quán)交易管理政策及相關(guān)法律法規(guī)的出臺(tái)，納入企業(yè)才會(huì)重視碳交易、積極參與碳交易、把碳交易融入企業(yè)的正常運(yùn)作中。

表一 碳交易試點(diǎn)首個(gè)履約期履約情況〔13〕重慶和湖北兩個(gè)試點(diǎn)因?yàn)槠鸩捷^晚，碳排放權(quán)交易管理政策和實(shí)施工作方案出臺(tái)較晚，因此兩地2014年6月到7月的首個(gè)履約期未實(shí)現(xiàn)履約。

第二，確定了碳排放權(quán)交易試點(diǎn)企業(yè)的范圍?，F(xiàn)行碳排放權(quán)交易主體以高污染、高排放企業(yè)為主。例如，上海市于2012年11月公布了第一批碳排放權(quán)交易試點(diǎn)企業(yè)名單，共191 家企業(yè)納入試點(diǎn)范圍，包括上海市行政區(qū)域內(nèi)鋼鐵、石化等工業(yè)行業(yè)，年碳排放量2 萬噸及以上的重點(diǎn)排放企業(yè)，以及航空、港口、金融等非工業(yè)行業(yè)年碳排放量1 萬噸及以上的重點(diǎn)排放企業(yè)。

第三，制定了碳排放額度分配方案。上海、北京、湖北等省(市)實(shí)行碳排放額度無償分配，根據(jù)試點(diǎn)情況，適時(shí)探索拍賣等有償分配方式。具體碳排放額度分配方式見表二。

表二 碳排放配額初始分配方式

從表二中可知，我國碳排放配額初始分配方式目前采用混合方式:以無償分配為主，有償分配為輔，即基本上依溯往原則進(jìn)行無償分配，另外為了新設(shè)排放源的需要，將部分排放權(quán)以拍賣方式予以分配。采用這種方式的理由有:首先，在初期分配時(shí)，分配對(duì)象不須負(fù)擔(dān)任何成本或僅須負(fù)擔(dān)極少成本，即可取得維持原產(chǎn)業(yè)規(guī)模營運(yùn)所需之排放權(quán)，故易為企業(yè)多接受，最具可行性。第二，采用有償分配和無償分配的混合機(jī)制可以避免政府一刀切的做法，在形式上更加靈活，尤其對(duì)于一些價(jià)格不能靈活變動(dòng)的行業(yè)(如石油、火電行業(yè)等)，或者當(dāng)經(jīng)濟(jì)面臨較大物價(jià)上漲壓力時(shí)，將排放額度免費(fèi)分配給企業(yè)，相對(duì)而言是一種更有效且不會(huì)產(chǎn)生明顯社會(huì)沖擊的政策選擇〔15〕國務(wù)院發(fā)展研究中心課題組. 國內(nèi)溫室氣體減排:基本框架設(shè)計(jì)［J］. 管理世界，2011，(10).。第三，因系根據(jù)過去排放實(shí)績決定分配量，因此，排放者可及早規(guī)劃其防污計(jì)劃。第四，對(duì)未能依溯往原則受無償分配之新設(shè)排放源提供取得碳排放配額許可之機(jī)會(huì)。廣東引入有償分配制度，并在首年履約時(shí)要求企業(yè)有償購買3%。這一方法在初期受到了許多質(zhì)疑，但也提供了國內(nèi)唯一的配額有償分配經(jīng)驗(yàn)。而目前廣東省政府計(jì)劃將配額競價(jià)募集到的6 億元用于籌建區(qū)域性碳基金——廣東省低碳發(fā)展基金。這一思路突破了試點(diǎn)的常規(guī)模式，在交易之外建立了新的碳金融機(jī)制，將具有較大示范作用〔16〕21 世紀(jì)經(jīng)濟(jì)頻道. 2014年中國碳交易市場運(yùn)行平穩(wěn)［EB/OL］.［2015 -01 -25］. http://www.tanpaifang.com/tanjiaoyi/2015/0101/41363.html.。截至2014年10月底，7個(gè)試點(diǎn)省市碳交易市場配額拍賣合計(jì)成交量1521 萬噸，共獲得拍賣收入7.6 億元人民幣〔17〕張晴. 截止10月底7個(gè)碳交易試點(diǎn)累計(jì)成交金額突破5 億元［EB/OL］.［2014 -12 -17］. http://cn.chinagate.cn/news/2014 -12/17/content_34338682.htm.。

第四，建設(shè)了碳排放權(quán)交易公共服務(wù)平臺(tái)。深圳市是我國第一個(gè)正式運(yùn)行的強(qiáng)制碳交易市場，建成了碳排放信息管理系統(tǒng)、注冊(cè)登記簿系統(tǒng)和碳排放權(quán)交易系統(tǒng)。2013年6月18日首日共進(jìn)行8 筆交易，成交21112 噸額度。隨后，各試點(diǎn)省(市)碳排放權(quán)交易公共服務(wù)平臺(tái)相繼建成，2014年在北京、上海等7 省(市)的碳排放權(quán)交易試點(diǎn)累計(jì)成交量約1568 萬噸二氧化碳，累計(jì)成交金額近5.7 億元人民幣〔18〕中國新聞網(wǎng). 去年中國7個(gè)碳交易試點(diǎn)成交額近5.7 億元［EB/OL］.［2015 -01 -25］. http://www. tanpaifang. com/tanjiaoyi/2015/0218/42492.html.。

(二)我國碳排放權(quán)交易面臨的法律障礙

1.碳排放權(quán)交易管理體系立法效力等級(jí)不高

目前我國關(guān)于碳排放權(quán)交易的規(guī)范性文件除了中央的部門規(guī)章——2014年國務(wù)院發(fā)展和改革委員會(huì)頒布的《碳排放權(quán)交易管理暫行辦法》以外，主要是地方性政府規(guī)章和相關(guān)政策性文件，具體見表三。

表三 各試點(diǎn)省(市)碳排放權(quán)交易的規(guī)范性文件

從表三中可以看出，上海市、廣東省、湖北省規(guī)定的都是地方政府規(guī)章，而天津市、重慶市只有規(guī)范性文件，屬于地方性法規(guī)的只有:2012年10月深圳市人大常委會(huì)制定的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)碳排放管理若干規(guī)定》和2013年12月北京市人大常委會(huì)制定的《關(guān)于北京市在嚴(yán)格控制碳排放總量前提下開展碳排放權(quán)交易試點(diǎn)工作的決定》。除此之外，政策在碳交易發(fā)展中起著重要的支持作用，主要集中在涉及碳交易的申報(bào)流程、稅收優(yōu)惠、上網(wǎng)電價(jià)等方面的政策。

