瑕疵行政行為司法規(guī)制路徑探索*

易花萍

（華東政法大學(xué) 人文學(xué)院，上海 201620）

瑕疵行政行為司法規(guī)制路徑探索

易花萍

（華東政法大學(xué) 人文學(xué)院，上海 201620）

瑕疵行政行為司法規(guī)制在當(dāng)下存在司法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)確定難、司法規(guī)制的方式確定難、司法建議的貫徹落實(shí)跟蹤難等諸多瓶頸。司法規(guī)制和監(jiān)督的力度欠缺，易引起當(dāng)事人對(duì)司法公正的懷疑，且有損法律的統(tǒng)一適用。走出瑕疵行政行為司法規(guī)制困境在于培養(yǎng)法治思維、構(gòu)建瑕疵行政行為認(rèn)定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、健全瑕疵行政行為的裁判體系、推進(jìn)適法統(tǒng)一、完善司法建議工作機(jī)制。

瑕疵行政行為；司法認(rèn)定；司法規(guī)制

瑕疵行政行為主要是大陸法系國(guó)家行政法上的概念、理論和制度。在我國(guó)，既沒(méi)有成熟的瑕疵行政行為理論，也缺乏完善瑕疵行政行為制度，更沒(méi)有瑕疵行政行為司法規(guī)制制度。但近年來(lái)，“瑕疵行政行為”、“行政行為存在瑕疵”的類(lèi)似表述在行政裁判文書(shū)中屢見(jiàn)不鮮，我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)這一學(xué)理概念也在創(chuàng)造性地廣泛借鑒和使用。由于瑕疵與違法界限極難劃定，瑕疵行政行為的司法認(rèn)定仍缺乏公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，存在比較強(qiáng)的主觀隨意性和不確定性。司法規(guī)制和監(jiān)督的力度欠缺，不僅容易引起當(dāng)事人對(duì)司法公正的懷疑，而且有損法律的統(tǒng)一適用。因此，對(duì)瑕疵行政行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及司法規(guī)制路徑進(jìn)行研究顯得非常迫切。

一、瑕疵行政行為司法規(guī)制的實(shí)證分析

美國(guó)法學(xué)霍姆斯也曾說(shuō)過(guò)：“法的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！狈傻纳υ谟趯?shí)踐，在于法律能否在社會(huì)中發(fā)揮其應(yīng)用的作用并且對(duì)實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題作出積極有效的回應(yīng)。鑒于此，筆者以2000—2012年S市某中級(jí)人民法院審理的瑕疵行政行為案件為研究對(duì)象，系統(tǒng)分析該類(lèi)案件的現(xiàn)狀及瑕疵行政行為司法規(guī)制的特點(diǎn)。

（一）瑕疵行政行為案件之現(xiàn)狀

1.從數(shù)量上看，前期上升速度較快，后期較為平穩(wěn)。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2000年到2012年，該院共審理瑕疵行政行為案件170件，其中，2000年2件，2001年6件，2002年18件，2003年11件，2004年23件，2005年12件，2006年18件，2007年15件，2008年13件，2009年17件，2010年12件，2011年19件，2012年14件。這與當(dāng)下行政案件逐年增加，行政機(jī)關(guān)依法行政的意識(shí)有了提高有關(guān)。

2.分布領(lǐng)域幾乎涵蓋各種行政管理領(lǐng)域，其中城建行政管理領(lǐng)域占半數(shù)以上。這與行政案件中涉城建領(lǐng)域案件（如房屋拆遷等）居多有關(guān)，該類(lèi)行政執(zhí)法的不規(guī)范很大程度有地方局部利益的因素。通過(guò)統(tǒng)計(jì)，該類(lèi)案件分布在13個(gè)行政領(lǐng)域。按照案件數(shù)量的多少，依次為城建行政管理領(lǐng)域（76件）、公安行政管理領(lǐng)域（49件）、工商行政管理領(lǐng)域（20件）、社保行政管理領(lǐng)域（9件）、司法行政管理領(lǐng)域（5件）、環(huán)保行政管理領(lǐng)域（3件）、勞動(dòng)教養(yǎng)行政管理領(lǐng)域（2件）、財(cái)政行政管理領(lǐng)域（2件）、城市管理領(lǐng)域（1件）、民政管理領(lǐng)域（1件）、檔案行政管理領(lǐng)域（1件）。其中城建行政管理領(lǐng)域中，以房屋土地行政管理為主，有71件，占94.67%。

3.瑕疵行政行為幾乎涵蓋各種具體行政行為，存在非常普遍，這正說(shuō)明司法規(guī)制的迫切性。在本文分析的案件中，存在瑕疵的具體行政行為的行政處罰行為有39件，行政登記行為38件，行政許可行為29件，行政裁決行為23件，行政確認(rèn)行為16件，行政強(qiáng)制行為6件，行政答復(fù)行為6件，行政給付行為2件，行政備案、行政復(fù)議、行政征收、行政批復(fù)行為各1件，行政訴訟案由以外的其他具體行政行為3件。

