主觀過錯(cuò)在出入境檢疫檢驗(yàn)行政處罰中的適用

文 | 李國村 李 斌 孔凡松

主觀過錯(cuò)在出入境檢疫檢驗(yàn)行政處罰中的適用

文 | 李國村 李 斌 孔凡松

在做出行政處罰時(shí)，考不考慮主觀過錯(cuò)對(duì)相對(duì)人是否承擔(dān)行政違法責(zé)任會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果。本文首先在理論上對(duì)“主觀過錯(cuò)”是否應(yīng)納入行政違法責(zé)任構(gòu)成要件進(jìn)行梳理，然后對(duì)我國出入境檢驗(yàn)檢疫行政處罰中“主觀過錯(cuò)”的適用進(jìn)行實(shí)證分析，最后針對(duì)現(xiàn)階段出入境檢驗(yàn)檢疫行政處罰存在的問題，提出“主觀過錯(cuò)”在出入境檢驗(yàn)檢疫行政違法責(zé)任認(rèn)定中的適用規(guī)則。

主觀過錯(cuò) 檢驗(yàn)檢疫 行政違法責(zé)任 行政處罰

主觀過錯(cuò)是否為行政違法責(zé)任構(gòu)成要件，在我國行政法理論研究和行政處罰實(shí)踐中一直是頗有爭(zhēng)議的法律問題。作為行政處罰法律體系基石的《行政處罰法》并沒有明確規(guī)定行政違法責(zé)任的構(gòu)成要件，由于行政違法“歸責(zé)”的基本規(guī)則不明，對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行行政處罰是否考慮主觀方面，在相關(guān)的出入境檢驗(yàn)檢疫行政處罰立法及執(zhí)法中還比較混亂。本文以一個(gè)案例為切入點(diǎn)，對(duì)該問題簡(jiǎn)要進(jìn)行說明。

2014年12月，A家具廠從國外進(jìn)口一船巴新原木運(yùn)至Z地，Z檢驗(yàn)檢疫局工作人員檢驗(yàn)后發(fā)現(xiàn)，該批巴新原木樹種主要有印茄木KWI和雜木MLH，其價(jià)格相差一倍，經(jīng)仔細(xì)核對(duì)，發(fā)現(xiàn)高價(jià)值的名貴木材印茄木實(shí)際短少了293立方米，短少率高達(dá)8.2%；而價(jià)格偏低的雜木材積卻溢出了100立方米。通過對(duì)A廠進(jìn)行調(diào)查，辦案人員了解到，由于原供應(yīng)商木材價(jià)格上漲，A廠選擇了另一家新的供應(yīng)商，A廠損失嚴(yán)重，向供應(yīng)商提出了索賠。W檢驗(yàn)檢疫局認(rèn)為A廠涉嫌進(jìn)口以次充好的商品。

在該案中，甲廠的行為是否構(gòu)成進(jìn)口以次充好的商品的違法行為，主要有兩種觀點(diǎn)：一種是認(rèn)為甲廠的行為完全符合商檢法第35條所列的情形，行政違法行為成立。另一種認(rèn)為甲廠并不了解該批商品為以次充好的商品，主觀上不存在過錯(cuò)，加之本身也是權(quán)利受害者，因此行政違法行為不成立。兩種觀點(diǎn)對(duì)甲廠行為是否應(yīng)受行政處罰做出截然相反的判斷，關(guān)鍵就在于對(duì)甲廠行為進(jìn)行歸責(zé)時(shí)是否考慮了“主觀過錯(cuò)”這一因素，可以看出，“主觀過錯(cuò)”要件在出入境檢驗(yàn)檢疫行政處罰中具有非常重要的作用和意義。

歸責(zé)原則：主觀過錯(cuò)適用的法律基礎(chǔ)