從我國目前碳排放權(quán)交易的制度體系看，其立法效力等級(jí)明顯不高。首先，政策數(shù)量遠(yuǎn)多于法。眾所周知，政策作為非正式法源，在《立法法》中沒有任何地位，雖然在實(shí)際中必須遵守，但其不是依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，約束效力不足。其次，政府規(guī)章數(shù)量多于地方性法規(guī)，而地方性法規(guī)的效力比政府規(guī)章高。地方性法規(guī)的首要任務(wù)，是以立法的形式創(chuàng)制性地解決應(yīng)由地方自己解決的問題以及在國家立法普適性之下不可能有針對(duì)性或有效解決的本地實(shí)際問題〔19〕謝天放等. 地方立法特色研究［J］. 政府法制研究，2006，(5).。地方政府規(guī)章的主要任務(wù)是對(duì)上位法進(jìn)行具體化、細(xì)則化，一般不存在創(chuàng)制性立法的情況，在內(nèi)容上側(cè)重于規(guī)范行政主體行為和程序性規(guī)范〔20〕徐靜琳，劉力銘. 地方性法規(guī)與政府規(guī)章關(guān)系論［J］.政治與法律，2008，(1).。地方性法規(guī)的立法效力等級(jí)比政府規(guī)章強(qiáng)具體表現(xiàn)在:首先，兩者分屬于不同立法權(quán)限。地方性法規(guī)的制定歸屬于我國立法系統(tǒng)，其行為本身是國家立法權(quán)在地方的體現(xiàn)，是在與憲法、法律不相抵觸的前提下對(duì)地方意志的一種表達(dá)。而政府規(guī)章的制定則歸屬于我國行政系統(tǒng)，是行政權(quán)行使過程中依行政程序進(jìn)行的，屬于抽象行政行為。其次，兩者立法權(quán)限范圍不同。地方性法規(guī)只要不與上位法抵觸即可根據(jù)本地實(shí)際制定調(diào)整社會(huì)關(guān)系的準(zhǔn)則，即地方性法規(guī)可以涉及上位法沒有調(diào)整到的領(lǐng)域，可以創(chuàng)設(shè)實(shí)體性權(quán)利和義務(wù)。而政府規(guī)章只能在上位法已經(jīng)存在的前提下制定，不能創(chuàng)設(shè)實(shí)體權(quán)利和義務(wù)。同時(shí)，根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，地方性法規(guī)除了限制人身自由和吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的處罰不能設(shè)定外，其他處罰種類都可以設(shè)定;而政府規(guī)章只能設(shè)定警告和一定數(shù)額的罰款，罰款的限額還必須由省級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)定。第三，兩者在訴訟中的法律效力不同。在行政訴訟中，法律、法規(guī)是法院審理案件的依據(jù)，即地方性法規(guī)是法院審理案件的“依據(jù)”，而對(duì)于政府規(guī)章則只能作為法院審理案件的“參照”。

2.碳排放權(quán)以及碳排放權(quán)交易主體的合法性問題

首先，碳排放權(quán)的法律確權(quán)問題。碳排放權(quán)交易的標(biāo)的是企業(yè)節(jié)余的碳排放配額，如果沒有這種節(jié)余的碳排放配額，碳排放權(quán)交易就會(huì)成為無米之炊。但是目前我國并沒有法律確認(rèn)這種節(jié)余的碳排放配額，也沒有從法律上確立企業(yè)對(duì)于其通過減排而節(jié)余的碳排放配額擁有所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)，如《水法》、《大氣污染防治法》等中都沒有直接規(guī)定關(guān)于碳排放權(quán)以及排放權(quán)取得的法律條文。交易標(biāo)的的合法性決定了交易本身是否受到法律保護(hù)，是否能夠成功交易，因此這是建立碳排放權(quán)交易制度必須首先解決的問題。只有經(jīng)過法律對(duì)碳排放權(quán)的確權(quán)，碳排放權(quán)交易才能受到法律的保護(hù)，才有可能形成穩(wěn)定的、有序的交易生態(tài)。

其次，碳排放權(quán)交易各方主體的創(chuàng)設(shè)、準(zhǔn)入的法律條件問題。比如面對(duì)各地地方政府或投資者的申請(qǐng)創(chuàng)設(shè)碳排放權(quán)交易平臺(tái)，發(fā)改委不能暗箱操作、隨意決策，應(yīng)明確規(guī)定碳排放權(quán)交易平臺(tái)設(shè)立條件和程序，確定合理的市場準(zhǔn)入制度。再如，碳排放交易的另一類重要主體就是交易的相對(duì)方，即碳排放權(quán)的賣方和買方。通常認(rèn)為，賣方是依法取得碳排放配額并且有富余的企業(yè)，而買方是用完自身的碳排放配額且不得不繼續(xù)實(shí)行碳排放的企業(yè)。但從國際碳交易實(shí)踐來看，碳排放權(quán)的買家身份復(fù)雜得多，主要有以下五類:(1)“合規(guī)”產(chǎn)業(yè)部門買家，主要是一些大型能源、電力產(chǎn)業(yè)部門，如國內(nèi)外的一些火力發(fā)電公司等;(2)政府參與的采購基金和托管基金，如荷蘭政府設(shè)立的專項(xiàng)基金，世界銀行托管的各類碳基金等;(3)商業(yè)化運(yùn)作的基金，由各方資本匯集且以盈利為目的的專項(xiàng)從事減排額開發(fā)，采購“交易”經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的投資代理機(jī)構(gòu)。此類買家目前在國內(nèi)CDM 市場更為活躍;(4)銀行類買家，為其旗下的一些中小型產(chǎn)業(yè)部門提供一種創(chuàng)新金融服務(wù)產(chǎn)品，以擴(kuò)大的銀行服務(wù)能力和競爭力;(5)其他類買家，包括個(gè)人、基金會(huì)等以緩和全球氣候變暖為目的的非商業(yè)性組織〔21〕MHA Hendriks，B Voeten，L Kroep，Human Resource Allocation in a Multi-project R＆D Environment，International Journal of Project Management，1999(3).。這些買家購買排放配額的目的不一定是供自己超額排放使用，隨時(shí)都可以從買家轉(zhuǎn)換為賣家，比如在全球碳交易中，西方中間商在我國以8～10 美元的價(jià)格收購初級(jí)經(jīng)核證的減排量(CER)，在歐洲碳市場包裝成歐盟碳排放交易機(jī)制(EUETS)第二階段的CER 期貨合約，價(jià)格就漲至15 ～17 歐元，增值幅度達(dá)100%〔22〕魏一鳴等. 歐盟排放交易體系對(duì)我國的啟示［N］. 科學(xué)時(shí)報(bào)，2009 -08 -20.。復(fù)雜的碳排放權(quán)交易主體和目的，提高了碳排放權(quán)交易的投機(jī)性和風(fēng)險(xiǎn)性，進(jìn)而產(chǎn)生影響交易正常秩序的可能。因此，筆者認(rèn)為，法律應(yīng)對(duì)碳排放權(quán)的購買者尤其是對(duì)專門進(jìn)行碳排放權(quán)交易的各類專項(xiàng)基金和碳基金，以及專項(xiàng)從事減排額開發(fā)、采購、交易、經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的投資代理機(jī)構(gòu)，設(shè)置一定條件，通過市場準(zhǔn)入法律制度調(diào)控碳排放權(quán)交易的買方和賣方，維護(hù)正常的碳排放權(quán)交易秩序。