4.瑕疵形式類(lèi)型多樣，程序瑕疵占絕大多數(shù)。統(tǒng)計(jì)顯示，瑕疵形式有七類(lèi)：一是程序瑕疵，共109件，包括審查瑕疵30件、辦案期限瑕疵16件、調(diào)查瑕疵15件、簽章瑕疵13件、告知瑕疵9件、筆錄制作瑕疵7件、送達(dá)瑕疵6件，此外，還有立案登記表瑕疵、呈請(qǐng)延長(zhǎng)辦案期限報(bào)告瑕疵、答復(fù)告知瑕疵、復(fù)核程序未記載瑕疵、刑事程序與行政程序銜接瑕疵、受案期限瑕疵、調(diào)解瑕疵、征求意見(jiàn)瑕疵、受理報(bào)案后未及時(shí)處理瑕疵、程序顛倒瑕疵。二是法律適用瑕疵，共9件，其類(lèi)型包括：未引用法律條款，如籠統(tǒng)的指出根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定；引用法律條款不完整，如未注明具體使用的款和項(xiàng)，應(yīng)引用兩個(gè)以上的法律條款卻只引用一個(gè)法律條款；引用法律條文錯(cuò)誤，如應(yīng)適用修改前的法律卻適用修改后的法律，引用法律條文的“項(xiàng)”錯(cuò)誤。有的案件中出現(xiàn)了引用法律條款不完整和引用法律條文錯(cuò)誤兩種瑕疵。三是形式瑕疵，共29件，包括筆誤、打印錯(cuò)誤、遺漏字、多字和適用文書(shū)瑕疵等。其中筆誤瑕疵20件，占所有形式瑕疵的72.4%，包括日期筆誤（9件）、地（路）名筆誤（3件）、項(xiàng)目筆誤（2件）、法定代表人筆誤（2件）、安置費(fèi)筆誤（1件）、人名筆誤（1件）、性別筆誤（1件）、引用法律條文款項(xiàng)顛倒筆誤（1件）。四是實(shí)體瑕疵，共8件，包括履行法定職責(zé)申請(qǐng)與信訪申請(qǐng)不分、行政行為主體混亂、行政處理決定未將所有違法事實(shí)充分涵蓋、應(yīng)分戶裁決卻捆綁在一起裁決、表格相關(guān)內(nèi)容錯(cuò)誤等。五是工作瑕疵，共5件。裁判文書(shū)中出現(xiàn)“工作瑕疵”字樣，表明不同法官對(duì)瑕疵形式的表述不同，實(shí)際上，按照工作瑕疵的內(nèi)容來(lái)看，其分別是指形式瑕疵3件，程序瑕疵1件，適用法律瑕疵1件。六是證據(jù)瑕疵，共4件，包括證據(jù)殘缺、未向證人取證、先決定再取證、行政處罰決定未記載證據(jù)。七是舉證瑕疵，共6件，包括未能舉證證明相關(guān)事實(shí)、未在行政訴訟法規(guī)定的期限內(nèi)提供證據(jù)。

5.當(dāng)事人一審訴訟請(qǐng)求，主要有六種情況：第一是撤銷(xiāo)瑕疵行政行為；第二是撤銷(xiāo)瑕疵行政行為，同時(shí)責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)；第三是撤銷(xiāo)瑕疵行政行為，并要求國(guó)家賠償；第四是確認(rèn)瑕疵行政行為違法并要求行政賠償；第五是確認(rèn)行政（不）行為違法；第六是要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)。其中，請(qǐng)求撤銷(xiāo)瑕疵行政行為的案件占絕大多數(shù)，有144件，占上述案件的84.7%。

6.一審裁判方式，主要有四種情況：第一是判決維持瑕疵行政行為；第二是判決駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求；第三是撤銷(xiāo)瑕疵行政行為；第四是判決確認(rèn)瑕疵行政行為違法。其中，判決駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求的案件占主體，有100件，占上述案件的58.82%。

7.二審裁判方式主要有兩種情況，最常見(jiàn)的情況是判決駁回上訴，維持原判；另一種是判決撤銷(xiāo)一審判決，并撤銷(xiāo)具體行政行為。在統(tǒng)計(jì)的材料里，前者占了95.89%，后者僅有7件，占4.11%。

（二）瑕疵行政行為司法規(guī)制的特點(diǎn)