1.學(xué)理爭(zhēng)論：是否考慮主觀過錯(cuò)?，F(xiàn)代法治社會(huì)，一般只在行為人主觀上具有過錯(cuò)時(shí)，才被認(rèn)定為違法并承擔(dān)法律責(zé)任。1李孝猛.《主觀過錯(cuò)與行政處罰歸責(zé)原則—學(xué)說與實(shí)踐》.載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，007年第6期，第30頁.在行政法學(xué)理論中，“主觀過錯(cuò)”要素應(yīng)否納入行政違法責(zé)任構(gòu)成要件，主要有三種學(xué)說：一是“主觀過錯(cuò)歸責(zé)原則”說。該說認(rèn)為，按照“無過錯(cuò)即無責(zé)任”的法理，過錯(cuò)是行為人負(fù)擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，如果行為人僅實(shí)施了行政法規(guī)范所描述的違法行為，而主觀上卻沒有“故意”或者“過失”，就不能將行政違法責(zé)任歸責(zé)于行為人。故行政機(jī)關(guān)要懲罰行為人時(shí)，必須考慮其主觀上是否具有過錯(cuò)，如果對(duì)無過錯(cuò)行為人實(shí)施懲罰，就失去了懲罰的基礎(chǔ)和意義。2楊小君.《行政處罰研究》.法律出版社2002年版，第172-176頁.二是“不問主觀狀態(tài)原則”說。與主觀過錯(cuò)歸責(zé)原則說相對(duì)的是不問主觀狀態(tài)原則說，又稱客觀歸責(zé)原則說。該說認(rèn)為與民事違法責(zé)任不同的是，在行政違法責(zé)任中，行為人的主觀方面因素已體現(xiàn)在行政法規(guī)范對(duì)違法行為的描述中，即行為人一旦實(shí)施行政法規(guī)范所禁止的行為，就要承擔(dān)行政違法責(zé)任，應(yīng)受行政處罰，因此在行政違法責(zé)任中行為人的主觀過錯(cuò)沒有獨(dú)立和實(shí)際意義?！缎姓幜P法》的立法模式就充分體現(xiàn)了這種不問主觀狀態(tài)的思想。其他部門行政處罰法規(guī)范大多規(guī)定只要行政違法，即可實(shí)施行政處罰。3汪永清主編.《行政處罰運(yùn)作原理》.中國政法大學(xué)出版社1994年版，第169-170頁.三是“主觀歸責(zé)為原則，客觀歸責(zé)為例外”說。4應(yīng)松年主編.《行政行為法-中國行政法制建設(shè)的理論與實(shí)踐》.中國法制出版社1993年版，第473-474頁.該說實(shí)際上是上述兩說的折衷說。此說認(rèn)為，行政違法責(zé)任一般要以主觀過錯(cuò)為要件；同時(shí)，基于特殊考慮，即使行為人主觀上無過錯(cuò)，亦須承擔(dān)行政處罰責(zé)任。該學(xué)說平衡了“主觀歸責(zé)”和“客觀歸責(zé)”兩種學(xué)說的利弊，實(shí)際上是主觀過錯(cuò)歸責(zé)原則在新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)情況形勢(shì)下的進(jìn)一步發(fā)展。

