在建工程抵押貸款風(fēng)險及啟示

柴萬元

案情簡介

2012年12月7日，某銀行青浦支行（以下簡稱“青浦支行”）與上海某創(chuàng)意設(shè)計(jì)發(fā)展股份有限公司（以下簡稱“A公司”）簽訂《固定資產(chǎn)借款合同》一份，約定A公司向松江支行借款人民幣5500萬元，其中3960萬元用于二期建筑工程，1540萬元用于二期裝飾工程，借款期限自2012年12月10日至2017年11月29日，借款分批發(fā)放，借款年利率為6.4%，按季結(jié)息，結(jié)算日為每季度末月的20日。合同另約定：A公司違反本合同項(xiàng)下約定義務(wù)，青浦支行有權(quán)提前收回已發(fā)放貸款；A公司未按本合同約定期限足額歸還借款本金的，自逾期之日起按逾期貸款罰息利率計(jì)收利息，直至本息清償為止，如遇借款利率調(diào)整，罰息利率隨之調(diào)整，對應(yīng)未付利息，原告按逾期貸款罰息計(jì)收復(fù)利。其他約定事項(xiàng)：與本合同有關(guān)的通知事項(xiàng)，均應(yīng)以書面形式送達(dá)對方，通知以快遞方式送出的，則對方簽收之日視為送達(dá)，通知以信函方式送出的，則信函發(fā)出之日起的第三個工作日視為送達(dá)。

2012年12月7日，A公司與青浦支行簽訂《抵押合同》一份，約定為確保上述債務(wù)的履行，A公司以其所有的坐落于本區(qū)重固鎮(zhèn)崧盈路第4幢的在建工程作價119404100元為上述借款提供抵押擔(dān)保，擔(dān)保范圍包括主合同項(xiàng)下債務(wù)本金、利息、逾期利息、罰息、復(fù)利、律師費(fèi)以及實(shí)現(xiàn)債權(quán)等費(fèi)用。同年12月10日，雙方至相關(guān)部門辦理了房屋建房工程抵押登記，并取得預(yù)告抵押登記證。

2012年12月7日，自然人甲向青浦支行出具《個人保證擔(dān)保函》，自然人甲承諾為A公司的上述借款提供連帶責(zé)任保證，保證范圍為A公司在主合同項(xiàng)下的主債務(wù)及由此產(chǎn)生的利息、罰息、復(fù)得及為實(shí)現(xiàn)債權(quán)等發(fā)生的訴訟費(fèi)、保全費(fèi)及律師費(fèi)等，保證期間為主債務(wù)履行屆滿之日起二年。

上述合同簽訂后，青浦支行于2012年12月12日發(fā)放貸款3000萬元（其中600萬元于2014年11月28日到期，700萬元于2015年5月29日到期，800萬元以上于2015年11月27日到期，800萬元于2016年5月27日到期，100萬元于2016年11月29日到期），2013年1月18日發(fā)放貸款500萬元（于2016年11月29日到期），2014年3月20日發(fā)放貸款460萬元（其中200萬元于2016年11月29日到期，260萬元于2017年5月29日到期）。

2014年11月28日，第一筆發(fā)放的貸款600萬元到期，A公司未按約定歸還，且自同年9月21日起發(fā)生的利息未支付。截至2014年12月10日，A公司已拖欠利息、罰息和復(fù)利合計(jì)567241.16元，其中已到期的600萬元貸款的利息為72533.33元。另查明，青浦支行支付本案律師費(fèi)5萬元。青浦支行起訴至上海市青浦區(qū)人民法院，訴請：第一，A公司歸還借款本金3960萬元并償付利息；第二，A公司支付原告律師費(fèi)5萬元；第三，A公司如屆期不履行上述付款義務(wù)的，青浦支行有權(quán)對坐落于本區(qū)重固鎮(zhèn)的第4幢廠房折價或拍賣、變賣后的價款優(yōu)先受償；第四，自然人甲 對上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