1.瑕疵行政行為司法認(rèn)定的目的在于為最終不予支持原告訴訟請(qǐng)求作鋪墊。盡管對(duì)瑕疵行政行為的研究發(fā)軔于理論界，但目前理論界對(duì)此仍未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，與之不同的是，司法實(shí)務(wù)部門(mén)對(duì)瑕疵的理解和使用已形成一致的觀點(diǎn)。筆者通過(guò)分析上述170件案件及最高人民法院公報(bào)上有關(guān)瑕疵行政行為的案件，得出一個(gè)結(jié)論：實(shí)踐中法院往往將認(rèn)定具體行政行為存在瑕疵作為最終不予支持原告訴訟請(qǐng)求的理由鋪墊，因而法官眼中的瑕疵，顯然不是包括違法和不當(dāng)在內(nèi)的廣義的瑕疵，而是接近于瑕疵的基本語(yǔ)義。如宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案中，就具體行政行為的程序問(wèn)題，法院認(rèn)為：“被上訴人工商局作為專(zhuān)門(mén)的監(jiān)督檢查部門(mén)，在對(duì)上訴人保健院作出處罰前，進(jìn)行了立案、調(diào)查取證，并送達(dá)了處罰告知書(shū)，交代了陳述和申辯權(quán)，其處罰程序符合法律規(guī)定。工商局作出的處罰決定中沒(méi)有具體載明據(jù)以認(rèn)定保健院違法行為存在的證據(jù)名稱，使其處罰決定書(shū)的內(nèi)容不完備，是行政行為的輕微瑕疵。工商局的這一行政瑕疵沒(méi)有達(dá)到侵害行政管理相對(duì)人合法權(quán)益的程度，不影響其處罰決定的有效成立，因此不能認(rèn)定工商局的行政行為程序違法。”該案二審作出駁回上訴，維持一審法院維持宜昌工商局行政處罰決定判決的判決。

2.法官在瑕疵行政行為司法認(rèn)定中的思維主要是結(jié)果導(dǎo)向型思維。結(jié)果導(dǎo)向裁判方法在西方法律體系中是在彌補(bǔ)三段論式推理模式不足的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)有效地解決疑難案件的裁判方法?？ǘ嘧粽J(rèn)為在不同的裁決結(jié)果之間作出選擇并不是邏輯決定的，而是依據(jù)社會(huì)利益。該種思維模式是依據(jù)司法判決可能產(chǎn)生的效果，即先入為主的首先確定案件的結(jié)論，然后再按圖索驥，尋求支持案件結(jié)論的路徑，為案件結(jié)論的正當(dāng)性尋找依據(jù)，而不是以三段論方式根據(jù)前提展開(kāi)演繹推理得出結(jié)論的一種思維方法。結(jié)果導(dǎo)向思維并不全盤(pán)否定形式邏輯，是批判地加以繼承。如英國(guó)學(xué)者麥考密克既承認(rèn)“某種形式的演繹推理是法律推理的核心所在”，又認(rèn)為“這并不意味著法律推理完全或只能借助演繹推理進(jìn)行”。不可否認(rèn)，結(jié)果導(dǎo)向型思維容易形成先入為主的觀點(diǎn)，導(dǎo)致法官對(duì)法律的濫用，從而導(dǎo)致判決結(jié)果的主觀性、不確定性和難以預(yù)測(cè)性。然而，隨著新類(lèi)型、疑難復(fù)雜案件的不斷涌現(xiàn)，結(jié)果導(dǎo)向型思維能充分發(fā)揮法官豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，法官憑直覺(jué)迅速作出判斷，為法律的使用指明了方向，提高了司法的效率；可以迅速解決一些法律規(guī)定不清或無(wú)法可依的案件，使社會(huì)矛盾得以消除，有利于社會(huì)穩(wěn)定；適用該種裁判方法得出的結(jié)論充分考慮了各種社會(huì)因素，有助于裁判結(jié)果被各方接受而有利于創(chuàng)造各方達(dá)成合意的機(jī)會(huì)。