2.他山之石：域外行政違法歸責(zé)原則的實(shí)踐。

①德國的行政違法歸責(zé)原則。德國現(xiàn)行《違反秩序法》第10條規(guī)定了行政違法歸責(zé)原則：“只有故意行為方可作為違反秩序行為處罰，但是法律明確規(guī)定對(duì)過失行為應(yīng)當(dāng)處于罰款的情形除外”。第11條規(guī)定：“實(shí)施行為時(shí)未意識(shí)到一種情形屬于法定事實(shí)構(gòu)成，不是故意行為，過失行為的可處罰性不受影響。行為人在實(shí)施行為時(shí)未認(rèn)識(shí)到其之所以系不允許之行為，尤其是因?yàn)槠湮匆庾R(shí)到法律規(guī)定的存在或適用，并在其不能避免此種疏忽時(shí)，其行為不應(yīng)受譴責(zé)”從這兩條可以看出，德國的行政違法歸責(zé)原則是主觀過錯(cuò)歸責(zé)原則，且具有以下特點(diǎn)：第一，“過錯(cuò)”以“故意”為主要情形，“過失”為例外；第二，對(duì)于過失的違法行為只能給予罰款，而不能給予其他的處罰措施。第三，構(gòu)成過錯(cuò)的前提是要滿足“期待可能性”理論，即行政處罰相對(duì)人沒有意識(shí)到其行為是行政違法行為，或者雖然意識(shí)到了是違法行為，但不可避免，就不應(yīng)該受到處罰。5劉席宏.《行政處罰歸責(zé)原則研究》.載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015年第1期，第30頁.②我國臺(tái)灣地區(qū)的行政違法歸責(zé)原則。臺(tái)灣地區(qū)行政違法歸責(zé)原則經(jīng)由“司法院”釋字第275號(hào)解釋，實(shí)現(xiàn)了根本性改變。釋字275號(hào)解釋為：“人民違反法律上之義務(wù)而應(yīng)受行政罰之行為，法律無特別規(guī)定時(shí)，雖不以發(fā)生損害或危險(xiǎn)為其要件者，推定為有過失，于行為人不能舉證證明自己無過失時(shí)，即應(yīng)受處罰”。6陳新民.《公法學(xué)札記》.中國政法大學(xué)出版社2001年版，第249頁.從上述解釋可以看出，我國臺(tái)灣地區(qū)在確立主觀過錯(cuò)歸責(zé)原則的同時(shí)，還適用了過錯(cuò)推定制度?！耙?yàn)檫^錯(cuò)推定制度除具有減輕行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)作用外，還有利于行政目的之達(dá)成?！?翁岳生主編.《行政法》（下冊(cè)）.中國法制出版社2002年版，第854頁.③美國的行政違法歸責(zé)原則。與大陸法系不同的是，英美國家實(shí)施一元的犯罪體系，并無行政違法和刑事犯罪的區(qū)分，行政違法行為都納入了刑法進(jìn)行調(diào)整。在美國刑法中，犯罪心態(tài)可分為故意、明知、輕率和過失四種形態(tài)，作為非常關(guān)鍵的定罪要件，是構(gòu)成刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。除主觀過錯(cuò)責(zé)任外，美國對(duì)一些輕微的犯罪行為（大多數(shù)屬于大陸法系概念中的行政違法行為）堅(jiān)持的是嚴(yán)格責(zé)任原則，即只要證明行為人實(shí)施了某種行為或發(fā)生了某種危害后果就處以刑罰，而不考慮行為人是否具有過錯(cuò)。嚴(yán)格責(zé)任一般只適用于法律明確否定犯罪心態(tài)的少數(shù)犯罪，而對(duì)于那些法律未明確規(guī)定主觀要件的犯罪，則應(yīng)推定要求證明行為人的犯罪心態(tài)。8王永杰.《嚴(yán)格責(zé)任論：以英美刑法為中心》.載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第1期，第141頁.

上述國家或和地區(qū)均將行為人的過錯(cuò)作為承擔(dān)行政違法責(zé)任的構(gòu)成要件，在此原則之下，德國又將“故意”作為過錯(cuò)的一般情形，且故意的內(nèi)容應(yīng)具有“期待可能性”，實(shí)體方面的條件非常嚴(yán)格。與德國不同的是，我國臺(tái)灣地區(qū)和美國在堅(jiān)持主觀過錯(cuò)歸責(zé)的前提下，又基于實(shí)現(xiàn)行政目的及效能考慮，適用了過錯(cuò)推定制度和不考慮行為人主觀狀態(tài)的嚴(yán)格責(zé)任原則。

實(shí)踐考察：檢驗(yàn)檢疫行政違法行為中的主觀過錯(cuò)