根據(jù)庭審確認(rèn)的事實(shí)，該法院認(rèn)為：被告A公司與原告青浦支行簽訂的《固定資產(chǎn)借款合同》、《抵押合同》以及自然人甲出具的《個人保證擔(dān)保函》均系當(dāng)事人真實(shí)意愿表示，應(yīng)確認(rèn)合法有效，各方當(dāng)事人均應(yīng)恪守。原告青浦支行向被告分批發(fā)放3960萬元貸款后，至2014年11月28日，第一筆發(fā)放的600萬元貸款到期，被告未能按約還款。其行為已構(gòu)成違約，根據(jù)雙方之間約定，原告青浦支行有權(quán)宣布其余借款提前到期，被告除應(yīng)歸還全部借款外，還應(yīng)償還合同約定的借款利息、罰息和復(fù)利、并按約定承擔(dān)相應(yīng)的律師費(fèi)。由于法院郵寄發(fā)送訴訟關(guān)副本等訴訟材料的日期為2014年12月26日，故按借款合同約定，原告青浦支行通知被告宣布借款提前到期的送達(dá)日期為2014年12月30日。被告自然人甲為上述債務(wù)提供了連帶責(zé)任保證，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。雖然A公司為其債務(wù)提供了房屋抵押擔(dān)保，并辦理了預(yù)告登記手續(xù)，但鑒于原告青浦支行對涉案房屋取得的是抵押權(quán)的預(yù)告登記，其功能在于保障登記權(quán)利人將來取得涉案房屋的抵押權(quán)。由于預(yù)告登記有別于抵押權(quán)設(shè)立登記，預(yù)告登記本身不能保證登記人直接取得抵押權(quán)。原告若欲取得涉案房屋的抵押權(quán)，仍須按照《中華人民共和國物權(quán)法》第十四條規(guī)定辦理抵押權(quán)設(shè)立登記。而涉案房屋目前未取得抵押權(quán)設(shè)立登記。因此原告未取得抵押權(quán)。不能對抵押物行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條、第三十一條、《中華人民共和國物權(quán)法》第二十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定，判決A公司應(yīng)于自本判決生效之日起十日內(nèi)歸還原告青浦支行本金3960萬元及相應(yīng)的利息、罰息、律師費(fèi)5萬元。自然人甲對上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。其承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人A公司追償。駁回青浦支行對抵押物行使優(yōu)先權(quán)的訴訟請求。

案件爭議焦點(diǎn)及分析

本案中對借款合同及個人擔(dān)保函的法律效力及法院判決均無異議，而爭議的焦點(diǎn)是：在建工程抵押是預(yù)告登記還是普通的抵押登記，從而決定銀行在本案中是否享有優(yōu)先權(quán)?，F(xiàn)分析如下：

在建工程抵押是預(yù)告登記還是一般抵押登記：一種觀點(diǎn)認(rèn)為是預(yù)告登記，因?yàn)橐詫斫ê玫姆课轂榈盅簶?biāo)的，登記時房屋尚不存在，抵押物尚不存在，也不能特定化，符合預(yù)告登記特征，因此在建工程登記應(yīng)為預(yù)告登記，直接的制度依據(jù)如2008年12月25日頒布的《上海市房地產(chǎn)登記條例》（預(yù)告登記章節(jié)）第五十一條規(guī)定，以房屋建設(shè)工程設(shè)立抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人可以共同申請預(yù)告登記。第六十條規(guī)定“新建房屋所有權(quán)初始登記后，其房屋建設(shè)工程登記轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押權(quán)登記”。本案中法院的主要依據(jù)即為原告提供的預(yù)告登記證（房屋建設(shè)工程抵押）。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為在建工程抵押登記為一般抵押登記，在抵押時，雖然房屋尚不存在，不能以房屋的標(biāo)準(zhǔn)確定權(quán)利主體，但抵押物是法律上明確權(quán)屬的除房屋外的不動產(chǎn)，權(quán)屬可通過建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證確定，且已向登記機(jī)關(guān)登記了標(biāo)的物，第三人可從登記機(jī)關(guān)查閱到抵押標(biāo)的，符合特定化、使用價值和可轉(zhuǎn)讓的特征，因此應(yīng)為一般抵押登記。

