從法律角度看股權(quán)捐贈之困

王慧

境外有些國家和地區(qū)的信托制度發(fā)展較為完善，在稅收方面較國內(nèi)有明顯的優(yōu)勢，因此，如果擬捐贈股權(quán)為境外公司股權(quán)，可以考慮在境外設(shè)立股權(quán)信托，指定境內(nèi)基金會為受益人

2013年，某公募慈善基金會就獲得保險公司的股權(quán)問題，向筆者咨詢法律可行性辦法及協(xié)議安排。此事之緣，筆者第一次較為全面地考慮基金會接受股權(quán)捐贈的法律問題。2014年年底，幾位富有情懷的投資人找到筆者，他們向筆者咨詢?nèi)绻麛M成立一家私募基金，投資人愿意捐獻一定比例的股權(quán)，這些股權(quán)是否可以由某慈善機構(gòu)統(tǒng)一代持，兌現(xiàn)后將收益用于對社會企業(yè)的再投資？此事之緣，我對股權(quán)捐贈的思考得以深入。今年，某上市公司的大股東咨詢筆者若將巨額股權(quán)全部捐贈，法律上的障礙是什么，如何實現(xiàn)？此事之緣，我將股權(quán)捐贈的重點問題進行了梳理并落于筆端。接連而至的股權(quán)捐贈咨詢讓筆者意識到股權(quán)捐贈已成為社會的熱點。同時作為律師，我也敏感于另一個事實，受困于現(xiàn)行法律，股權(quán)捐贈是慈善領(lǐng)域的待解難題。此題不解，股權(quán)捐贈很快會“人走茶涼”。

“股權(quán)捐贈”，指捐贈人將其合法持有的公司股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給他人的行為。就法律而言，股權(quán)捐贈是一種特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。本文所言股權(quán)捐贈系特指捐贈人將其合法持有的公司股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給慈善基金會的行為。總體而言，中國的《公司法》《基金會管理條例》等法律、法規(guī)并沒有對基金會接受公司股權(quán)進行禁止性的規(guī)定。盡管從法律立法層面而言，股權(quán)捐贈并沒有遇到“紅燈”，但在實踐操作中，股權(quán)捐贈之實現(xiàn)需要翻越“山山水水”。

股權(quán)捐贈之操作障礙

（一）股權(quán)捐贈之準許

股權(quán)捐贈之準許是實現(xiàn)股權(quán)捐贈首先要考慮的問題，筆者從作為捐贈者的股權(quán)出讓方和作為受贈者的股權(quán)受讓方兩個角度分別來論述。

1、從捐贈者角度

對于捐贈者，其持有的股權(quán)按照公司類型可以分為有限責任公司股權(quán)和股份有限公司股權(quán)，其出讓股權(quán)應(yīng)分別遵循我國法律對上述兩種類型公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定：

第一，對于有限責任公司股權(quán)而言，根據(jù)《公司法》第七十一條，股權(quán)轉(zhuǎn)讓分為內(nèi)部轉(zhuǎn)讓和外部轉(zhuǎn)讓兩種，公司股東之間內(nèi)部轉(zhuǎn)讓完全自由，而外部轉(zhuǎn)讓則需要經(jīng)過半數(shù)的其他股東同意，并且其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。此外，由于《公司法》第七十一條第四款規(guī)定“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。股權(quán)捐贈涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓通常為外部轉(zhuǎn)讓，因此需要經(jīng)過半數(shù)的其他股東同意并遵守章程的特殊規(guī)定。由此可見，股東有意愿捐贈，但需其他半數(shù)股東同意。如果公司章程明確排除對公司股權(quán)進行非商業(yè)性轉(zhuǎn)讓安排，那么即使股東有意愿捐贈，在章程未進行變更的情形下，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為會受到章程的阻礙。

第二，對于股份有限公司股權(quán)而言，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)無需經(jīng)其他股東同意，其他股東也沒有優(yōu)先購買權(quán)。但根據(jù)《公司法》第一百四十一條，股份有限公司（包括上市公司）股權(quán)的轉(zhuǎn)讓有以下幾點限制：