3.司法規(guī)制的方式多樣：（1）在判決書(shū)中對(duì)行政行為的瑕疵予以指出，要求行政機(jī)關(guān)在今后的行政執(zhí)法工作中予以充分注意。如在判決書(shū)中裁明：“上訴人顧利華認(rèn)為被上訴人徐匯交警支隊(duì)違反了《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，處罰決定書(shū)上缺乏交通警察簽名或蓋章，本院注意到被上訴人此行為上的瑕疵，但該缺陷并不影響并進(jìn)而推翻被訴處罰決定的合法性?！保?）制發(fā)個(gè)案司法建議，針對(duì)某個(gè)具體的瑕疵行政行為案件反映出的行政執(zhí)法中存在的問(wèn)題，向作出瑕疵行政行為發(fā)送司法建議。這種規(guī)制方式就事論事，針對(duì)面較為狹窄。（3）制發(fā)類(lèi)案司法建議，針對(duì)某類(lèi)瑕疵行政行為案件反映出的行政執(zhí)法中的共性問(wèn)題，向作出瑕疵行政行為的機(jī)關(guān)及其上級(jí)機(jī)關(guān)發(fā)送司法建議。例如，上海某中院針對(duì)電子警察行政執(zhí)法過(guò)程中存在的瑕疵和不當(dāng)?shù)裙残詥?wèn)題，如聽(tīng)取被處罰人陳述申辯程序流于形式，未充分保障當(dāng)事人陳述申辯權(quán)利；因工作疏忽造成“電子警察”記錄違章行為地與違章行為實(shí)際發(fā)生地不同等情況，向上海市公安局交通警察總隊(duì)機(jī)動(dòng)支隊(duì)發(fā)送司法建議，建議其規(guī)范處罰程序，規(guī)范處罰程序、因工作疏忽造成“電子警察”記錄違章行為地與違章行為實(shí)際發(fā)生地不同等，得到了行政部門(mén)的積極回復(fù)，表示愿意規(guī)范處罰程序、規(guī)范處罰履行程序、對(duì)有可能引發(fā)爭(zhēng)議的命名地址進(jìn)行調(diào)整，取得了良好的社會(huì)效果。（4）向社會(huì)發(fā)布類(lèi)案審判白皮書(shū)，針對(duì)某類(lèi)瑕疵行政行為案件反映出的行政執(zhí)法中的共性問(wèn)題制作瑕疵行政行為類(lèi)案審判白皮書(shū)，通過(guò)邀請(qǐng)有關(guān)部門(mén)或新聞媒體，召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì)的形式向社會(huì)發(fā)布類(lèi)案審判白皮書(shū)。如上海法院行政審判部門(mén)每年針對(duì)工傷認(rèn)定、房屋拆遷（征收）、政府信息公開(kāi)、房屋登記、治安管理處罰等具體行政行為類(lèi)案中存在的問(wèn)題（包括瑕疵和違法）制作成審判白皮書(shū)，召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì)向社會(huì)發(fā)布。

二、瑕疵行政行為司法規(guī)制的瓶頸

（一）司法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)確定難。我國(guó)行政法制度中，并沒(méi)有瑕疵行政行為的表述，它作為一個(gè)法學(xué)概念，大多見(jiàn)諸于行政法學(xué)者的論著。行政法學(xué)術(shù)界對(duì)瑕疵行政行為的認(rèn)識(shí)，主要有兩種觀點(diǎn)：一種是將“瑕疵”相對(duì)于“完美”而言。完美的行政行為應(yīng)當(dāng)是從實(shí)體到程序，從內(nèi)容到形式，在主體資格、事實(shí)認(rèn)定、執(zhí)法程序、法律適用以及執(zhí)法目的上都完美而無(wú)所指摘，瑕疵行政行為則意味著在某些方面存在不足。在日本，行政行為的違法性或不當(dāng)性被統(tǒng)稱為行政行為瑕疵。“瑕疵的含義要大于違法，除違法外，還包括不當(dāng)、不合理、不正確等。”德國(guó)行政程序法將有瑕疵的行政行為規(guī)定為無(wú)效的行政行為、錯(cuò)誤的行政行為和違法的行政行為。另一種是將“瑕疵”相對(duì)于“嚴(yán)重”而言，“瑕疵”意味著“微小的缺點(diǎn)”、“輕度的不當(dāng)”。如“瑕疵的行政行為是指一個(gè)行政行為沒(méi)有明顯與重大的瑕疵造成無(wú)效的后果，雖然構(gòu)成違法，而且在多數(shù)情形是在形式或程序上沒(méi)有完全符合法令的規(guī)定。但是這種違法性是屬于瑕疵，也是屬于極小的瑕疵，因此，可以利用補(bǔ)救的方法，來(lái)修正違法之處，讓此行為重新獲得合法性”。當(dāng)前，前一種觀點(diǎn)是主流觀點(diǎn)。由于對(duì)瑕疵的認(rèn)定存在上述兩種觀點(diǎn)，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)行政違法與行政瑕疵區(qū)分難。對(duì)違法和瑕疵的認(rèn)定有多種觀點(diǎn)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中法官認(rèn)定瑕疵的標(biāo)準(zhǔn)不一，有的將的“小的缺陷”認(rèn)定為瑕疵，但對(duì)“小的缺陷”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又存在不統(tǒng)一的地方；有的干脆把違法也認(rèn)定為瑕疵。