筆者支持第二種觀點(diǎn)，原因如下。

首先，從法學(xué)理論角度看，為便于討論，現(xiàn)將物權(quán)法中的抵押登記分為兩種：一種為一般抵押登記，產(chǎn)生一般抵押權(quán)與最高額抵押權(quán)；另一種抵押登記為預(yù)告抵押登記，產(chǎn)生預(yù)告登記抵押權(quán)?，F(xiàn)將在建工程抵押與一般抵押登記、預(yù)告抵押登記從法律關(guān)系的多角度進(jìn)行比較，其區(qū)別與聯(lián)系如下。

抵押物不同。在建工程抵押的抵押物是抵押人已取得的，雖未為房地產(chǎn)權(quán)證所認(rèn)可，但為其他權(quán)利證書認(rèn)可的除房屋外的不動產(chǎn)。如不認(rèn)可開發(fā)商的所有權(quán)，商品房預(yù)售出售人身份的確定將具有法律上的瑕疵和不完整性。一般抵押登記中，抵押物為房產(chǎn)登記機(jī)關(guān)確定、以房地產(chǎn)證書為表象的不動產(chǎn)。預(yù)告抵押登記的抵押標(biāo)的不是商品房本身，而是預(yù)購人可能取得商品房所有權(quán)的一項(xiàng)期待權(quán)。

對抵押物權(quán)利的性質(zhì)不同。在建工程抵押登記中，抵押人對抵押物的權(quán)利是現(xiàn)實(shí)的既得權(quán)利，在建工程雖無房產(chǎn)證，但作為有別于房屋的不動產(chǎn)，抵押人的權(quán)利仍然可通過其他權(quán)利證書予以彰顯，其行使權(quán)利具備現(xiàn)實(shí)條件。一般抵押登記中，抵押人對押抵物同為既得權(quán)，具備權(quán)利行使要件；預(yù)告登記中，抵押人對抵押物的權(quán)利是請求權(quán)和期待權(quán)，要變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，須將期待權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榧鹊脵?quán)，即將預(yù)告登記轉(zhuǎn)變?yōu)橐话愕盅旱怯洸拍苄惺?，這是預(yù)告抵押登記與一般抵押登記區(qū)別的法理基礎(chǔ)。

抵押人身份不同。在建工程抵押時，在建工程的所有權(quán)屬于抵押人，抵押人是抵押物的所有權(quán)人。在一般抵押登記中，抵押物屬于抵押人，抵押人是抵押物的所有權(quán)人。而在預(yù)告抵押登記中，抵押物的所有權(quán)不屬于抵押人，屬于房產(chǎn)開發(fā)商，法律僅保證抵押人在條件成就可排他取得抵押物的所有權(quán)，抵押人以期待權(quán)人的身份進(jìn)行抵押登記。

涉及的權(quán)利主體不同。在建工程抵押時，在建工程抵押涉及建設(shè)工程施工許可證載明的權(quán)利人，即抵押人，無涉第三人權(quán)利。在一般抵押登記中，抵押涉及抵押物權(quán)證載明的所有權(quán)人。而在預(yù)告抵押登記中，預(yù)告登記抵押涉及預(yù)告抵押房屋的購買人和抵押房產(chǎn)歸屬的開發(fā)商。

押抵物的交換可能性不同。根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，在建工程可以轉(zhuǎn)讓而獲得價值補(bǔ)償，法院在執(zhí)行中處置在建工程和普通的在建工程轉(zhuǎn)讓即是明顯例證。一般抵押登記中，抵押權(quán)可以撤銷和轉(zhuǎn)讓，在實(shí)踐中可以隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓；根據(jù)物權(quán)法規(guī)定，預(yù)告登記僅可以撤銷，但不能轉(zhuǎn)讓，不具有可交換性。

抵押物的交換價值不同。在建工程抵押時，在建工程具有交換價值，可通過處分抵押物得到價值補(bǔ)償。一般抵押登記中抵押物同樣具有交換價值，可通過轉(zhuǎn)讓而獲得價值補(bǔ)償。而預(yù)告抵押登記時，預(yù)告抵押登記僅可以撤銷，而不能轉(zhuǎn)讓，因不能交換而無法體現(xiàn)交換價值。

