違約金酌減規(guī)則研究

楊茂 盛亞州

摘要：《合同法》第114條第2款規(guī)定，“約定違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少?！边@一權(quán)利被界定為違約金酌減權(quán)，屬形成訴權(quán)，當(dāng)事人通過司法程序來實現(xiàn)個案公正。但違約金酌減制度畢竟是對私法自由的干預(yù)，法院必須張弛有度，要公正、中立的行使自由裁量權(quán)。特別需要指出的是，違約金酌減制度并非一般規(guī)定，法院必須審慎行使此項權(quán)利。

關(guān)鍵詞：違約金酌減權(quán)；酌減因素；釋明；證明責(zé)任

中圖分類號：D923.6

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-9031（2018）04-0044-07

在交易實踐中，由于合同履行的不確定性以及風(fēng)險的不可估性，交易雙方常會在合同訂立時約定違約金，預(yù)先分配交易風(fēng)險，擔(dān)保合同履行。但違約金制度并未全然得到法律的肯定評價，我國《合同法》第114條第2款也明確規(guī)定：“約定違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院和仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少”。隨后，最高院通過《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）和《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）逐步完善豐滿違約金酌減制度。但是，我國現(xiàn)行的違約金酌減規(guī)則以具體問題為著眼點，“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，缺乏規(guī)范、完整的規(guī)則體系。本文在對違約金酌減規(guī)則性質(zhì)、價值和正當(dāng)性分析的基礎(chǔ)上，綜合各種裁判因素，明晰違約金酌減啟動模式、釋明和責(zé)任分配，逐步完善違約金酌減規(guī)則。

一、違約金酌減規(guī)則概述

（一）違約金酌減的概念

約定違約金酌減最早在13世紀(jì)由教會法法學(xué)家提出，但直到今天，學(xué)術(shù)界對約定違約金司法酌減規(guī)則的概念仍未達成共識。僅筆者查到的表述就有“違約金數(shù)額適當(dāng)減少請求權(quán)”、“變更違約金請求權(quán)”、“違約金調(diào)減權(quán)”和“違約金酌減權(quán)”等。筆者以為，對概念的確定要以其性質(zhì)為邏輯起點。違約金司法減少是債務(wù)人所享有的形成訴權(quán)（下文會詳述），而非請求權(quán)，因此，以請求權(quán)為后綴的表述并不妥帖。違約金酌減權(quán)和違約金調(diào)減權(quán)相比，兩者均能反映約定違約金減少這一本質(zhì)，不過，酌減相比調(diào)減而言，更具斟酌、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊馕丁＿`約金是合同雙方合意的結(jié)果，司法要尊重當(dāng)事人的意思自治，堅守有限干預(yù)原則，以合同自由為原則，以司法干預(yù)為例外。基于此，違約金酌減權(quán)的表述更恰適。

（二）違約金酌減規(guī)則的性質(zhì)

根據(jù)法理學(xué)對一項規(guī)則的一般研究進路，在界定完概念后，就進入到性質(zhì)分析階段。目前學(xué)界對違約金酌減權(quán)的性質(zhì)尚未達成共識，主要存在“訴權(quán)說”、“請求權(quán)說”和“形成訴權(quán)說”三種觀點。

“訴權(quán)說”認(rèn)為，違約金酌減權(quán)本質(zhì)是民事訴權(quán)?！逗贤ā返?14條第2款規(guī)定，約定違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院和仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。通過對條文文義的簡單分析，可得違約金酌減權(quán)明顯具有民事訴權(quán)的權(quán)利外觀。也有學(xué)者提出僅從文義解釋出發(fā)，違約金酌減權(quán)似乎也在請求權(quán)的射程內(nèi)。但這其實是一種誤判，上文也有提及。請求權(quán)的實質(zhì)是請求對方當(dāng)事人作為或不作為；而違約金酌減權(quán)是請求法院逕行裁判，酌減違約金。不過，“訴權(quán)說”并沒有解決一個重要問題，即訴權(quán)作為一種程序性權(quán)利，是因為當(dāng)事人的實體性權(quán)利受到侵害時，才得以請求人民法院裁判案件定紛止?fàn)?。如果將違約金酌減權(quán)認(rèn)定是訴權(quán)，那么作為訴訟前提的實體權(quán)是何者？