3.碳排放配額初始分配不公平

碳排放權(quán)交易的標(biāo)的是企業(yè)結(jié)余的碳排放配額。從法律角度看，碳排放配額是占用一定環(huán)境容量的權(quán)利，因此碳排放配額初始分配的實(shí)質(zhì)是對(duì)環(huán)境容量資源這種特殊資源的初次分配。而環(huán)境資源的兩個(gè)基本特點(diǎn)是具有“稀缺性”和“有用性”。當(dāng)我們需要用這種稀缺且有用的環(huán)境資源去滿足不同利益主體的各種層次需求時(shí)，“公平”有其“福利最大化”的“工具合理性”，它強(qiáng)調(diào)對(duì)環(huán)境資源享用的機(jī)會(huì)和利益的平等性。同時(shí)，碳排放配額初始分配的本質(zhì)是一種行政許可。所謂行政許可是指“在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定的行政相對(duì)人從事某種活動(dòng)或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行政行為”?！?3〕姜明安. 行政法與行政訴訟法［M］. 北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000. 182.碳排放配額初始分配是一種自上而下的活動(dòng)，體現(xiàn)了行政主體對(duì)碳排放行為的監(jiān)督、管理和調(diào)控，政府地位和權(quán)責(zé)在很大程度上決定著初始分配各方權(quán)利主體的分配結(jié)果。只有在公平的價(jià)值指引下，依法約束政府分配權(quán)力和劃定權(quán)力邊界，才能避免碳排放配額初始分配成為政府與個(gè)別碳排放主體進(jìn)行合謀的工具。

國務(wù)院發(fā)展和改革委員會(huì)頒布的《碳排放權(quán)交易管理暫行辦法》第9條對(duì)碳排放配額初始分配的方式進(jìn)行了原則性規(guī)定，即排放配額分配在初期以免費(fèi)分配為主，適時(shí)引入有償分配，并逐步提高有償分配的比例。在國家發(fā)展和改革委員會(huì)批準(zhǔn)建立的7個(gè)碳排放交易試點(diǎn)實(shí)行的碳排放配額初始分配方式也是以無償分配為主，有償分配為輔的方式。但是這種分配方式會(huì)產(chǎn)生明顯不公平現(xiàn)象:

首先，在污染企業(yè)與節(jié)能減排企業(yè)之間產(chǎn)生不公平。無償分配的標(biāo)準(zhǔn)大致可分為兩種:一是政府在總量控制前提下，依據(jù)企業(yè)歷史產(chǎn)出或排放水平直接進(jìn)行分配;另一是依據(jù)企業(yè)現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)出或排放水平來進(jìn)行分配。比如《廣東省碳排放配額管理實(shí)施細(xì)則(試行)》中規(guī)定綜合考慮排放企業(yè)歷史碳排放量和行業(yè)基準(zhǔn)水平，合理分配配額。歷史或現(xiàn)時(shí)的碳排放水平是企業(yè)生產(chǎn)和歷史的產(chǎn)物，這實(shí)際上是鼓勵(lì)了現(xiàn)時(shí)排放，對(duì)于已經(jīng)通過技術(shù)改造進(jìn)行節(jié)能減排的企業(yè)等于是一種懲罰。

其次，在新舊企業(yè)之間產(chǎn)生不公平。無償分配給原有的排污企業(yè)，而新企業(yè)試圖進(jìn)入同一生產(chǎn)領(lǐng)域則必須出資購買指標(biāo)或者安裝更嚴(yán)格的治理裝置，這造成了原始取得和轉(zhuǎn)讓取得之間的巨大差別，實(shí)質(zhì)上是對(duì)新企業(yè)設(shè)置了進(jìn)入障礙。如《廣東省碳排放配額管理實(shí)施細(xì)則(試行)》規(guī)定項(xiàng)目申請(qǐng)核準(zhǔn)(競爭性配置)時(shí)，新建項(xiàng)目企業(yè)需承諾足額購買有償配額。這種優(yōu)惠原有企業(yè)，歧視新企業(yè)的指標(biāo)分配方法顯然不利于市場主體的公平競爭。

第三，對(duì)于其他社會(huì)公眾不公平。碳排放配額分配的環(huán)境容量資源既是有限的，又是公共的，無償取得碳排放配額的生產(chǎn)者，在占用本身環(huán)境容量份額的同時(shí)也無償占有了其他社會(huì)公眾的環(huán)境容量份額。這種占有使其他公眾失去了使用自己份額的環(huán)境容量資源的機(jī)會(huì)，在環(huán)境受到損害的時(shí)候還必須支付高額的費(fèi)用才能得到本應(yīng)自然擁有的清潔的水、清新的空氣、優(yōu)美的環(huán)境等，這不符合環(huán)境公平所稱的“每個(gè)人享有其健康和福利等要素不受侵害的環(huán)境的權(quán)利，任何個(gè)人或集團(tuán)不得被迫承擔(dān)和其行為結(jié)果不成比例的環(huán)境污染后果”?！?4〕靳樂山. 關(guān)于環(huán)境污染問題是值得探討［J］. 生態(tài)經(jīng)濟(jì)，1997，(3).