1.法律分析：我國的行政違法歸責(zé)制度。關(guān)于“主觀過錯(cuò)”是否是行政違法責(zé)任的構(gòu)成要件，如前文所述，《行政處罰法》對(duì)此并無直接規(guī)定?，F(xiàn)行出入境檢驗(yàn)檢疫行政處罰相關(guān)條文也沒有明確規(guī)定行政處罰歸責(zé)原則。盡管有學(xué)者試圖證明我國行政處罰立法確立的是“主觀過錯(cuò)歸責(zé)原則”9“國內(nèi)體現(xiàn)行政違法責(zé)任構(gòu)成要件的法律條文，可以散見于《行政處罰法》第1條、第3條關(guān)于客體與客觀方面的規(guī)定；以及第25條、第26條關(guān)于主體方面的規(guī)定，此類規(guī)則即是“行政違法責(zé)任構(gòu)成要件里歐輪”的立法依據(jù)，且騎在既往訴訟中也在無意識(shí)地予以運(yùn)用，只不過它僅僅局限于字里行間罷了?！毙苷亮郑骸夺烎~執(zhí)法-司法審查對(duì)象的轉(zhuǎn)換-從程序到主觀方面》，載《法學(xué)論壇》2010年第4期，第133頁。，但立法規(guī)定不明確，加之目前我國行政執(zhí)法水平還不高的現(xiàn)實(shí)情況，如果還需要通過法律解釋來發(fā)掘歸責(zé)原則的話，將會(huì)給行政執(zhí)法造成很大困擾：如果法律條文中沒有明顯的關(guān)于行為人主觀方面的表述，如“故意”、“擅自”等字眼，執(zhí)法辦案人員在判斷行為人是否違法時(shí)，可以考慮行為人的主觀過錯(cuò)，也可以不考慮主觀過錯(cuò)，自由裁量空間較大，容易導(dǎo)致行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益。

但不考慮行為人主觀方面有違現(xiàn)代法治理念。在民事侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，我國民法通則、侵權(quán)責(zé)任法確立了過錯(cuò)歸責(zé)原則；在刑法中主觀方面是犯罪構(gòu)成的基本要件，我國憲法第33條第3款規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”。作為一項(xiàng)重要的憲法原則，不論是立法、執(zhí)法還是司法方面，如果有侵害人權(quán)的情形，都是違反憲法規(guī)定的。因此合理確定行政違法責(zé)任歸責(zé)原則，是依憲依法行政的必然選擇。

2.行為檢討：檢驗(yàn)檢疫行政違法責(zé)任的認(rèn)定。

（1）常見出入境檢驗(yàn)檢疫行政違法行為中的主觀過錯(cuò)要件。筆者根據(jù)河南出入境檢驗(yàn)檢疫系統(tǒng)行政處罰實(shí)際，列舉了檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法中常見的行政違法行為構(gòu)成要件見下表。

行政違法行為“主觀過錯(cuò)”要素相關(guān)法條擅自銷售、使用未報(bào)經(jīng)檢驗(yàn)進(jìn)口法檢商品的違法行為“擅自”一詞的使用表明該兩種行為要求相對(duì)人都具有主觀上的“故意”或者“過失”《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》第5條、第11條、第33條不如實(shí)申報(bào)取得檢驗(yàn)檢疫單證的違法行為主觀方面包括“故意”和“過失”《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法實(shí)施條例》第46條進(jìn)口假冒偽劣商品的違法行為主觀方面為“故意”《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》第第35條不如實(shí)提供進(jìn)出口商品真實(shí)情況的違法行為主觀方面為“故意”《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法實(shí)施條例》第46條代理報(bào)檢公司未盡合理審查義務(wù)的違法行為主觀方面為“過失”《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法實(shí)施條例》第46條，《出入境檢驗(yàn)檢疫代理報(bào)檢管理規(guī)定》第5條偽造商檢證單的違法行為主觀方面為“故意”《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》第第36條擅自攜帶動(dòng)植物產(chǎn)品出入境的違法行為主觀方面為“故意”或者“過失”《進(jìn)出境動(dòng)植物檢疫法》、《國境衛(wèi)生檢疫法》偽造、變?cè)靹?dòng)植物檢疫證單、印章、標(biāo)志、封識(shí)的違法行為主觀方面為“故意”《進(jìn)出境動(dòng)植物檢疫法實(shí)施條例》第62條瞞報(bào)攜帶禁止進(jìn)口的微生物、人體組織、生物制品、血液及其制品的違法行為主觀方面為“故意”或者“過失”《國境衛(wèi)生檢疫法實(shí)施細(xì)則》第109條、第110條

