守成與創(chuàng)新：“錯誤出生”的侵權(quán)責任建構(gòu)

旦正措

摘 要：“錯誤出生”是指醫(yī)務人員未盡充分注意義務，導致患有先天殘疾的嬰兒出生?！板e誤出生”起源于美國，但后來逐漸得到大多數(shù)國家的認可?！板e誤出生”在我國出現(xiàn)較晚，但在理論和實踐中就一直爭論不休。我們是否借鑒國外的經(jīng)驗，又應該如何解決我國“錯誤出生”問題，都值得我們進行深入研究。

關(guān)鍵詞：“錯誤出生”；產(chǎn)前檢查；侵權(quán)責任；告知義務

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）10-0097-03

一、“錯誤出生”問題之提出

（一）相關(guān)案例

案例一：2010年1月30日，李某在重慶市城口縣某醫(yī)院產(chǎn)下一名左手掌先天性缺失女嬰陳某某。而在這之前，李某在該院先后做了五次產(chǎn)前檢查，均顯示正常。李某夫婦以醫(yī)院的《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》未按規(guī)定進行效驗，并且在診療護理過程中未盡到法定告知義務為由訴諸法院，請求各項賠償26萬，被法院駁回。案例二：2010年4月12日，曾某在廣東佛山市南海區(qū)婦幼保健院產(chǎn)下一名缺左腳缺的男嬰，而直到產(chǎn)前7小時，醫(yī)院才告知曾某胎兒的情況。之前總共9次產(chǎn)前系統(tǒng)檢查，其中4次是B超檢查，醫(yī)生都沒有告知孩子可能畸形。2010年7月8日，廣東省佛山市南海區(qū)人民法院對這起備受關(guān)注的“產(chǎn)檢門”案件作出一審宣判，判決醫(yī)院承擔20%的賠償責任，賠付原告各項損失88549.4元，并支付精神損失費30000元，合計118549.4元。上述兩個案例中，都是因為醫(yī)生未盡注意義務，導致了殘疾嬰兒的降生，但是，在判決的時候，案例一的訴求被法院駁回，案例二的訴求得到了法院的支持。相類似的案件，得到了截然相反的判決，我們禁不住要問，這是為什么？到目前為止，這一類案件在我國仍沒有統(tǒng)一的判案標準。辦理此類案件的困境在于：一是判案標準不明確，目前國內(nèi)并沒有比較確定的法律對此進行規(guī)制；二是當事人不了解此類案件；三是法官意見不統(tǒng)一，因沒有法律規(guī)定，法官只能夠憑著經(jīng)驗進行審判，這是造成了上述兩個案例截然不同的主要原因。

（二）“錯誤出生”之提出

“錯誤出生”是一個英美法上的概念，在美國的審判實踐中被稱為“wrongful﹒birth”。在我國，也有和“錯誤出生”相類似的叫法，如不當出生、產(chǎn)檢失誤等，是指醫(yī)務人員未盡相關(guān)職責，向父母提供了關(guān)于胎兒狀況的錯誤的或不準確的信息，或者沒有提供信息，致使父母誤以為胎兒沒有缺陷，導致患有先天性缺陷的子女得以出生。①大陸法系國家如德國，則傾向于適用違約之訴來解決“錯誤出生”問題。德國是一個契約高度發(fā)達的國家，通常以契約上請求權(quán)處理這類案件。在聯(lián)邦最高法院判決中，法院肯定因醫(yī)師過失而生出缺陷兒的父母，得依債務不履行請求該醫(yī)師賠償撫養(yǎng)此缺陷兒比一般嬰兒多出的額外費用，包括財務與勞力之付出。對比西方國家，我國立法發(fā)展較晚，國民的法律意識也不夠強，對于產(chǎn)前檢查的認識還存在誤區(qū)，導致了“錯誤出生”之訴在我國出現(xiàn)的時間較晚，問題卻比較多。雖然目前我國法院基本上承認了醫(yī)療機構(gòu)應該承擔侵權(quán)責任，但是，對于審理此類案件應適用哪些法律、責任承擔的范圍是什么、賠償?shù)臉藴视质鞘裁吹葐栴}，依然沒有統(tǒng)一的認識。