4.碳排放權(quán)交易監(jiān)管體制不暢

在碳排放權(quán)交易過程中，政府的任務(wù)之一是制定富有效率的交易程序和規(guī)范，對(duì)各類交易主體和服務(wù)主體的行為進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，以增加碳排放交易的透明度，提高交易主體的履約率，從而提高碳排放交易的效率。然而，實(shí)踐證明碳排放權(quán)交易監(jiān)管體制不暢。從碳排放權(quán)交易試點(diǎn)省(市)可以看到，碳排放權(quán)交易管理是由發(fā)改委〔25〕根據(jù)第十一屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議批準(zhǔn)的國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案和《國務(wù)院關(guān)于機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》(國發(fā)〔2008〕11 號(hào))，國家發(fā)展和改革委員會(huì)的主要職責(zé):……(十)推進(jìn)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，負(fù)責(zé)節(jié)能減排的綜合協(xié)調(diào)工作，組織擬訂發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)、全社會(huì)能源資源節(jié)約和綜合利用規(guī)劃及政策措施并協(xié)調(diào)實(shí)施，參與編制生態(tài)建設(shè)、環(huán)境保護(hù)規(guī)劃，協(xié)調(diào)生態(tài)建設(shè)、能源資源節(jié)約和綜合利用的重大問題，綜合協(xié)調(diào)環(huán)保產(chǎn)業(yè)和清潔生產(chǎn)促進(jìn)有關(guān)工作。(十一)組織擬訂應(yīng)對(duì)氣候變化重大戰(zhàn)略、規(guī)劃和政策，與有關(guān)部門共同牽頭組織參加氣候變化國際談判，負(fù)責(zé)國家履行聯(lián)合國氣候變化框架公約的相關(guān)工作?！瓲款^安排。而作為重要的碳排放規(guī)制對(duì)象和碳排放權(quán)交易主體——工業(yè)企業(yè)一直由工業(yè)和信息化部〔26〕根據(jù)第十一屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議批準(zhǔn)的國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案和《國務(wù)院關(guān)于機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》(國發(fā)［2008］11 號(hào))，工業(yè)和信息化部的主要職責(zé)包括:……(七)擬訂并組織實(shí)施工業(yè)、通信業(yè)的能源節(jié)約和資源綜合利用、清潔生產(chǎn)促進(jìn)政策，參與擬訂能源節(jié)約和資源綜合利用、清潔生產(chǎn)促進(jìn)規(guī)劃，組織協(xié)調(diào)相關(guān)重大示范工程和新產(chǎn)品、新技術(shù)、新設(shè)備、新材料的推廣應(yīng)用?！芾?，企業(yè)能耗數(shù)據(jù)大多在各地經(jīng)濟(jì)和信息化工作委員會(huì)。負(fù)責(zé)牽頭碳排放權(quán)交易試點(diǎn)工作的發(fā)改委未必能便利地獲取重點(diǎn)用能企業(yè)的能耗數(shù)據(jù)。此外，隨著碳排放權(quán)交易的發(fā)展，交通運(yùn)輸領(lǐng)域也會(huì)納入交易范圍，其行政主管部門自然也會(huì)成為監(jiān)管體制的組成部分，交易所和交易平臺(tái)的管理還會(huì)涉及證監(jiān)會(huì)和證監(jiān)局等部門。為解決管理體制問題，湖北和天津成立了碳排放權(quán)交易試點(diǎn)工作領(lǐng)導(dǎo)小組，由發(fā)改委、經(jīng)信委等各部門組成，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌部署碳排放權(quán)交易試點(diǎn)各項(xiàng)工作，協(xié)調(diào)解決試點(diǎn)中的重大問題。然而，這類領(lǐng)導(dǎo)小組并非長效機(jī)構(gòu)，并不能完全解決碳排放權(quán)交易的管理體制問題。碳排放權(quán)交易管理體制不明晰，將直接導(dǎo)致信息獲取障礙和管理的低效率，從而影響碳排放權(quán)交易在成本控制和減排量等方面的有效性。

5.各地自行立法制章造成碳交易市場的人為分割

盡管北京環(huán)境交易所、上海環(huán)境能源交易所等交易所的成立為我國應(yīng)對(duì)氣候變化奠定了堅(jiān)實(shí)的市場基礎(chǔ)，但是，各地自行立法制章造成碳交易市場的人為分割，比如由各地自行確定溫室氣體種類，納入碳交易行業(yè)、納入門檻勢(shì)必導(dǎo)致無法形成統(tǒng)一的全國碳交易市場(見表四)。

表四 各試點(diǎn)省(市)確定的納入碳交易行業(yè)、納入門檻

其實(shí)，碳排放權(quán)交易的本質(zhì)是通過市場化的手段推動(dòng)企業(yè)節(jié)能減排。各地激進(jìn)推行碳排放權(quán)交易，能調(diào)動(dòng)節(jié)能減排的積極性，卻很容易形成地方保護(hù)主義和地區(qū)壟斷，無償配給的碳排放額度還可能成為政府對(duì)企業(yè)的變相補(bǔ)貼。過度分散和獨(dú)立的交易機(jī)構(gòu)反而會(huì)對(duì)交易市場的運(yùn)行起到反作用〔27〕典型案例就是2008年國家環(huán)境保護(hù)部發(fā)布了《中國碳平衡交易框架研究》的報(bào)告，其核心內(nèi)容是通過設(shè)立國家碳基金，計(jì)算全國碳源和碳匯的平均水平，然后讓碳源總量超過碳匯總量的部分大于全國平均水平的省市繳納基金，補(bǔ)貼低于平均水平的省市。其做法因涉及地方政府的利益而受到很大的阻力。。跨省或者區(qū)域性交易還會(huì)受限于各地經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)模式、計(jì)量辦法、交易規(guī)則等因素，難以形成一定規(guī)模的交易量和提高交易效率。也正因?yàn)榇?，國家發(fā)改委也曾明確反對(duì)我國各地方政府分別設(shè)置碳交易場所〔28〕肖明. 13 省市試點(diǎn)碳減排 發(fā)改委明確反對(duì)地方“碳交易所”［EB/OL］.［2014 - 10 - 12］. http://finance. stockstar. com/MS2010082030000164.shtml.。2015年2月4日中國碳排放交易高層論壇上，國家發(fā)展和改革委氣候司國內(nèi)政策和履約處處長蔣兆理表示，我國將在2016年啟動(dòng)全國碳市場。全國碳交易市場初步將納入5 +1個(gè)行業(yè)(電力、冶金、有色、建材、化工和航空服務(wù)業(yè))的年排放量在2.6 萬噸以上的企業(yè)，碳排放交易量可能涉及30 億～40 億噸。2019年以后，我國將啟動(dòng)碳市場的“高速運(yùn)轉(zhuǎn)模式”，使碳市場承擔(dān)溫室氣體減排的最核心的作用〔29〕林火燦. 全國碳交易市場明年啟動(dòng)初步納入6個(gè)行業(yè)年排放量大于2.6 萬噸的企業(yè)［N］. 經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)，2015 -02 -04.?？梢?，建立全國統(tǒng)一的碳排放權(quán)交易市場勢(shì)在必行，從法律上根除人為分割碳排放權(quán)交易市場的現(xiàn)象也是必然。