1）發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

2）公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

3）公司董事、監(jiān)事、高級管理人員所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

4）公司董事、監(jiān)事、高級管理人員任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25%。

5）公司董事、監(jiān)事、高級管理人員離職后半年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其所持的本公司股份。

依此規(guī)定，股份有限公司股東捐贈股權(quán)需符合上述法律規(guī)范要求才能獲得法律之準許。

第三，對于國有企業(yè)，根據(jù)2003年發(fā)布實施的《財政部關(guān)于加強企業(yè)對外捐贈財務(wù)管理的通知》第四條的規(guī)定，其持有的股權(quán)不得用于對外捐贈。2009年發(fā)布實施的《財政部關(guān)于企業(yè)公益性捐贈股權(quán)有關(guān)財務(wù)問題的通知》僅適用于“由自然人、非國有的法人及其他經(jīng)濟組織投資控股的企業(yè)”，國有企業(yè)并不在允許進行股權(quán)捐贈的企業(yè)范圍內(nèi)。由此，當國有企業(yè)有捐贈股權(quán)意愿的時候，基金會要警醒國有企業(yè)成為實施股權(quán)捐贈的法律障礙。

2、從受贈者角度

股權(quán)捐贈之準許對于受贈者主要體現(xiàn)為基金會作為公司股東的主體資格問題。我國《公司法》未對“股東”的主體資格進行限定，現(xiàn)行法律亦未禁止基金會向企業(yè)進行投資，成為股東。就法律總體規(guī)定而言，基金會可以接受股權(quán)捐贈，成為公司股東。

需要特別指出的是，中國一些特殊性行業(yè)對于股東資質(zhì)進行了限制性的規(guī)定?；饡诮邮芴厥庑袠I(yè)的公司股權(quán)時應(yīng)注意到這些限制性規(guī)定。例如，根據(jù)《保險公司股權(quán)管理辦法》，非上市保險公司股東必須為符合條件的中華人民共和國境內(nèi)企業(yè)法人、境外金融機構(gòu)。根據(jù)該規(guī)定，基金會既不是企業(yè)法人，亦不是境外金融機構(gòu)，顯然不具備成為非上市保險公司股東的基本條件，因此無法接受非上市保險公司股權(quán)的捐贈。

目前各地對于慈善機構(gòu)能否登記為公司股東，相關(guān)工商行政管理機構(gòu)的政策不同。實踐中，部分省、市、地區(qū)的工商行政管理機構(gòu)并不允許基金會作為公司股東進行股權(quán)變更登記。這種登記之礙使得股權(quán)捐贈無法實現(xiàn)。

（二）股權(quán)捐贈之程序

《公司法》及相關(guān)法規(guī)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序有較多的限制性規(guī)定。例如，有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓需經(jīng)其他股東事先同意，上市公司股份轉(zhuǎn)讓需遵循上市公司股票交易批準、限制和信息披露等規(guī)定等。需要特別提請注意的是，根據(jù)《財政部關(guān)于企業(yè)公益性捐贈股權(quán)有關(guān)財務(wù)問題的通知》，企業(yè)捐贈其持有的股權(quán)需依法履行內(nèi)部決策程序，由投資者審議決定后，其持有的股權(quán)才可以用于公益性捐贈。依此規(guī)定，企業(yè)將其持有的股權(quán)進行捐贈將涉及到雙重決策程序：首先，該企業(yè)內(nèi)部應(yīng)進行股東決議，同意將企業(yè)所持股權(quán)捐贈；其次，如果該企業(yè)所持股權(quán)為有限責任公司的股權(quán)，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓還需經(jīng)所持股權(quán)公司的其他股東同意。若違反了程序規(guī)定，股權(quán)捐贈的效力會受到?jīng)_擊。

（三）股權(quán)捐贈之稅款endprint

股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的稅款主要涉及所得稅，目前而言，稅負是股權(quán)捐贈中最大的障礙。由于法律對企業(yè)所得稅和個人所得稅的規(guī)定有所不同，筆者分別闡述。