（2）檢驗(yàn)檢疫行政處罰實(shí)踐中存在的問題。從上表可以看出，檢驗(yàn)檢疫行政處罰實(shí)踐中，對(duì)主觀過錯(cuò)的適用還存在以下幾個(gè)問題：一是行政違法歸責(zé)原則混亂。在大部分行政處罰中，主觀過錯(cuò)是當(dāng)然的構(gòu)成要件，這其中有的是“故意”和“過失”都可以構(gòu)成違法，有的僅限于“故意”；還有的行政處罰適用的是過錯(cuò)推定，個(gè)別行政處罰適用的是客觀歸責(zé)原則，只要相對(duì)人實(shí)施了違法行為，即可給予行政處罰。二是行政違法歸責(zé)原則適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。特別在法律沒有明確規(guī)定是否要求相對(duì)人具有主觀上的故意或者過失的情況下，適用何種歸責(zé)原則，是否考慮主觀過錯(cuò)等問題執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一。三是缺乏對(duì)行政違法行為的類型化處理。從指導(dǎo)行政處罰實(shí)踐的角度來講，行政違法歸責(zé)原則的基本功能就是通過公平、科學(xué)、合理的責(zé)任承擔(dān)，使公共利益和個(gè)人合法權(quán)益實(shí)現(xiàn)平衡。但不同類型的違法行為具有不同的社會(huì)危害性，如果對(duì)所有違法行為都采取同樣的構(gòu)成要件，則相對(duì)人在責(zé)任承擔(dān)上難免會(huì)出現(xiàn)過罰不適當(dāng)?shù)那闆r。

同時(shí)，根據(jù)筆者對(duì)河南出入境檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法人員所做的問卷調(diào)查，除了能夠明確判斷相對(duì)人具有主觀過錯(cuò)的違法行為，執(zhí)法人員在作出處罰時(shí)，一般都不考慮相對(duì)人的主觀心理狀態(tài)，根據(jù)調(diào)查結(jié)果，不考慮相對(duì)人主觀心理狀態(tài)，一是認(rèn)為出入境檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法保護(hù)的是國門安全，維護(hù)的是全體國民的生命和健康和整個(gè)國家的生態(tài)環(huán)境安全，在執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)首先考慮維護(hù)好國家利益，在這種執(zhí)法理念下，對(duì)相對(duì)人進(jìn)行處罰就會(huì)忽略主觀方面的探究。二是認(rèn)為過錯(cuò)是相對(duì)人內(nèi)心世界的活動(dòng)，如果要求行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰時(shí)都要舉證證明相對(duì)人主觀上有“故意”或者“過失”，舉證難度會(huì)提高很多，做出行政處罰時(shí)可能會(huì)由于主觀方面證據(jù)不足導(dǎo)致部分違法行為得不到有效懲治。三是調(diào)查主觀方面會(huì)消耗執(zhí)法人員較多的時(shí)間和精力，降低行政執(zhí)法效率。