6.對(duì)超額碳排放處罰強(qiáng)度偏弱

我國碳排放權(quán)交易市場采用的是總量+交易機(jī)制(Cap and trade)，即政府設(shè)定配額總量，發(fā)放給企業(yè)后讓其自由交易。由于1 單位配額相當(dāng)于1 噸二氧化碳當(dāng)量，限制了配額總量就等于限制了排放總量，因此能夠很好的實(shí)現(xiàn)控制排放量的目標(biāo)。因此，碳排放權(quán)交易市場也是一個(gè)強(qiáng)制市場，納入企業(yè)必須遵守排放限制的要求，否則將被處以各類懲罰措施。表五顯示我國碳排放權(quán)交易試點(diǎn)省(市)對(duì)超額碳排放處罰的情況。

表五 各試點(diǎn)省(市)對(duì)超額碳排放處罰的情況

對(duì)于碳實(shí)際排放量超過碳排放配額情況，試點(diǎn)省市一般采取罰款+責(zé)任不可免除的懲罰機(jī)制。比如湖北省對(duì)差額部分按照當(dāng)年碳排放配額市場均價(jià)予以1 倍以上3 倍以下但最高不超過15 萬元罰款，并在下一年度分配的配額中予以雙倍扣除;廣東省在下一年度配額中扣除未足額清繳部分2 倍配額，并處5 萬元罰款。但也有省市對(duì)碳實(shí)際排放量超過碳排放配額情況只處以罰款，如北京、上海、重慶。此外還有其他約束機(jī)制，主要表現(xiàn)在對(duì)企業(yè)信用信息記錄、不得享受融資支持和財(cái)政支持優(yōu)惠政策等方面，但這些約束并不具有法律效力。

研究表明，對(duì)違法行為的處罰強(qiáng)度與對(duì)重復(fù)違法行為和潛在違法行為的威懾作用成正比關(guān)系。正如美國當(dāng)代著名哲學(xué)家桑德爾(Sandel)教授指出:“對(duì)于掠奪環(huán)境而采取的罰款和費(fèi)用之間的區(qū)別不應(yīng)被輕易放棄?！薄?0〕Michael J. Sandel，It′s Immoral to Buy the Right to Pollute，N.Y. Times，December 15，1997，at A2.同樣，對(duì)于超額碳排放行為的處罰方式也應(yīng)該根據(jù)違法主體的動(dòng)機(jī)、違法行為方式、程度、后果等來設(shè)置處罰方式。我國當(dāng)前對(duì)超額碳排放行為主要采用罰款這種行政責(zé)任方式，處罰形式單一，而設(shè)定碳排放權(quán)交易制度的目的是持續(xù)削減碳排放總量，因此對(duì)超額碳排放行為的處罰也不應(yīng)該“一罰了之”，而應(yīng)該植入更多的行為罰和資格罰，才能使企業(yè)自身從收益最大化的角度來進(jìn)行減排規(guī)劃。

三、我國碳排放權(quán)交易的立法跟進(jìn)

(一)對(duì)《憲法》中“資源”概念進(jìn)行立法解釋

碳排放權(quán)的客體是環(huán)境容量，它附存于自然界的大氣之中。在《憲法》第9條〔31〕《憲法》第9條:“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有;由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！敝杏嘘P(guān)于“資源”的規(guī)定，在進(jìn)行立法解釋時(shí)可以對(duì)此處的“資源”界限進(jìn)行進(jìn)一步的解釋。因?yàn)橘Y源是由人而不是由自然來界定的，資源的價(jià)值也正是源于人的能力和需要，是動(dòng)態(tài)的，沒有己知的或固定的極限，隨著知識(shí)的增加、技術(shù)的改善而隨時(shí)劇烈變動(dòng)，同樣環(huán)境容量資源也是動(dòng)態(tài)的，響應(yīng)于人類價(jià)值、渴望和生活方式的變化，正是隨著物質(zhì)生活的不斷豐富，人才有能力將注意力轉(zhuǎn)向非物質(zhì)的價(jià)值〔32〕［英］朱迪·麗絲.自然資源:分配、經(jīng)濟(jì)學(xué)與政策［M］.蔡運(yùn)龍譯.北京:商務(wù)印書館，2002.12 -14.。因此我們可以通過解釋對(duì)“資源”的概念進(jìn)行擴(kuò)展，確定環(huán)境容量資源的所有權(quán)性質(zhì)，彌補(bǔ)目前有關(guān)這類無形資源所有權(quán)的法律法規(guī)的立法缺位問題，為碳排放權(quán)提供合法的依據(jù)。

(二)制定《碳排放權(quán)交易法》

我國應(yīng)制定《碳排放權(quán)交易法》，通過立法將長期的、基本的目標(biāo)或舉措由政策上升為法律，給包括清潔發(fā)展機(jī)制在內(nèi)的碳交易市場一個(gè)穩(wěn)定的法制環(huán)境，對(duì)更好地推進(jìn)我國碳交易市場的發(fā)展是非常關(guān)鍵的。《碳排放權(quán)交易法》應(yīng)對(duì)碳排放許可、分配、交易、管理、交易雙方的權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等做出規(guī)定，尤其應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)解決以下問題:

1.明確規(guī)定碳排放權(quán)的法律性質(zhì)。如前所述，碳排放權(quán)是一種行政許可權(quán)利，其實(shí)質(zhì)在于碳的排放是對(duì)環(huán)境容量資源的使用，在法律上賦予其權(quán)利性質(zhì)才能使排放者的排放行為與交易行為合法且正當(dāng)。我們可以借鑒《水法》第48條第1 款〔33〕《中華人民共和國水法》第48條第1 款:“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)領(lǐng)取取水許可證，并繳納水資源費(fèi)，取得取水權(quán)。但是，家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的除外?！奔啊度∷S可制度實(shí)施辦法》第3條、第4條有關(guān)法定水權(quán)的規(guī)定〔34〕《取水許可制度實(shí)施辦法》第3條:“下列少量取水不需要申請(qǐng)取水許可證:(一)為家庭生活、畜禽飲用取水的;(二)為農(nóng)業(yè)灌溉少量取水的;(三)用人力、畜力或者其他方法少量取水的”;第4條:“下列取水免于申請(qǐng)取水許可證:(一)為農(nóng)業(yè)抗旱應(yīng)急必須取水的;(二)為保障礦井等地下工程施工安全和生產(chǎn)安全必須取水;(三)為防御和消除對(duì)公共安全或者公共利益的危害必須取水的?！保凇短寂欧艡?quán)交易法》中規(guī)定:“直接向大氣進(jìn)行碳排放的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)按照國家碳排放許可制度的規(guī)定，向主管行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取碳排放許可證，取得碳排放權(quán)。但是，家庭生活等少量碳排放的除外。”