（二）司法規(guī)制的方式確定難。其原因主要?dú)w結(jié)于兩個(gè)方面：（1）利益衡量難。利益衡量的核心問(wèn)題是解決法律的規(guī)范性、穩(wěn)定性和案件事實(shí)的隨機(jī)性、多元性之間的矛盾。利益衡量因?qū)m紛進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷而排除了概念法學(xué)形式論理的思考方法，有利于法律判斷妥當(dāng)性的形成。但利益衡量作為一種以價(jià)值主義為基礎(chǔ)的價(jià)值思考方法，因法官的社會(huì)閱歷、主觀偏好等主觀價(jià)值判斷的差異而容易導(dǎo)致客觀上法律判斷的差異，因此有諸多局限。第一，利益衡量要求司法者去挖掘立法者的真諦，并以此為指導(dǎo)進(jìn)行利益衡量；第二，價(jià)值目標(biāo)的多元化使利益衡量常陷入矛盾的困境；第三，利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)無(wú)法量化的標(biāo)準(zhǔn)；第四，利益衡量論作為一種法官判案建構(gòu)裁判的思考方法，其本身缺乏具體的操作方法；第五，根據(jù)利益衡量得出的結(jié)論沒(méi)有檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)缺乏程序和方法的控制，容易導(dǎo)致恣意。（2）司法裁判方式確定難。由于對(duì)違法與瑕疵的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)確定難，且由于我國(guó)行政訴訟法及相關(guān)司法解釋僅規(guī)定維持判決、撤銷(xiāo)判決、變更判決、履行判決、駁回訴訟請(qǐng)求判決和確認(rèn)判決六種判決形式，未規(guī)定補(bǔ)正或更正判決，難以適應(yīng)各種類(lèi)型的行政案件。實(shí)踐中，對(duì)瑕疵行政行為案件采取何種裁判方式需要法官考量。

（三）司法建議的貫徹落實(shí)跟蹤難。其原因歸結(jié)三大方面：第一，未建立司法建議強(qiáng)制效力制度。我國(guó)現(xiàn)行法律中，有關(guān)司法建議的規(guī)定限于《民事訴訟法》與《行政訴訟法》中的兩個(gè)條文，而且僅適用于拒絕執(zhí)行履行協(xié)助義務(wù)、拒絕履行判決或裁定的情形。《民事訴訟法》第114條規(guī)定：“有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位有下列行為之一的，人民法院除責(zé)令其履行協(xié)助義務(wù)外……可以對(duì)其主要要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款；對(duì)仍不履行協(xié)助義務(wù)的，可以予以拘留；并可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)關(guān)提出予以紀(jì)律處分的司法建議?！薄缎姓V訟法》第65條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以……向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院?！钡谏鲜鰲l文中，《民事訴訟法》第114條未規(guī)定被建議單位對(duì)司法建議的回復(fù)義務(wù)；《行政訴訟法》第65條雖規(guī)定了接受建議的機(jī)關(guān)應(yīng)將處理情況告知人民法院，但未明確不告知的法律后果。同時(shí)，上述條文都是規(guī)定人民法院“可以”提出司法建議，而非“必須”或“應(yīng)當(dāng)”，亦未規(guī)定人民法院在上述情形下未提出司法建議的法律責(zé)任。故法律并未賦予司法建議強(qiáng)制執(zhí)行的效力，司法建議僅僅就是建議而已，只具有道義上的宣傳、提醒效力。有關(guān)規(guī)范瑕疵行政行為的司法建議發(fā)出后“石沉大?！?。第二，未建立司法建議分類(lèi)管理制度。實(shí)踐中，有些省市已建立了全省市的司法建議系統(tǒng)，把全省市所制發(fā)的司法建議及反饋意見(jiàn)上載于該系統(tǒng)，但是未針對(duì)被建議對(duì)象分門(mén)別類(lèi)，導(dǎo)致對(duì)被建議對(duì)象為行政機(jī)關(guān)的反饋總體情況不太了解，影響了司法建議作用的發(fā)揮。第三，未建立督促司法建議落實(shí)的合力制度。司法建議采納和反饋率較低的一個(gè)重要原因是黨委、法院、政府、人大等部門(mén)未建立督促司法建議落實(shí)的合力制度。

三、瑕疵行政行為司法規(guī)制完善路徑分析

（一）樹(shù)立法治思維方式

習(xí)近平總書(shū)記在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話中指出，各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部要提高運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力，努力推動(dòng)形成辦事依法、遇事找法、解決問(wèn)題用法、化解矛盾靠法的良好法治環(huán)境，在法治軌道上推動(dòng)各項(xiàng)工作。司法是法治的最后堡壘。鄭成良曾直言，法治實(shí)質(zhì)上是一種思維方式。如果法官不掌握正確的思維方式，不在中國(guó)現(xiàn)實(shí)的官本位和司法行政化的體制中獨(dú)善其身，泛政治化、行政化的傾向使得司法只得淪為政治的屏障與附庸，法治將成為空談。在行政審判中，樹(shù)立法治思維方式，就要求行政訴訟法官嚴(yán)格依法辦事、有效實(shí)施法律，切實(shí)履行保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的職責(zé)。

（二）構(gòu)建瑕疵行政行為認(rèn)定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

具體行政行為構(gòu)成瑕疵行政行為具備前提條件和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。前提條件包括三個(gè)方面：一是行政行為成立，即行政主體作出的履行行政職責(zé)的行為與相對(duì)人之間產(chǎn)生了行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。二是行政行為生效，即行政行為在符合特定條件時(shí)開(kāi)始產(chǎn)生形式效力。三是行政行為可訴，即行政行為屬于我國(guó)《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定的行政訴訟受案范圍。行政行為若未成立或未生效或不可訴，則不具備構(gòu)成瑕疵行政行為的前提條件。關(guān)于瑕疵行政行為認(rèn)定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。由于司法實(shí)踐中遇到的情況千差萬(wàn)別，要判斷一個(gè)具體行政行為是瑕疵行政行為還是非瑕疵行政行為，很難有一個(gè)統(tǒng)一的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。因此，必須結(jié)合多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)才能正確判斷行政行為是否屬于瑕疵行政行為。筆者認(rèn)為，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)主要包括兩個(gè)方面：