企業(yè)捐贈其持有的股權(quán)涉及企業(yè)所得稅。根據(jù)《企業(yè)所得稅法實施條例》第二十五條，“企業(yè)發(fā)生非貨幣性資產(chǎn)交換，以及將貨物、財產(chǎn)、勞務(wù)用于捐贈、償債……等用途的，應(yīng)當視同銷售貨物、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者提供勞務(wù)……”據(jù)此規(guī)定，企業(yè)進行股權(quán)捐贈的過程會被分解為銷售和捐贈兩個階段，即企業(yè)進行股權(quán)捐贈雖然沒有發(fā)生有支付對價的銷售行為，但在稅收處理上仍視為捐贈的企業(yè)有股權(quán)銷售收入并征收企業(yè)所得稅。企業(yè)在捐贈后可以根據(jù)稅法享受捐贈支出稅前扣除優(yōu)惠，前提條件是接受捐贈的基金會具備“公益性捐贈稅前扣除資格”。需要提示的是稅前扣除優(yōu)惠僅限于不超過該企業(yè)年度利潤總額12%的捐贈支出。依此規(guī)定，并非全部捐贈支出都能扣除。

個人捐贈其持有的股權(quán)涉及的是個人所得稅。2015年1月1日起施行的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）是專門針對個人所得中的股票轉(zhuǎn)讓所得的征稅辦法。根據(jù)該《辦法》，申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低且無正當理由時，主管稅務(wù)機關(guān)可以按照凈資產(chǎn)核定法、類比法等方法核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。該《辦法》第十三條列舉了“股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低”之“正當理由”涵蓋四種情形，遺憾的是個人向公益慈善機構(gòu)捐贈股權(quán)未被列為股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低的“正當理由”。同時，筆者向北京市地方稅務(wù)局咨詢，得到的回復是股權(quán)捐贈在實踐中亦不會被認定為《辦法》第十三條列舉“正當理由”中兜底條款“其他合理情形”。因此，個人向基金會捐贈其持有的股權(quán)亦需要依法繳納個人所得稅。與企業(yè)捐贈的不同之處在于，個人捐贈支出享受稅前扣除的比例為應(yīng)納稅所得額的30%。

綜上，由于股權(quán)捐贈并未被《辦法》列入“股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低”之“正當理由”，故當捐贈人所捐贈的股權(quán)對應(yīng)的市值遠高于捐贈人獲取該股權(quán)時的股權(quán)原值時，捐贈人被稅務(wù)部門認定取得的“股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入”必然會很高。這意味著捐贈人把股權(quán)捐贈出去的同時還要另外承擔高額的稅負。

“所謂的”股權(quán)捐贈

為避免股權(quán)捐贈中帶來的稅負等問題，實踐中，捐贈人會嘗試股權(quán)捐贈之變通做法。就法律而言，這些變通做法不能替代真正意義上的股權(quán)捐贈。它們僅僅是股權(quán)捐贈之“結(jié)果”或者“效用”的部分實現(xiàn)，故筆者稱這樣的股權(quán)捐贈為“所謂的”股權(quán)捐贈。