2.設(shè)定碳排放主體的法定減排義務(wù)。歐盟建立了迄今為止世界上覆蓋國家最多、涉及行業(yè)最多的碳排放權(quán)交易法律體系，2011年歐盟碳排放交易金額高達(dá)1175 億美元。而美國芝加哥氣候交易所、區(qū)域性強(qiáng)制減排及交易計(jì)劃無論規(guī)模還是交易金額，都不能與歐盟排放交易機(jī)制相提并論〔35〕郝海青. 歐美碳排放權(quán)交易法律制度研究——兼論我國碳排放權(quán)交易制度的構(gòu)建［D］. 中國海洋大學(xué)環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)2012年博士學(xué)位論文，85.。發(fā)生這種結(jié)果的主要原因在于美國沒有國家的強(qiáng)制碳排放立法，只有部分州政府主動(dòng)采取減排行動(dòng)，主要包括“區(qū)域氣候行動(dòng)倡議”、“美國西部區(qū)域氣候行動(dòng)倡議”、環(huán)保人士推行的“綠色標(biāo)簽”產(chǎn)品等，這些區(qū)域性減排組織共同制定減排目標(biāo)，自愿履行減排義務(wù)，自然在規(guī)模與影響力上就無法與歐盟相提并論。因此，區(qū)域碳排放總量控制指標(biāo)確定之后，只有通過配額落實(shí)到具體的碳排放主體，并且確保配額的法律約束力，碳交易市場才有可能形成?！短寂欧艡?quán)交易法》應(yīng)該明確規(guī)定碳排放權(quán)交易納入的溫室氣體種類、行業(yè)范圍和重點(diǎn)排放單位確定標(biāo)準(zhǔn)，在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)特點(diǎn)、碳排放管控單位的歷史排放量等因素，確定碳排放管控單位的碳排放額度，以法律而不是行政法規(guī)、地方性法規(guī)等形式明確碳排放主體應(yīng)承擔(dān)的法定減排義務(wù)。

3.理順碳排放權(quán)交易監(jiān)督管理機(jī)制。就現(xiàn)階段而言:發(fā)改委應(yīng)作為節(jié)能減排和溫室氣體自愿減排交易的行政主管部門，對(duì)碳排放權(quán)交易實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理，負(fù)責(zé)用能總量、碳排放總量的核定和管理，確定交易主體范圍、碳排放額度分配方案，協(xié)調(diào)跨區(qū)域碳排放權(quán)交易工作，建立碳排放權(quán)交易管理平臺(tái)，定期發(fā)布有關(guān)交易信息，對(duì)碳排放報(bào)告與核查等碳排放權(quán)管理和交易工作進(jìn)行綜合協(xié)調(diào)、組織實(shí)施和監(jiān)督管理。其他部門則按照各自職責(zé)做好碳排放權(quán)交易有關(guān)工作，例如，工業(yè)主管部門配合做好用能量與碳排放量的監(jiān)測(cè)和折算工作;財(cái)政部門負(fù)責(zé)碳排放權(quán)交易專項(xiàng)賬戶的監(jiān)督管理;物價(jià)部門負(fù)責(zé)發(fā)布碳排放權(quán)交易的市場價(jià)格信息;碳排放認(rèn)證機(jī)構(gòu)的監(jiān)管工作應(yīng)由認(rèn)證主管部門負(fù)責(zé)，各地認(rèn)證主管部門應(yīng)建立健全碳排放認(rèn)證監(jiān)督管理執(zhí)法機(jī)構(gòu)。環(huán)保監(jiān)管部門主要是負(fù)責(zé)溫室氣體防治措施的落實(shí)、排放的監(jiān)測(cè)、違法排污行為的查處等。同時(shí)，碳市場作為金融市場的一部分，碳衍生品市場的監(jiān)管主要依靠金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行，應(yīng)充分發(fā)揮中國人民銀行、銀監(jiān)會(huì)、財(cái)政部等政府部門實(shí)施對(duì)碳金融業(yè)務(wù)的監(jiān)督管理和市場調(diào)控作用。

從改革開放之后開始，隨著全國各地醫(yī)院的建立和我國醫(yī)療條件的逐步改善，人們的平均壽命不斷上升。特別是改革開放之后，整個(gè)社會(huì)的保障體系日益完善，使得大部分居民可以享受到社會(huì)保障的福利。居民最低生活保障制度、大病救治制度、城鄉(xiāng)居民困難群眾臨時(shí)生活救助制度等相關(guān)制度的建立，為困難人口及老年人的健康長壽提供了保障基礎(chǔ)，平均預(yù)期壽命得到顯著增加。根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)，1982年中國平均預(yù)期壽命為67.8歲，最新的《2017年中國衛(wèi)生健康事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》表明，2017年中國的居民人均預(yù)期壽命已經(jīng)提高到了76.7歲，較1982年提高了8.9歲。

4.明確碳排放權(quán)交易各主體的法律責(zé)任。碳排放權(quán)交易的責(zé)任承擔(dān)主體主要包括碳排放權(quán)交易主體、輔助參與人及行政主管部門相關(guān)責(zé)任人員。碳排放權(quán)交易產(chǎn)生的法律責(zé)任一般包括民事、行政和刑事責(zé)任。如在新西蘭，未能完成減排任務(wù)的主體還要同時(shí)承擔(dān)民事或者刑事責(zé)任，對(duì)于故意不履行減排義務(wù)，不能提交符合要求的排放單位的主體，要以1∶2 的比例提交高一倍的補(bǔ)償額和60 美元每噸的罰金，且參與主體還要面臨被定罪的可能性。新西蘭排放交易計(jì)劃的參與主體如果沒有履行除減排之外的其他義務(wù)也要受到懲罰，對(duì)于過失性違反非核心義務(wù)的參與主體的民事懲罰是一次4000 美元，第二次8000 美元，第三次12000 美元;對(duì)于故意不履行其他義務(wù)的參與主體要面臨大額的罰金和個(gè)人定罪〔36〕李摯萍. 碳交易市場的監(jiān)管機(jī)制研究［J］. 江蘇大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2012，(1).。