1.除外標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)具體行政行為缺陷的嚴(yán)重程度，具體行政行為的瑕疵可分為明顯而輕微的瑕疵、一般違法、重大而明顯的違法三類(lèi)?！耙话氵`法”指除明顯輕微的瑕疵和重大而明顯的違法之外的情形。當(dāng)行政行為的違法性達(dá)到重大而明顯的程度時(shí)，在法律效力上應(yīng)屬于無(wú)效，這是當(dāng)下各國(guó)的通常做法，例如，在德國(guó)行政法上，無(wú)效的行政行為指存在嚴(yán)重瑕疵，而且根據(jù)所有相關(guān)情況理智判斷，認(rèn)為該瑕疵明顯；日本法上通行的也是“重大明顯說(shuō)”，通常的“瑕疵”是撤銷(xiāo)的原因，“重大而明顯的瑕疵”是無(wú)效的原因。在我國(guó)，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第五十七條第二款第三項(xiàng)規(guī)定，被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)違法或者無(wú)效的判決。這意味著一旦法院作出確認(rèn)無(wú)效的判決，該行政行為的效力自始無(wú)效，等于在法律上不存在?！爸卮蠖黠@”的違法包含“重大”和“明顯”兩層含義，前者強(qiáng)調(diào)缺陷實(shí)質(zhì)內(nèi)容的嚴(yán)重程度，后者強(qiáng)調(diào)缺陷具有容易識(shí)別的外在形式，兩者必須同時(shí)滿足，缺一不可。因此，判斷瑕疵行政行為的第一個(gè)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：瑕疵行政行為是除重大而明顯的違法行政行為之外的存在瑕疵的具體行政行為。

2.類(lèi)型化標(biāo)準(zhǔn)。典型的具體行政行為瑕疵有以下幾種：（1）形式瑕疵。指行政主體在實(shí)施行政行為過(guò)程中由于工作不慎重出現(xiàn)的一些非法律性錯(cuò)誤，形式瑕疵有非法律性、技術(shù)性和直觀性等三方面特征，例如筆誤、丟字、重字、錯(cuò)別字、病句、計(jì)算錯(cuò)誤、文書(shū)排版打印錯(cuò)誤、表述不當(dāng)?shù)?。?）程序瑕疵。程序瑕疵必須結(jié)合程序的性質(zhì)、地位、對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的影響、是否在緊急狀態(tài)下作出以及事后可否補(bǔ)正等因素綜合考慮。筆者認(rèn)為，以英國(guó)法上的“自然正義法則”和美國(guó)法上的“正當(dāng)法律程序”為代表的正當(dāng)程序原則，可以為司法判斷劃定一條底線。根據(jù)它的要求，違反管轄制度、回避制度、告知制度，剝奪相對(duì)人的陳述申辯權(quán)和聽(tīng)證權(quán)，都必須認(rèn)定為違反法定程序，而不能認(rèn)為是程序瑕疵。（3）實(shí)體瑕疵，又稱為事實(shí)認(rèn)定瑕疵。主要表現(xiàn)在非法定構(gòu)成要件事實(shí)與客觀事實(shí)不符、非關(guān)鍵性法定構(gòu)成要件事實(shí)與客觀事實(shí)不符、關(guān)鍵性法定構(gòu)成要件事實(shí)與客觀事實(shí)不符，但對(duì)具體行政行為的作出不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響等幾種情況。（4）法律適用瑕疵。即實(shí)際適用法律正確，只是表述有誤時(shí)，可以認(rèn)為是一種瑕疵。如引用法律未具體到款、項(xiàng)、目，或者款、項(xiàng)、目混用。（5）說(shuō)理瑕疵。即行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，說(shuō)理不完全、不透徹。如在行政處罰事先告知書(shū)（聽(tīng)證告知書(shū)）中未對(duì)違法行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)等事實(shí)進(jìn)行客觀詳細(xì)的描述，未對(duì)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度、當(dāng)事人主觀過(guò)錯(cuò)、有關(guān)法定處罰幅度、裁量依據(jù)、裁量結(jié)果進(jìn)行羅列；在處罰決定書(shū)中未對(duì)執(zhí)法過(guò)程中采取強(qiáng)制措施、經(jīng)過(guò)法定機(jī)構(gòu)鑒定、向當(dāng)事人告知、當(dāng)事人陳述、申辯或申請(qǐng)聽(tīng)證情況作客觀陳述等。（6）自由裁量權(quán)瑕疵。在裁判文書(shū)中載明自由裁量權(quán)瑕疵的情況不普遍，不代表法官眼中的行政行為不存在自由裁量權(quán)瑕疵，只不過(guò)法官更習(xí)慣于把它作為合理性問(wèn)題來(lái)看待。