“請求權(quán)說”認(rèn)為，違約金酌減權(quán)是請求權(quán)。首先法條中明確使用“請求”一詞；其次，請求權(quán)本質(zhì)上是對原權(quán)利受到侵害時的救濟，這與違約金的內(nèi)涵不謀而合。對于“請求權(quán)說”的觀點，筆者并不能茍同。首先，“請求”一詞雖然是請求權(quán)的一項要素，但并沒有“請求→請求權(quán)”規(guī)范模式。況且“請求”一詞是法律文本中的高頻詞，在合同法中也被多次使用。比如《合同法》第54條規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院變更或撤銷合同，基于“請求權(quán)說”的觀點，該權(quán)利應(yīng)該是請求權(quán)。顯而易見，這是錯誤的，因為合同撤銷權(quán)是形成訴權(quán)。

“形成訴權(quán)說”將違約金酌減權(quán)界定為形成訴權(quán)，筆者也持同樣的觀點。首先，《合同法》第114條第2款中的“請求”一詞，具有雙重屬性，一是當(dāng)事人認(rèn)為違約金過高時能有權(quán)提出酌減的救濟措施；二是該項權(quán)利只能請求法院和仲裁機構(gòu)通過司法程序行使。其次，違約金酌減權(quán)的行使，使得原合同中違約金條款的合意被否定，不是簡單的形式上表現(xiàn)的違約金數(shù)額的高低變化，而是對原有的法律關(guān)系違約金條款的變更，是一種新的法律關(guān)系的形成。這無一不體現(xiàn)違約金酌減權(quán)的形成訴權(quán)屬性。再者，從違約金酌減權(quán)的權(quán)利目的和行使方式來看，違約金酌減制度是以變更違約金條款為目的，希望通過訴訟手段實現(xiàn)個案正義，維護交易公平，因而，當(dāng)然是形成訴權(quán)。

（三）約定違約金酌減規(guī)則的價值

違約金是當(dāng)事人基于意思自治而設(shè)定，為預(yù)防合同履行障礙時責(zé)任糾纏而預(yù)先設(shè)定的風(fēng)險分擔(dān)機制。違約金條款秉承當(dāng)事人的合意，基于私法自由原則，司法不得強制干預(yù)，而應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。但違約金條款是承載合同履行擔(dān)保功能而生，為了履約擔(dān)保功能的有效發(fā)揮，人們往往約定過高的違約金作為威懾。這就導(dǎo)致在合同違約時，違約人往往要承擔(dān)過分的違約責(zé)任，而守約人卻會不當(dāng)?shù)美?，?dǎo)致不公平的結(jié)果。這也與合同自治中內(nèi)蘊的公平理念相違背。因此，需要保護違約人的合法權(quán)益，限制過高違約金。

違約金酌減規(guī)則實質(zhì)上就是以保護違約人為出發(fā)點，在尊重意思自治的基礎(chǔ)上，從形式正義、抽象正義遞進到實質(zhì)正義、個案正義。從表面上看違約金酌減規(guī)則是對合同自由原則的破壞，是對當(dāng)事人意思自治的否定，但從本質(zhì)上而言，違約金酌減規(guī)則對過高違約金的適當(dāng)限制是合理的、正義的，是對合同公平和合同自由的價值平衡。合同自由并非沒有限度，合同自由要以合同公平為界限，違約金主要是使守約方獲得損失彌補而非獲利。違約金酌減權(quán)本質(zhì)上是以利益衡平為價值向度，是公平原則的實質(zhì)延伸。

二、違約金酌減規(guī)則的正當(dāng)性

私法領(lǐng)域一貫強調(diào)意思自治原則，申言之，法律必須尊重和保障當(dāng)事人的意思自由，維護契約精神。在違約金產(chǎn)生之初的很長一段時間內(nèi)，法院對畸高的違約金都采取肯定評價，英國法還一度主張當(dāng)事人的愚蠢不值得保護。以上種種，無疑不在強調(diào)，司法權(quán)對違約金條款的介入必須是謹(jǐn)慎的、合理的，違約金酌減制度的正當(dāng)性證成也就變得尤為重要。