首先，民事責(zé)任。碳排放權(quán)交易引起的民事責(zé)任主要有兩種:一是合同責(zé)任，發(fā)生在碳排放權(quán)交易市場行為中，合同責(zé)任能夠明確市場交易主體之間的關(guān)系，有利于市場交易主體直接根據(jù)合同約定向相對(duì)方追究違約責(zé)任，尋求救濟(jì)。另一是侵權(quán)責(zé)任，碳排放權(quán)主體由于行使碳排放權(quán)造成損害產(chǎn)生的法律責(zé)任。我國現(xiàn)行法律對(duì)環(huán)境侵權(quán)行為歸責(zé)原則采用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則，即行為人承擔(dān)責(zé)任并不以其有過錯(cuò)為前提。筆者認(rèn)為在碳排放權(quán)交易侵權(quán)法律責(zé)任追究中亦應(yīng)明確規(guī)定采用無過錯(cuò)責(zé)任原則，最大限度保障受害人的利益，同時(shí)也可以與環(huán)境法律體系保持一致。

其次，行政責(zé)任。主要是行政主管部門對(duì)碳排放權(quán)交易市場主體的違法行為所做出的行政處罰。同時(shí)，負(fù)責(zé)國家碳排放權(quán)交易管理的行政機(jī)關(guān)對(duì)其責(zé)任人員的違法作為或不作為行為造成的后果應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，對(duì)由此造成的損害負(fù)有賠償義務(wù)。另外，行政機(jī)關(guān)的直接責(zé)任人員也應(yīng)當(dāng)為其違法管理行為受到相應(yīng)的行政處分。

第三，刑事責(zé)任。國家對(duì)于交易主體及行政機(jī)關(guān)直接責(zé)任人行為嚴(yán)重違法，觸犯刑事法律的情況下，追究其刑事責(zé)任，對(duì)其進(jìn)行刑事處罰。

最后，規(guī)定碳排放權(quán)交易輔助參與人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。目前我國的碳排放權(quán)交易市場機(jī)制尚不完善，難免有些中介機(jī)構(gòu)妄圖利用制度的不健全，從事違法行為，以犧牲環(huán)境保護(hù)為代價(jià)賺取非法利潤。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)撤銷核證機(jī)構(gòu)的資格，追究其法律責(zé)任，如果給利益相關(guān)人造成損失的，核證機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

5.明確碳排放權(quán)交易糾紛處理的法律制度體系。違反碳排放權(quán)交易法律規(guī)定和合同約定的義務(wù)以及不合理地行使碳排放權(quán)在一定情況下還會(huì)產(chǎn)生環(huán)境糾紛。碳排放權(quán)交易糾紛處理是確認(rèn)碳排放權(quán)和實(shí)現(xiàn)碳排放權(quán)的方式，只有完善責(zé)任與糾紛處理的法律制度體系，才能促進(jìn)碳排放權(quán)交易市場的穩(wěn)步發(fā)展。

(三)制定配套行政法規(guī)、規(guī)章

在碳排放初始分配方面，國家和各地發(fā)展和改革委員會(huì)是配額管理主管部門，負(fù)責(zé)提出配額分配方案，組織年度配額免費(fèi)和有償發(fā)放，配額日常管理及配額登記系統(tǒng)監(jiān)管，受理企業(yè)和單位申訴，向社會(huì)公布相關(guān)信息等工作。但因?yàn)樘寂欧蓬~度初始分配涉及全國二氧化碳排放總量、地區(qū)基本排放額度、重點(diǎn)行業(yè)排放額度等確定，需要電力、水泥、鋼鐵、石化、陶瓷、有色金屬、紡織、塑料、造紙等工業(yè)行業(yè)、公共建筑、交通運(yùn)輸領(lǐng)域的行政主管部門的協(xié)同、配合?？梢姡寂欧排漕~總量控制與分配涉及眾多且復(fù)雜的行政機(jī)關(guān)。而國務(wù)院發(fā)展和改革委員會(huì)只能規(guī)定部門規(guī)章，在中央層級(jí)立法體系中屬于效力最低層級(jí)，難以對(duì)國家發(fā)展和改革委員會(huì)以外的其他部委起到很好的約束作用。建議由國務(wù)院制定行政法規(guī)——《碳排放配額總量控制與分配條例》，在該條例中尤其應(yīng)注意加強(qiáng)排放權(quán)配額分配制度和程序的透明度和參與度，將碳排放指標(biāo)分配的各個(gè)步驟、程序、環(huán)節(jié)和事項(xiàng)以及分配的基本原則和具體規(guī)則加以充分的公開，各地區(qū)、各企業(yè)甚至民眾都能充分參與并發(fā)表自己的意見。要充分聽取各產(chǎn)業(yè)部門、各行業(yè)協(xié)會(huì)或經(jīng)濟(jì)組織的意見，對(duì)于重要問題應(yīng)當(dāng)組織專家、學(xué)者、經(jīng)濟(jì)實(shí)務(wù)界人士，以及民眾代表進(jìn)行充分論證。通過程序公正對(duì)于這種特殊行政許可行為予以更嚴(yán)格法律約束，保證相關(guān)行政主管部門依法行政，公平分配碳排放配額。