（三）健全瑕疵行政行為的裁判方式體系

健全瑕疵行政行為的裁判方式體系是形式法治的要求?！靶问椒ㄖ问桥囵B(yǎng)制度信任的最佳土壤，法治能夠限制公權(quán)力的恣意行使，使公民對(duì)政府在某種具體情況下會(huì)如何運(yùn)用權(quán)力，會(huì)如何影響個(gè)體權(quán)利形成預(yù)判。”健全瑕疵行政行為的裁判方式體系，有利于司法機(jī)關(guān)對(duì)該類(lèi)行為進(jìn)行規(guī)制和約束，也有利于促進(jìn)行政經(jīng)濟(jì)。

1.增設(shè)補(bǔ)正判決。這比較適用于程序方面或形式要件方面瑕疵，并且程度輕微的情況。例如，申請(qǐng)手續(xù)不完全，未附行政決定的理由，或說(shuō)明不完整，裁決機(jī)關(guān)內(nèi)部程序上的欠缺等，不影響實(shí)體內(nèi)容的瑕疵。這部分瑕疵允許行政機(jī)關(guān)利用補(bǔ)正的機(jī)會(huì)來(lái)使行政行為的違法得到補(bǔ)救。國(guó)外許多國(guó)家及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)認(rèn)同此類(lèi)瑕疵可以通過(guò)補(bǔ)正的方式使當(dāng)事人獲得救濟(jì)。在日本，有學(xué)者認(rèn)為補(bǔ)正“是為了避免行政行為不必要的反復(fù)而從理論上予以承認(rèn)，但無(wú)限制地對(duì)它作出承認(rèn)則有可能違反法治主義的要求”。還有學(xué)者還提出了“瑕疵的治愈”這一觀點(diǎn)，認(rèn)為行政行為雖然從當(dāng)初就有瑕疵，但試圖維持其效力的技術(shù)，就是這里所說(shuō)的治愈；即使當(dāng)初行政行為有瑕疵，與其予以撤銷(xiāo)而作出同樣的處分，倒不如維持當(dāng)初的行政行為的效力，從法的穩(wěn)定性的觀點(diǎn)來(lái)看也是理想的，并且，在防止行政浪費(fèi)的意義上，也有助于行政經(jīng)濟(jì)。在德國(guó)，《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》第四十五條中提到了“可補(bǔ)正的程序瑕疵”，有效的補(bǔ)正能使（原先違法的）行政行為從補(bǔ)正成功之時(shí)起就變得合法，也就是說(shuō)，此后就可以像瑕疵未曾發(fā)生過(guò)那樣對(duì)待它。在我國(guó)臺(tái)灣。也有學(xué)者也提出了“治療”的概念，指在程序上有瑕疵之行政處分，經(jīng)由補(bǔ)正而成為與合法要件相符之行為，故治療僅限于可補(bǔ)正之程序瑕疵，至于實(shí)體上之瑕疵原則上不在補(bǔ)正之列，尤其不能使無(wú)效之處分補(bǔ)正成為有效。雖然我國(guó)法律還沒(méi)有對(duì)“補(bǔ)正”的補(bǔ)救方式作出明確規(guī)定，但是根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議條例》第四十二條規(guī)定：具體行政行為有程序上不足的，決定被申請(qǐng)人補(bǔ)正；違反法定程序影響申請(qǐng)人合法權(quán)益的具體行政行為，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)。這意味著，在行政復(fù)議中，補(bǔ)正已成為具體行政行為的統(tǒng)一補(bǔ)救方式。同樣，在一些單行條例中，也規(guī)定了補(bǔ)正這一補(bǔ)救方式，如，《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》第八條第三項(xiàng)也規(guī)定：“規(guī)章同法律、行政法規(guī)相違背的，由國(guó)務(wù)院予以撤銷(xiāo)、改變或者責(zé)令改正?！痹鲈O(shè)補(bǔ)正判決，使之與時(shí)下方興未艾的行政訴訟協(xié)調(diào)和解相輔相成，共同發(fā)揮柔性解決爭(zhēng)議的司法作用，因其不動(dòng)搖行政行為根本效力而能不傷害感情地糾正行政主體的錯(cuò)誤，在我國(guó)獨(dú)特的法律文化中，一定可以展現(xiàn)出其應(yīng)有的積極意義。

2.增設(shè)更正判決。這種情況通常適用于由技術(shù)性方面的操作引起的瑕疵，如：誤寫(xiě)、誤算或漏寫(xiě)、漏印等，因這些瑕疵不涉及行政意志的變更，行政機(jī)關(guān)可隨時(shí)予以更正。如行政審判中，行政行為具有以上技術(shù)性瑕疵，法官可以判決行政機(jī)關(guān)予以更正。