抵押登記后產(chǎn)生的抵押權(quán)不同。在建工程抵押登記，因抵押物具有交換價值和可轉(zhuǎn)讓性，具備實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的現(xiàn)實(shí)條件。一般抵押登記除賦予抵押權(quán)人債權(quán)請求權(quán)外，還有為實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)而必備的變價請求權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。而預(yù)告登記抵押，因抵押物不具有流通性，從而無交換價值，僅是保證抵押人將來在約定條件成就或期限屆滿時獲得排他的請求，不具備實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的現(xiàn)實(shí)條件。

從三者區(qū)別和聯(lián)系看，在建工程抵押登記在理論上更接近一般抵押登記，而與預(yù)告登記差別較大，在建工程抵押物具有交換價值和可轉(zhuǎn)讓性。而預(yù)告登記抵押物不具有交換價值與可轉(zhuǎn)讓性，無法實(shí)現(xiàn)抵押功能，所以在建工程抵押登記具有法律一般抵押登記所要求的法理?xiàng)l件。

其次，現(xiàn)實(shí)中，法律也對在建工程抵押登記進(jìn)行明確規(guī)定，從法律規(guī)定及法律體系角度看：第一，2000年最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》，該解釋第四十七條規(guī)定“以依法獲準(zhǔn)尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”。因擔(dān)保法法律僅確立了一般抵押登記所產(chǎn)生的一般抵押權(quán)，未區(qū)分一般抵押登記與預(yù)告登記，在司法解釋中對該種登記屬預(yù)告登記還是一般登記未予以明確，僅確立當(dāng)事人可將在建工程作為抵押物，應(yīng)屬沿用法律規(guī)定，未創(chuàng)設(shè)新的預(yù)告抵押登記，法院在實(shí)踐中判決在建工程抵押權(quán)有優(yōu)先受償權(quán)。第二，2007年頒布的中華人民共和國物權(quán)法在第二章第一節(jié)不動產(chǎn)登記章節(jié)第二十條規(guī)定了預(yù)告登記（當(dāng)事人簽訂房屋買賣合同或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)前，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效）。而在建工程抵押出現(xiàn)在而物權(quán)法第十六章第一節(jié)一般抵押權(quán)的第一百八十條第五款，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的正在建造的建筑物可設(shè)定抵押。第三，2008年頒布的房屋登記辦法在第三章第二節(jié)抵押權(quán)登記章節(jié)第六十條、第六十一條規(guī)定了在建工程抵押權(quán)登記，尤其第六十二條規(guī)定“在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請將在建工程抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記”。說明在建工程抵押登記有別于房屋抵押登記。同時本章第四節(jié)規(guī)定預(yù)告登記，且在預(yù)告登記章節(jié)未出現(xiàn)在建工程抵押登記種類。從上述規(guī)定來看，無論在物權(quán)法還是房屋登記辦法中，預(yù)告登記與一般登記分屬不同章節(jié)。在建工程抵押登記均規(guī)定在一般抵押章節(jié)，而非出現(xiàn)在預(yù)告登記章節(jié)。從體系來看，在建工程抵押登記應(yīng)為一般抵押登記。

第三，從法律效力層級來講，本案中根據(jù)房地登記機(jī)關(guān)出具的上海市房地產(chǎn)登記證明預(yù)告登記（房屋建設(shè)工程抵押），認(rèn)定本案登記為預(yù)告登記。筆者認(rèn)為有兩點(diǎn)值得商榷：其一，上海市房地產(chǎn)登記條例是程序性規(guī)定，僅是將在建工程抵押登記在程序上與一般抵押登記進(jìn)行區(qū)別，將其按照預(yù)告登記進(jìn)行管理和規(guī)定，而登記其產(chǎn)生的法律后果，法院應(yīng)在區(qū)分登記種類的基礎(chǔ)上根據(jù)物權(quán)法進(jìn)行判定。其二，根據(jù)立法法規(guī)定，中華人民共和國物權(quán)法屬于法律，房屋登記辦法屬于部委規(guī)章，即使將上海市房地產(chǎn)登記條例作為實(shí)體法，上海市房地產(chǎn)登記條例也屬于地方性法規(guī)。中華人民共和國物權(quán)法、房屋登記辦法將在建工程抵押登記列為一般抵押登記，上海市房地產(chǎn)登記條例將在建工程抵押登記列為預(yù)告登記。既與物權(quán)法沖突，也與部門規(guī)章不一致。根據(jù)立法法規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時予以修改或者廢止。地方性法規(guī)違反上位法規(guī)定的，由有關(guān)機(jī)關(guān)予以改變或者撤銷；地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決； 在效力存在上述沖突的情況下，法院在本案中法院不應(yīng)適用與物權(quán)法沖突，且與房屋登記辦法不一致的2008年12月25日頒布的《上海市抵房地產(chǎn)登記條例》，而應(yīng)直接適用物權(quán)法一般抵押登記的規(guī)定從而產(chǎn)生優(yōu)先受償權(quán)。