（一）股權(quán)權(quán)益束之轉(zhuǎn)讓

股權(quán)權(quán)益束之轉(zhuǎn)讓是在不改變股權(quán)所有人的前提下實現(xiàn)股權(quán)權(quán)益的轉(zhuǎn)讓。股權(quán)是股東權(quán)益的綜合體現(xiàn)，《公司法》第四條規(guī)定，“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利”。由此規(guī)定不難看出股東權(quán)益可以理解成一個權(quán)益束，包括資產(chǎn)權(quán)益、決策權(quán)、管理權(quán)等等。股東權(quán)益中的“資產(chǎn)收益”指的是股東獲取股權(quán)收益價值（包括股權(quán)增值利益、股權(quán)紅利、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款等）的權(quán)利，以下統(tǒng)稱“收益權(quán)”；股東“參與重大決策和選擇管理者” 的權(quán)利，具體表現(xiàn)為股東的表決權(quán)及相關(guān)輔助權(quán)利，如知情權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、股東代位訴訟權(quán)、提議召開（臨時）股東大會權(quán)等，以下統(tǒng)稱“非收益權(quán)”。在不改變股權(quán)所有人即不發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提下，股權(quán)的收益權(quán)和非收益權(quán)的轉(zhuǎn)讓可以通過設(shè)計不同的法律文件來實現(xiàn)。首先，收益權(quán)的轉(zhuǎn)讓可以通過簽署捐贈協(xié)議的形式實現(xiàn)，即捐贈人通過捐贈協(xié)議將擬捐贈股權(quán)對應(yīng)的收益捐贈給基金會，使得基金會實質(zhì)上獲得了股權(quán)的收益權(quán)。其次，非收益權(quán)的轉(zhuǎn)讓可以通過授權(quán)委托的形式實現(xiàn)，如捐贈人授權(quán)基金會指定人員全權(quán)代理捐贈人行使股東相關(guān)權(quán)利，或捐贈人依具體事項授權(quán)基金會指定人員參與公司的日常經(jīng)營管理活動并行使相關(guān)權(quán)力。

需要特別指出的是，捐贈人將股權(quán)權(quán)益捐贈給基金會，并不能使得基金會因此取得股東資格。只要未進行股權(quán)變更登記，捐贈人依然是公司登記在冊的合法股東。這意味著，捐贈人依然可以行使其作為股權(quán)所有權(quán)人的某些權(quán)利，例如將其持有的股權(quán)進行質(zhì)押、向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)等。此類事情一旦發(fā)生將在不同程度上導致基金會利益的不確定性。筆者通常會建議基金會與捐贈人在捐贈協(xié)議中對捐贈人行使前述股權(quán)質(zhì)押、股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)利進行一定的限制，但因基金會在捐贈關(guān)系中往往處于接受者的弱勢地位，故對捐贈人的限制條款難以得到對方支持。退一步而言，即使捐贈協(xié)議中進行了約定，實踐中若捐贈人擅自處理了股權(quán)，捐贈人僅向基金會承擔違約責任，基金會難以憑借捐贈協(xié)議有效阻攔捐贈人轉(zhuǎn)讓股權(quán)等行為。

（二）設(shè)立股權(quán)信托

股權(quán)信托，是指委托人將其股權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿、以自己的名義、為受益人的利益或者特定目的對股權(quán)進行管理或者處分的行為。在以股權(quán)捐贈為目的的股權(quán)信托中，信托中的委托人即捐贈人，受托人為信托公司，受益人為基金會。股權(quán)信托作為股權(quán)捐贈的另一種實現(xiàn)方案，其優(yōu)勢在于，被信托股權(quán)具有獨立性。它可以獨立于信托中的委托人（即捐贈人）、受托人（即信托公司）及受益人（即受贈基金會）的其他財產(chǎn)。

第一，信托財產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)相區(qū)別。設(shè)立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，委托人是唯一受益人的，信托終止，信托財產(chǎn)作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)；委托人不是唯一受益人的，委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，如其他受益人仍然存在，信托財產(chǎn)從整體上不能作為委托人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)，只有委托人享有的信托受益權(quán)才作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。

第二，信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)相區(qū)別。信托財產(chǎn)與屬于受托人的固有財產(chǎn)相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)而終止，信托財產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。換言之，信托財產(chǎn)對受托人來說具有非繼承性，在其死亡時不列為其遺產(chǎn)；在受托人破產(chǎn)時不得列為其清算財產(chǎn)。

第三，信托財產(chǎn)強制執(zhí)行的限制。《信托法》規(guī)定，除特殊情形外，對信托財產(chǎn)不得強制執(zhí)行。也就是說，一般情況下，因信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)相分離，所以某一信托一經(jīng)產(chǎn)生，該信托所設(shè)定的財產(chǎn)即“自我封閉”，不論是受托人固有財產(chǎn)的債權(quán)人，還是受托人所管理的其他信托財產(chǎn)的債權(quán)人，均不能對該信托財產(chǎn)申請強制執(zhí)行。endprint