（四）提高司法能力，推進(jìn)適法統(tǒng)一

首先，應(yīng)該提高法官的法律適用能力。例如，加強(qiáng)教育培訓(xùn)，夯實(shí)法律適用統(tǒng)一的素質(zhì)基礎(chǔ)，增強(qiáng)法官的專(zhuān)業(yè)知識(shí)、社會(huì)閱歷和實(shí)踐歷練，促使其在個(gè)案裁判中正確認(rèn)定事實(shí)、準(zhǔn)確理解法律、公正作出裁判；規(guī)范法官自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)法律適用統(tǒng)一的路徑突破，形成對(duì)權(quán)力行使的程序性規(guī)范和制約；強(qiáng)化良性互動(dòng)，形成法律適用統(tǒng)一的工作合力，全面建立上下級(jí)法院改判發(fā)回案件的異議反饋制度，強(qiáng)化各級(jí)法院在法律適用方面的溝通與協(xié)調(diào)；借力信息技術(shù)，創(chuàng)新法律適用統(tǒng)一的技術(shù)平臺(tái)，開(kāi)通法律適用疑難問(wèn)題網(wǎng)上咨詢平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)上下級(jí)法院審判思路和裁判標(biāo)準(zhǔn)的有效溝通和法律適用不統(tǒng)一問(wèn)題的事先預(yù)防等。

其次，裁判過(guò)程中應(yīng)該充分運(yùn)用利益衡量原則。作為法院判案的一種思考方法，利益衡量不承認(rèn)制定法在邏輯上能夠獲得自足，其關(guān)注的是法律適用后的社會(huì)實(shí)際效果，而不是單純地追求法律規(guī)定與案件事實(shí)的簡(jiǎn)單契合。其思維進(jìn)路實(shí)際是先預(yù)設(shè)審判結(jié)論，然后再“找法”，追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化。也就是說(shuō)，法院的案件判決依據(jù)的不是法律條文而是利益衡量初步結(jié)論加找到的經(jīng)過(guò)解釋的法律條文。因此，利益衡量應(yīng)在妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)則和原則中運(yùn)用。首先，利益衡量應(yīng)符合法律規(guī)定，如法官對(duì)利益衡量尺度的把握一般是在現(xiàn)有法律文本的框架內(nèi)進(jìn)行；其次，利益衡量應(yīng)遵循一定的法律原則，如公共利益的保護(hù)不能突破個(gè)人價(jià)值的最低目標(biāo)，公共利益與個(gè)人利益應(yīng)在最大限度內(nèi)獲得平衡等。

（五）完善司法建議工作機(jī)制

首先，要明確司法建議的法律效力。在法律中規(guī)定，司法建議的接受單位有義務(wù)對(duì)建議書(shū)作出明確的書(shū)面答復(fù)意見(jiàn)。被建議單位認(rèn)同司法建議的話，及時(shí)告知采納意見(jiàn)的方案、措施和效果。對(duì)于不同意司法建議書(shū)的，應(yīng)當(dāng)書(shū)面說(shuō)明理由。其次，應(yīng)該加強(qiáng)司法建議的互動(dòng)溝通。人民法院在發(fā)送司法建議之前，應(yīng)加強(qiáng)與被建議單位的溝通和交流，闡明發(fā)出建議的原因和依據(jù)，聽(tīng)取被建議機(jī)關(guān)的意見(jiàn)，也可以通過(guò)召開(kāi)座談會(huì)等形式商討司法建議事宜，參與論證，提高司法建議的科學(xué)性和可行性。再次，應(yīng)該建立健全司法建議的督促落實(shí)機(jī)制。在向行政機(jī)關(guān)發(fā)送司法建議時(shí)，同時(shí)抄送行政機(jī)關(guān)同級(jí)人大內(nèi)司委（內(nèi)司工委）及政府法制辦，形成合力共同督促行政機(jī)關(guān)及時(shí)反饋和認(rèn)真辦理。最后，定期通報(bào)和考核司法建議落實(shí)情況，對(duì)拒不采納建議的單位，將發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題、司法建議的內(nèi)容、落實(shí)整改的情況等書(shū)面向其上級(jí)主管部門(mén)、組織部門(mén)、紀(jì)檢部門(mén)通報(bào)，并把司法建議落實(shí)情況納入對(duì)機(jī)關(guān)、部門(mén)的社會(huì)治安綜合治理考核。

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對(duì) 王治國(guó)］

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1000-5072（2015）02-0134-07

2014-01-13

易花萍（1976—），女，江西萍鄉(xiāng)人，華東政法大學(xué)人文學(xué)院副教授，華東政法大學(xué)法學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員，主要從事行政法研究。

*感謝陳根強(qiáng)同志為本文提供的裁判語(yǔ)料。