二、我國引入“錯誤出生”的必要性

（一）國外的成熟理論和判例

美國自20世紀60年代開始頻繁出現(xiàn)“錯誤出生”案件后，先后經(jīng)歷了1967年Gleitman案的否定，到1973年Roe案中，聯(lián)邦最高法院確認了婦女享有墮胎的權(quán)利，再到1995年的Grecov案中，法院對“錯誤出生”作出了進一步詳細的規(guī)定，包括子女不可提起錯誤生命之損害賠償、母親可提起“錯誤出生”之損害賠償、母親可請求損害賠償?shù)姆秶龋瑥膶嵺`中確立了一套成熟的判例，并促進其理論的發(fā)展。大陸法系的國家，如德國和法國，也都在判例上確認了“錯誤出生”之訴，但是，他們傾向于適用違約之訴來解決此類案件。我國臺灣地區(qū)，承繼了德國的傳統(tǒng)，在法律上確認了“墮胎罪”，因此，也支持適用違約之訴來解決此類案件。

（二）我國引入“錯誤出生”的必要性

有關(guān)專家指出，我國是出生缺陷高發(fā)國家之一，每年有80萬到120萬名缺陷兒出生，平均每30秒就有一名缺陷兒出生。產(chǎn)前檢查，作為我國孕期最主要的檢查手段而引起的“錯誤出生”案件，越來越受到人們的關(guān)注。

1.應該以什么理由進行起訴？案例一中，李某夫婦以醫(yī)院的《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》未按規(guī)定進行效驗，并且在診療護理過程中未盡到法定告知義務為由訴諸法院，案例二中曾某夫婦以醫(yī)院未認真履行職責，侵犯了自己的知情權(quán)和生育選擇權(quán)為由起訴。首先，在一個普通人的認知中，自己為了避免殘疾嬰兒的出生到醫(yī)院進行檢查，結(jié)果還是生下了殘疾嬰兒，醫(yī)院應該負有責任。其次，醫(yī)院應該負什么責任？是未盡注意義務，還是未盡告知義務，或者是操作不當？這些都是需要在個案中進行分析的。最后，訴因就在確定了醫(yī)院的責任之后，才能夠找出來。一般而言，“錯誤出生”案件中，以知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育權(quán)收受侵犯為由起訴的居多。

2.所謂的“盡到了通常的注意義務和告知義務”的標準是指什么？在我國《母嬰保健法》、《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》等法律中，確定了醫(yī)務人員的告知義務和注意義務，但是，怎么樣才算是盡到了告知義務和注意義務，并沒有具體的規(guī)定。比如告知義務，是應該檢查前還是檢查后告知，告知的依據(jù)是什么，告知時是否能夠確定胎兒父母已經(jīng)明白告知內(nèi)容？而注意義務也是同樣的道理，這些都需要法律進行完善。

3.“現(xiàn)有的醫(yī)療條件”的標準是什么？按照我國《醫(yī)院分級管理標準》，醫(yī)院共分3級10等。在這些醫(yī)院中，醫(yī)療水平應該以什么作為標準來衡量，難道就是醫(yī)院的等級嗎？如果某家醫(yī)院的設備陳舊，導致了“錯誤出生”應該怎么處理？相反，某醫(yī)院剛剛購進了一批超過其醫(yī)院等級的先進設備，也導致了“錯誤出生”的出現(xiàn)，又該如何解決？我國法律對此也沒有進行明確規(guī)定。