規(guī)則構(gòu)建：主觀過錯(cuò)的適用策略

構(gòu)建科學(xué)合理的行政違法歸責(zé)體系應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持問題導(dǎo)向，遵循行政正當(dāng)性原則。既要通過行政程序和司法審查限制行政權(quán)，保障個(gè)人的權(quán)利免受行政機(jī)關(guān)的侵犯，又要保證行政權(quán)的行使符合公共利益，為公眾提供更多的福利。因?yàn)樾姓`法行為形式多樣，成因復(fù)雜，出入境檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法始終要在秩序效率和相對(duì)人權(quán)利之間找到平衡，“如果行政處罰責(zé)任的設(shè)定拘泥于無法甄別或者難以證明的行為人的主觀因素，則違法必究原則便因主觀過錯(cuò)認(rèn)定的困難而難以實(shí)施，并進(jìn)而損及社會(huì)公平和正義?！?0徐向華.《地方性法律法規(guī)責(zé)任的設(shè)定——上海市地方性法規(guī)的解析》.北京出版社2007年版，第83頁.因此，單一的主觀歸責(zé)原則無法適應(yīng)現(xiàn)代公共行政的需要，無法實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)益和公共利益的平衡，只有建立多元的歸責(zé)原則體系，才能實(shí)現(xiàn)行政正當(dāng)性的目的，這也符合我國現(xiàn)階段法治發(fā)展的現(xiàn)狀和要求。

主觀歸責(zé)原則有利于限制行政權(quán)的擴(kuò)張和濫用以及實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義；過錯(cuò)推定原則適用于對(duì)某些并不好探究相對(duì)人主觀方面是否存在過錯(cuò)，但對(duì)公共利益又有嚴(yán)重威脅的違法行為；無過錯(cuò)責(zé)任原則則適用于涉及重大社會(huì)公共安全的社會(huì)領(lǐng)域，且社會(huì)危險(xiǎn)性嚴(yán)重的行政違法案件。檢驗(yàn)檢疫行政處罰應(yīng)當(dāng)建立以過錯(cuò)責(zé)任原則為主，以過錯(cuò)推定責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則為輔的歸責(zé)體系，根據(jù)不同行政違法行為危害性的輕重、大小、緩急，合理考慮行為人“主觀過錯(cuò)”，適用相應(yīng)的行政違法歸責(zé)原則。

第一，對(duì)于“四法”、“五條例”規(guī)定的將主觀過錯(cuò)作為違法責(zé)任構(gòu)成要件的適用過錯(cuò)原則自不待言，但對(duì)“故意”和“過失”兩種主觀形態(tài)應(yīng)有所區(qū)別。對(duì)只有“故意”才能構(gòu)成違法行為的，必須有行為人主觀上存在故意違法的證據(jù)，才能給予處罰。對(duì)未明確規(guī)定以“故意”為要件的，只要行為人存在“過失”即可。更為重要的是，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)辨明特定的法律用語是否已經(jīng)包含故意的內(nèi)涵，不能以法律未有故意的規(guī)定就誤以為無須以故意為處罰條件。11江必新.《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》.載《法律適用》1996年第6期，第57頁.

第二，對(duì)于沒有明確將主觀過錯(cuò)作為構(gòu)成要件的違法行為，應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)推定原則。為了實(shí)現(xiàn)公平公正，作出行政處罰不能不問行為人的主觀狀態(tài)，但證明行為人主觀上存在過錯(cuò)是一件無效率的事情。要平衡公正和效率，需要適用過錯(cuò)責(zé)任推定原則，只要行為人有違反法定義務(wù)的事實(shí)存在，行政機(jī)關(guān)就可推定義務(wù)違反者主觀上具有過錯(cuò)；只有在行為人證明其不具有主觀過錯(cuò)的情況下，才能免除其法律責(zé)任。12同上，第56頁.

第三，對(duì)于事關(guān)重大公共安全和國民利益的出入境檢驗(yàn)檢疫，如危化品、傳染病原體、食品藥品、嚴(yán)重破壞生態(tài)環(huán)境的違法行為，應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，即只要行為人客觀上存在違法行為，即使行為人主觀上沒有過錯(cuò)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政處罰責(zé)任。

（作者單位：河南出入境檢驗(yàn)檢疫局法制處）

李國村（1962-），男，河南鄭州人，河南出入境檢驗(yàn)檢疫局法制處。

李斌（1977-），男，河南南陽人，河南出入境檢驗(yàn)檢疫局法制處。

孔凡松（1986-），男，河南濮陽人，河南出入境檢驗(yàn)檢疫局法制處。