第四，信托財產(chǎn)抵銷的限制。受托人管理運用、處分信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的債權(quán)，不得與其固有財產(chǎn)產(chǎn)生的債務(wù)相抵銷。受托人管理運用、處分不同委托人的信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，不得相互抵銷。這一法律規(guī)定旨在保護信托財產(chǎn)免受受托人的侵害。

信托財產(chǎn)的上述獨立性原則，可以使受贈基金會的股權(quán)收益權(quán)得到最大程度的保障。同時，在實踐中，股權(quán)信托的設(shè)立不會影響到捐贈關(guān)系的認定，即基金會從信托中獲得的收入可以計為捐贈收入，基金會也可以給信托的委托人（即捐贈人）開具相應(yīng)的捐贈收據(jù)，因此，股權(quán)信托模式下的捐贈雙方均可以依法享受稅收優(yōu)惠。

另外，在特定情況下，股權(quán)信托可以用于規(guī)避直接進行股權(quán)捐贈可能存在的一些主體資格障礙。如中外合資經(jīng)營企業(yè)的中方要求為公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟組織，那么像基金會這樣的非營利組織可能會因不符合股東主體資格而無法接受股權(quán)轉(zhuǎn)讓；再有，實踐中，由于對法律法規(guī)理解不同，有些工商行政機關(guān)可能并不認可基金會等非營利組織作為企業(yè)股東。在這些情況下，股權(quán)信托即可以規(guī)避基金會接受股權(quán)捐贈的主體資格障礙。

遺憾的是，在我國目前的法律框架內(nèi)，股權(quán)信托同樣無法解決股權(quán)捐贈中的稅負問題，因為設(shè)立信托本身就需要捐贈人將擬捐贈股權(quán)轉(zhuǎn)讓給信托公司，而且信托中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓在我國法律上沒有特殊的稅收優(yōu)惠待遇。境外有些國家和地區(qū)的信托制度發(fā)展較為完善，在稅收方面較國內(nèi)有明顯的優(yōu)勢，因此，如果擬捐贈股權(quán)為境外公司股權(quán)，可以考慮在境外設(shè)立股權(quán)信托，指定境內(nèi)基金會為受益人。

未來需要根本之改變

隨著公司經(jīng)營情況的變化，股權(quán)本身的價值和分紅是不斷變化的。在公司經(jīng)營不善時基金會所得到的股權(quán)收益很可能向下波動，基金會甚至可能失去分紅收益。一言蔽之，法律上的“股權(quán)收益”在實踐中并非一定有“收益”。

股權(quán)與股權(quán)權(quán)益是兩個質(zhì)地不同的法律概念。股權(quán)是公司股東享有的法定權(quán)利，是物權(quán)；而對于股權(quán)權(quán)益，其核心是股權(quán)的收益權(quán)，基金會通過捐贈協(xié)議獲得，它實質(zhì)是合同債權(quán)。當捐贈協(xié)議被捐贈人違法解除，股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方，捐贈人可能會依約向基金會承擔違約責任，但協(xié)議解除之后果為“債”的消滅，基金會取得的股權(quán)分紅將不復存在。

由于種種障礙，實踐中捐贈人往往通過分拆股權(quán)，分批次捐贈，化整為零；或者通過股權(quán)收益安排、股權(quán)信托等方式，曲折地實現(xiàn)股權(quán)捐贈。作為律師，對此常感無奈。在中國，好人做好事好難。筆者通過此文把“問題”像擺攤一樣擺出來，期盼高人能對“問題”予以深究。

假若有一天，對于“問題”，能像股權(quán)一般通過眾籌來解決，我相信這將極大促進社會根本層面的改變。我更相信，唯有憑籍根本層面之改變，不論對于捐贈人抑或基金會，他們“所有的”才會是他們實際追求的，而非“所謂的”。endprint