第四，從本案援引法條看，其一，物權(quán)法第二十條規(guī)定了預(yù)告登記僅發(fā)生在當(dāng)事人簽訂房屋買賣合同或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議。商品房預(yù)告登記是發(fā)生在商品房預(yù)售的不動產(chǎn)協(xié)議中，是物權(quán)法法定情形。商品房預(yù)告登記目的是保證購買人在約定條件成就或期限屆滿時，購買人獲得排他的一種購買權(quán)限。而預(yù)告抵押登記發(fā)生在當(dāng)事人以預(yù)購的商品房（當(dāng)時房屋權(quán)利人為開發(fā)商）為抵押物進(jìn)行登記，保證抵押權(quán)人在具備雙方約定條件時，可以獲得現(xiàn)實(shí)的抵押權(quán)（預(yù)告抵押登記轉(zhuǎn)一般抵押登記），以平衡抵押人與抵押權(quán)人的利益。而在建工程抵押登記是在借款協(xié)議中，債務(wù)人為擔(dān)保自己的債務(wù)履行，增加自己履行債務(wù)的可信度，而將自己現(xiàn)實(shí)中、以其他權(quán)利憑證證明的在建工程（非房屋不動產(chǎn)）進(jìn)行抵押，非物權(quán)法規(guī)定的以自己享有期待權(quán)、他人享有現(xiàn)實(shí)所有權(quán)的抵押物抵押給銀行，從而進(jìn)行抵押登記情形，不存在登記的抵押權(quán)再次轉(zhuǎn)換為一般抵押登記的法理基礎(chǔ)，與預(yù)告抵押登記存在明顯區(qū)別。法院在本案中并未對在建工程抵押登記是一般抵押登記還是現(xiàn)房抵押登記進(jìn)行確認(rèn)和論證，也不符合預(yù)告登記適用前提（以期待權(quán)進(jìn)行抵押登記的情形），在無論證的前提下直接根據(jù)與物權(quán)法沖突、且與房屋登記辦法不一致的《上海市抵房地產(chǎn)登記條例》，確定適用物權(quán)法預(yù)告登記的規(guī)定。在前提不恰當(dāng)?shù)那闆r下，無法保證結(jié)論的合法性。本案應(yīng)直接適用于物權(quán)法第一百八十五條第五款（債務(wù)人或第三人有權(quán)處分的正在建造的建筑物進(jìn)行抵押），故此產(chǎn)生一般抵押登記的效力，青浦支行應(yīng)該直接擁有一般抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)。

其二，在法律適用上，抵押人以自己現(xiàn)實(shí)擁有的、以其他權(quán)利憑證證明的在建工程（非房屋不動產(chǎn)）進(jìn)行抵押，非物權(quán)法規(guī)定的以自己享有期待權(quán)、他人享有現(xiàn)實(shí)所有權(quán)的抵押物進(jìn)行抵押，如果當(dāng)事人在房屋竣工并經(jīng)房屋所有權(quán)登記前主張?jiān)诮üこ痰膬?yōu)先受償權(quán)，法院應(yīng)予支持。如果在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記，但未完成一般抵押登記，抵押權(quán)人主張房屋優(yōu)先受償權(quán)的，因在建工程轉(zhuǎn)化為房屋，而當(dāng)事人未辦理房屋抵押登記，法院可不予支持，也與房屋登記辦法保持了一致。