2.部門規(guī)章——《碳排放配額拍賣規(guī)定》

采用公開競價(jià)方式分配這種具有資源使用性質(zhì)的許可證是我國《行政許可法》肯定的〔37〕《行政許可法》第53條規(guī)定:凡是實(shí)施涉及有限自然資源使用、需要賦予特定人權(quán)利的行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出行政許可的決定，并依法向中標(biāo)人、買受人頒發(fā)行政許可證件。。廣州試點(diǎn)于2014年9月26日開始進(jìn)行有償競價(jià)碳交易，最終成交價(jià)格為26 元/噸。碳排放配額通過拍賣轉(zhuǎn)讓不僅形成了合理的市場價(jià)格，解決了某些物品不易定價(jià)的難題，而且擴(kuò)大了碳排放配額的流轉(zhuǎn)渠道，提高了配額的利用率〔38〕廣東省碳排放權(quán)交易所. 2014年度廣東省碳排放配額有償發(fā)放(第一次)競價(jià)情況［EB/OL］.［2014 -10 -11］.http://www.cnemission.com/article/news/jysgg/201409/20140900000806.shtml.?？梢?，公平價(jià)值指引下，有償方式是我國碳排放配額分配方式的必然趨勢(shì)。但是，拍賣作為一種特殊的商品出售方式，涉及不特定多數(shù)人的利益、多重法律關(guān)系，事關(guān)碳排放交易安全，完全有必要用法律來約束該行為。而我國其他專用拍賣行為在《拍賣法》統(tǒng)領(lǐng)下均制定了專用拍賣規(guī)章，如對(duì)于煙草專賣品的拍賣行為，煙草專賣行政主管部門頒布了《國家煙草專賣局關(guān)于加強(qiáng)煙草拍賣行管理的通知》，對(duì)于國有土地使用權(quán)拍賣行為，國土資源行政主管部門頒布了《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》等等。因此，對(duì)于具有資源使用性質(zhì)的碳排放配額拍賣行為應(yīng)該制定專門部門規(guī)章——《碳排放配額拍賣規(guī)定》，規(guī)定碳排放配額拍賣的目的、遵循的原則、碳排放配額拍賣監(jiān)督管理部門及其職責(zé)、各當(dāng)事人及其權(quán)利義務(wù)關(guān)系、拍賣實(shí)體規(guī)則及其程序要求等等內(nèi)容，使碳排放配額拍賣行為有法可依，保障其公正、公平的進(jìn)行。

3.部門規(guī)章——《國家碳市場交易機(jī)構(gòu)管理辦法》

依托排放權(quán)交易所建設(shè)碳排放權(quán)交易平臺(tái)，開發(fā)建立包括交易賬戶管理、交易產(chǎn)品管理、資金結(jié)算清算、交易信息報(bào)送等功能的交易系統(tǒng)，交易所本身雖不參加交易，但為各類市場參與主體提供碳產(chǎn)品的撮合成交、場地、設(shè)施、結(jié)算等服務(wù)，同時(shí)履行期貨市場一線監(jiān)管職責(zé)，監(jiān)管會(huì)員、投資者及市場其他參與者的碳期貨業(yè)務(wù)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和處理期貨違法、違規(guī)行為，防范和化解市場風(fēng)險(xiǎn)等，因此有必要制定《國家碳市場交易機(jī)構(gòu)管理辦法》規(guī)范交易所行為。

4.部門規(guī)章——《國家碳市場調(diào)控辦法及交易細(xì)則》

中國碳排放權(quán)交易市場剛剛起步，相當(dāng)一部分人抱著投機(jī)的心理來進(jìn)行買賣，完善市場規(guī)則，防止市場濫用非常必要。碳排放權(quán)交易體系最重要的功能是“以最低社會(huì)成本實(shí)現(xiàn)減排目標(biāo)”，而不僅僅是“實(shí)現(xiàn)減排目標(biāo)”。一個(gè)完整的交易制度通常由交易主體、交易場所、交易品種、交易規(guī)則、行為準(zhǔn)則、交易方式、結(jié)算交收、交易費(fèi)用、風(fēng)險(xiǎn)管理、信息披露等部分組成，碳排放權(quán)交易也不例外。制定《國家碳市場調(diào)控辦法及交易細(xì)則》需要賦予交易機(jī)構(gòu)的法律地位，確定交易規(guī)則、交易品種、交易費(fèi)用和結(jié)算交收的方式，同時(shí)還要明確交易主體的行為準(zhǔn)則以及交易機(jī)構(gòu)在風(fēng)險(xiǎn)管理與預(yù)警、交易異常情況處置等方面的義務(wù)。

5.部門規(guī)章——《碳市場交易第三方機(jī)構(gòu)管理辦法及核查指南》

碳市場中，第三方核查機(jī)構(gòu)起著非常重要的作用。例如，美國東部地區(qū)溫室氣體倡議(Regional Greenhouse Gas Initiative，簡稱RGGI)市場委托第三方機(jī)構(gòu)參與監(jiān)管可以解決政府內(nèi)部技術(shù)及專業(yè)監(jiān)管力量不足等難題。核證機(jī)構(gòu)的核證行為決定了出讓人的碳排放權(quán)是否可以進(jìn)行交易，是保證碳排放權(quán)交易制度公正性和科學(xué)性的關(guān)鍵，核證機(jī)構(gòu)必須嚴(yán)格遵循法定程序和業(yè)務(wù)要求，審慎履行職責(zé)。如果核證機(jī)構(gòu)嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，為了牟取非法利益出具虛假的核證報(bào)告，甚至與被核證的交易主體勾結(jié)起來欺詐社會(huì)公眾，逃避監(jiān)管，無疑會(huì)對(duì)相關(guān)方造成嚴(yán)重?fù)p害，違背碳排放權(quán)交易制度設(shè)立的初衷。因此，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)核證機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，制定《碳市場交易第三方機(jī)構(gòu)管理辦法及核查指南》，規(guī)定碳排放第三方核查機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入制度和核查標(biāo)準(zhǔn)，明確第三方核查機(jī)構(gòu)的工作程序和流程，建立核查機(jī)構(gòu)評(píng)級(jí)制度、保密制度等，建立碳排放評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)體系和監(jiān)測(cè)報(bào)告核查體系以及相應(yīng)罰則等內(nèi)容，規(guī)范第三方核查機(jī)構(gòu)核查行為。

6.部門規(guī)章——《企業(yè)碳排放信息報(bào)告與核查實(shí)施細(xì)則》

真實(shí)、準(zhǔn)確、全面的碳排放數(shù)據(jù)是建立碳排放權(quán)交易體系最重要的基礎(chǔ)。對(duì)于一個(gè)交易無形產(chǎn)品的市場來說，市場參與者的信任無疑是非常重要的，任何在碳排放數(shù)據(jù)上的弄虛作假，將打擊市場參與者的信心。因此，應(yīng)制定部門規(guī)章——《企業(yè)碳排放信息報(bào)告與核查實(shí)施細(xì)則》，以建立完善的碳排放數(shù)據(jù)報(bào)告制度，確保報(bào)告流程的規(guī)范、報(bào)告數(shù)據(jù)的質(zhì)量和數(shù)據(jù)核查的獨(dú)立客觀。建立較為完善的政府監(jiān)管抽查機(jī)制，賦予政府主管部門對(duì)企業(yè)的碳排放報(bào)告和核查機(jī)構(gòu)的核查報(bào)告進(jìn)行隨機(jī)抽查的權(quán)限，嚴(yán)厲查處“造假者”。