4.醫(yī)務人員所盡義務的標準是否一成不變？在討論“錯誤出生”案件中醫(yī)務人員的注意義務時，我們必須要知道，醫(yī)務人員進行一次檢查和進行了多次檢查，所適用的標準是否一樣？在案例一和案例三中，醫(yī)生均進行了多次的產(chǎn)前檢查，那么，前面一次的正常是否能夠決定后面一次的檢查也是正常呢？這顯然是不能的。每一次檢查，醫(yī)生的經(jīng)驗、醫(yī)生的狀態(tài)、機器的狀態(tài)等都會影響到檢查結(jié)果。所以，多次檢查之后，對于醫(yī)生的注意義務的要求應該比只檢查一次的要高。

三、“錯誤出生”的立法論基礎(chǔ)

引入國外的“錯誤出生”理論，并借鑒其成功的判例和立法，制定出符合我國國情的“錯誤出生”法律，不僅是完善我國立法的需要，現(xiàn)實中也存在著相關(guān)的立法基礎(chǔ)。

（一）相關(guān)理論基礎(chǔ)

自20世紀60年代“錯誤出生”案件在美國頻繁出現(xiàn)之后，英美法系國家就開始關(guān)注此類案件。美國自1973年的Roe﹒v﹒Wade案，聯(lián)邦最高法院確認了婦女享有墮胎的權(quán)利之后，在判例上承認了這類案件的侵權(quán)救濟。英國、加拿大、澳大利亞等其他英美法系國家對判例基本上都持肯定態(tài)度，但在損害賠償?shù)姆秶洗嬖跔幾h。我國臺灣地區(qū)否認了“錯誤出生”案件的侵權(quán)性質(zhì)，認為原告僅可以請求被告承擔合同法上的損害賠償責任。臺灣士林法院在1995年的一則判決中，認定被告醫(yī)院與原告之間成立醫(yī)療合同，被告醫(yī)院應負善良管理人的注意義務，就其醫(yī)師的過失與自己的過失負同一責任，應依不完全給付債務不履行規(guī)定，負損害賠償責任。②我國地區(qū)法院一般認為應當以侵權(quán)來處理此類案件，比如案例二就以侵權(quán)為由做出了生效判決。其次，我國的“錯誤出生”案件也有以違約作出判決的例子，如1997年高郵市的徐某案，法院經(jīng)審理認為：“被告高郵市婦幼保健所在履行保健合同義務中，做B超檢查時未能正確履行合同，應承擔違約責任?！钡俏覈话悴恢鲝堅谶`約之訴中請求精神損害賠償，如王利明先生認為，在違約中原則上不應適用精神損害賠償。

（二）相關(guān)立法之準備

國外對于“錯誤出生”案件，大都有了比較成熟判例和立法予以支撐。在我國，其實也有相關(guān)立法上的規(guī)定。

1.權(quán)利方面。一是關(guān)于知情權(quán)的規(guī)定?！肚謾?quán)責任法》第55條中規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施?！薄赌笅氡＝》ā返?8條規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前診斷……醫(yī)師應當向夫妻雙方說明情況?！薄赌笅氡＝》▽嵤┺k法》第4條規(guī)定：“公民享有母嬰保健的知情選擇權(quán)?！薄懂a(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》第16條“對一般孕婦實施產(chǎn)前篩查以及應用產(chǎn)前診斷技術(shù)堅持知情選擇”、第18條“……醫(yī)務人員應當對當事人介紹有關(guān)知識，給予咨詢和指導”、第23條“對于產(chǎn)前診斷技術(shù)及診斷結(jié)果，經(jīng)治醫(yī)師應本著科學、負責的態(tài)度，向孕婦或家屬告知技術(shù)的安全性、有效性和風險性”等等，都對胎兒父母的知情權(quán)予以規(guī)定。二是優(yōu)生優(yōu)育權(quán)，即生育自由權(quán)、墮胎選擇權(quán)等。首先，公民擁有生育的自由，也有不生育的自由?！度丝谂c計劃生育法》第17條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利?！薄秼D女權(quán)益保障法》第47條規(guī)定：“婦女有按照國家規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。”這說明，國家鼓勵優(yōu)生優(yōu)育，并保護公民在這方面的權(quán)利，這也是頒布《母嬰保健法》等相關(guān)法律的基礎(chǔ)。