第五，對在建工程抵押的標(biāo)的物的理解。物權(quán)法規(guī)定以正在建造的建筑物，未明確是以正在建造的建筑物整體，還是正在建造的已完成部分，導(dǎo)致全國實(shí)踐中出現(xiàn)兩種觀點(diǎn)。一種意見認(rèn)為，在建工程抵押的標(biāo)的為正在建造的房屋，亦即將抵押關(guān)系成立時以在建形式存在的財產(chǎn)為抵押權(quán)的標(biāo)的，新增房屋如需抵押，須追加辦理新的抵押登記。江蘇昆山、浙江嘉善、湖南湘潭房產(chǎn)登記機(jī)關(guān)持該種觀點(diǎn)，以該觀點(diǎn)為準(zhǔn)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)抵押物價值較低，以其為抵押物融資的貸款額度較低，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理抵押貸款的較少，相應(yīng)的登記機(jī)關(guān)辦理的抵押登記也較少，事實(shí)佐證了上述觀點(diǎn)。另一種意見認(rèn)為，在建房屋抵押的標(biāo)的為將來建造好的整幢房屋，當(dāng)事人之間就在建房屋設(shè)定抵押權(quán)的目的是以完工的建筑物作為抵押物，以擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，且銀行也是根據(jù)工程進(jìn)度發(fā)放貸款，并未導(dǎo)致銀行貸款風(fēng)險不適當(dāng)擴(kuò)大。上海地房產(chǎn)登記機(jī)關(guān)持該種觀點(diǎn)。登記機(jī)關(guān)辦理了較多的在建工程抵押登記。筆者認(rèn)為：從促進(jìn)融資、減少抵押登記辦理手續(xù)、由當(dāng)事人協(xié)商確定抵押物價值和風(fēng)險的前提下，以整幢房屋為抵押物為宜。二者在均符合物權(quán)法規(guī)定的前提下，不應(yīng)作為上海和外地判決不同的依據(jù)。

對銀行的啟示

首先，對個案來說，通過上訴和申訴來維護(hù)自己的權(quán)利，該類案件在上海尚未形成一致性的司法觀點(diǎn)，可通過上訴、申訴中的代理詞向法院表明自己的觀點(diǎn)，從而維護(hù)銀行業(yè)的整體利益。

其次，從整體來說，可向銀行同業(yè)公會、銀行業(yè)協(xié)會反映，通過行業(yè)建議的形式探討法律的真正含義，通過與司法系統(tǒng)的溝通，來明確司法實(shí)踐觀點(diǎn)，同時避免在全國同案不同判，維護(hù)法律的權(quán)威。

再次，根據(jù)立法法規(guī)定，通過向上海市人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會反映，由其對該地方性法規(guī)的合法進(jìn)行判斷，從而維護(hù)銀行的合法權(quán)益。

最后，在司法實(shí)踐觀點(diǎn)改變前，銀行應(yīng)做到以下兩點(diǎn)。第一，關(guān)注在建工程進(jìn)度。銀行在合同中應(yīng)明確借款人在建工程現(xiàn)房登記的詳細(xì)條件，及借款人未進(jìn)行現(xiàn)房登記應(yīng)履行的具體義務(wù)，明確違約責(zé)任，使借款人能預(yù)見不履行的法律后果。對于存量在建工程抵押，應(yīng)及時加強(qiáng)與在建工程人的溝通爭取其配合銀行辦理現(xiàn)房抵押登記，在當(dāng)事人不配合進(jìn)行一般抵押登記時，應(yīng)第一時間辦理查封手續(xù)，取得首封權(quán)，取得處置上的主動。在沒有其他抵押權(quán)的情況下，銀行的利益有望得到保障。第二，在與客戶辦理貸款時，在合同中多留幾個聯(lián)系電話號碼，并明確相互通信地址，且約定按雙方約定地址向?qū)Ψ桨l(fā)送信件即產(chǎn)生銀行通知義務(wù)完成的約定，如果任何一方的地址發(fā)生變更，應(yīng)及時通知對方變更。貸款銀行在現(xiàn)房抵押登記條件成就或期限屆滿時，及時通知在建工程登記人辦理一般抵押登記，否則及時采取查封措施。

（作者單位：上海農(nóng)商銀行合規(guī)部）