2.義務方面。我國相關(guān)法律規(guī)定，在進行產(chǎn)前檢查和診斷時，醫(yī)務人員和醫(yī)院對孕婦負有義務。一是告知義務?！肚謾?quán)責任法》第55條、《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》等法律都對此進行了規(guī)定。二是診療義務。醫(yī)務人員在對孕婦進行產(chǎn)前檢查時，其職業(yè)的特殊性，決定了他們必須對胎兒進行全面細致的檢查。因為檢查過程中醫(yī)務人員沒有盡到相關(guān)義務，而導致殘疾嬰兒的降生，那么就必須承擔賠償責任?！赌笅氡＝》ā贰ⅰ懂a(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》等法律，對此進行了規(guī)定。三是責任承擔。《侵權(quán)責任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應當依照本法承擔侵權(quán)責任?！钡?2條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”第54還規(guī)定：“……醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任?！?/p>

四、“錯誤出生”之立法探析

我國目前已經(jīng)有了理論和立法上的基礎(chǔ)，并且有國外的理論和判例可以借鑒，制定適合我國國情的“錯誤出生”法律，時機已經(jīng)成熟。但是，對于這法律的設立，還需要注意以下幾個問題。

（一）理念辨析

“錯誤出生”案件因其多發(fā)生在醫(yī)療機構(gòu)與孕婦之間，并且在案件審理中，也常常用到與醫(yī)療事故相關(guān)的法律，所以，“錯誤出生”應該屬于醫(yī)療糾紛案件。但是，根據(jù)我國《醫(yī)療事故處理條例》第2條對醫(yī)療事故的界定，“錯誤出生”又不屬于嚴格意義上的醫(yī)療事故。因為醫(yī)院既沒有造成產(chǎn)婦的人身損害，也沒有造成對嬰兒的人身損害，只是因其產(chǎn)檢失誤，讓孕婦失去了墮胎的機會。所以，只從醫(yī)療損害的角度，設立“錯誤出生”的法律顯然不合適。而從侵權(quán)法的角度，顯然比較合適。侵權(quán)法中設立了醫(yī)療損害的專章，以此為基礎(chǔ)，追究醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療損害侵權(quán)責任顯然更加合適。醫(yī)療機構(gòu)侵犯了孕婦的知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育權(quán)，導致了殘疾嬰兒的出生，就應該為此承擔侵權(quán)責任。所以，設立一部關(guān)于《侵權(quán)法》第七章的“錯誤出生”法律解釋，顯然能夠更好地解決此類糾紛。

（二）歸責原則

醫(yī)療損害案件的舉證一般都適用過錯責任推定，“錯誤出生”案件也不應該例外?！板e誤出生”雖然不屬于嚴格意義上的醫(yī)療事故，但是，結(jié)合《侵權(quán)責任法》第54條和《醫(yī)療事故處理條例》第2條的規(guī)定，應該可以認定過錯責任推定的適用。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第8項規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。所以，“錯誤出生”應該有醫(yī)療機構(gòu)承擔舉證責任。

隨著科技的進步和人們認識的提高，產(chǎn)前檢查越來越受到孕期家庭的關(guān)注?！板e誤出生”案件在我國越來越多，究竟能否建構(gòu)出我國自己的“錯誤出生”法律，這樣做是否能夠起到抑制“錯誤出生”的作用，這些還是需要我們繼續(xù)進行深入探討。

注 釋：

①毛彥.錯誤出生之訴的法律問題分析.江南大學學報（人文社會科學版），2009，（4）.

②王澤鑒.王澤鑒法學全集（第14卷）[M].北京：中國國政法大學出版社，2003.185—186.

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（責任編輯 徐陽）