（一）意思自治

意思自治原則是民法的帝王條款，合同領(lǐng)域的契約精神引申到違約金制度上，即合同當(dāng)事人有自行約定違約金內(nèi)容的權(quán)利，且“依法成立的契約對于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力”。但古典合同自由制度的建構(gòu)前提是當(dāng)事人的意思自治是合理的，符合市場經(jīng)濟原則。然而絕對合同自由會產(chǎn)生壟斷、格式條款等情形，其意思自治反而是不自由的。法律只注意到形式自由，而忽視實質(zhì)自由。當(dāng)事人意思自治之合意應(yīng)當(dāng)是在綜合考量各項因素的基礎(chǔ)上達成的，雙方在合同的訂立和履行上應(yīng)處于平等地位。個人本位的“形式自由倫理”早已經(jīng)讓位于社會本位的“實質(zhì)自由倫理”，國家有權(quán)通過立法和司法的形式對社會經(jīng)濟生活進行干預(yù)，推動實質(zhì)公平的發(fā)展。過高違約金條款實質(zhì)上就是對合同自由規(guī)則的違反，會讓一方當(dāng)事人不成比例的過分承擔(dān)違約責(zé)任。因此，出于對意思自治的尊重，對自由的保障，也應(yīng)當(dāng)酌減過高違約金。

（二）誠實信用

誠實信用原則是市場經(jīng)濟中一項基本道德準(zhǔn)則和法律原則，它要求人們在經(jīng)濟生活中恪守信譽，遵守承諾，積極行使權(quán)利，主動履行義務(wù)，在不損害他人合法權(quán)益的前提下追逐利益。從19世紀(jì)末開始，壟斷資本主義的盛行，社會問題叢生，社會價值的個人本位逐漸被社會本位所取代，包含誠信、善良、公平等價值的誠實信用原則從交易道德上升為法律原則。德國聯(lián)邦最高法院就曾在判例中將德國民法中規(guī)定的酌減違約金制度解讀為誠信原則之效果，在誠實信用原則下不受允許之權(quán)力行使，作為限制權(quán)利人主張違約金債權(quán)之依據(jù)。簡言之，當(dāng)事人在訂立合同時約定違約金，待違約事由發(fā)生時，由守約人取得違約金債權(quán)。通常情況下，當(dāng)事人設(shè)置的違約金數(shù)額與未來合同違約所遭受的損失大致相當(dāng)。但違約金畢竟是對未來損失的預(yù)估，當(dāng)事人的一般理性所確定的違約金不一定是合理的。當(dāng)違約金約定過高時，債權(quán)人取得違約金即具有不當(dāng)?shù)美??；谡\實信用原則，理應(yīng)可以酌減違約金。

（三）合同正義

正義是法的實質(zhì)和宗旨，是法律價值體系中金字塔尖般的存在，而合同正義則是合同法的價值指引，是合同法苦心孤詣的追尋目標(biāo)。合同正義要求合同內(nèi)容是正義的，合同實質(zhì)履行或者不履行所產(chǎn)生之后果，也必須是正義的。上文提過，違約金制度是對合同不履行之損害賠償預(yù)定，它以當(dāng)事人理性為假設(shè)。但是，人的理性是有限度的，對于未來的揣測只能憑借經(jīng)驗和邏輯，沒有人能對未來合同不履行之后果作精準(zhǔn)的預(yù)判，更遑論多數(shù)情況下合同當(dāng)事人并不具備豐富的經(jīng)驗和縝密的邏輯。其次，法律之所以允許當(dāng)事人自行約定違約金數(shù)額，是相信只有當(dāng)事人才真正清楚自己需要什么。但是，過高違約金的存在，實質(zhì)上背離了違約金制度初衷，阻礙經(jīng)濟發(fā)展，限制交易效率。社會總存在這樣一部分人，通過鉆法律的空子而攫取高額利潤，而完全自由的違約金制度又為他們提供豐富的機會。因此，法院酌定適當(dāng)減少過高違約金既是對法律漏洞的彌補，也是司法對正義的彰顯。

（四）合同公平

公平原則是民法的基本原則，公平原則最核心的本質(zhì)是“得其應(yīng)得”，他提倡私法行為應(yīng)當(dāng)“各得其所、各得其值”。引申到合同法上的違約金制度，就要求違約金條款能夠體現(xiàn)價值衡平的理念?！逗贤ń忉專ǘ返?9條明確提到，“根據(jù)公平原則予以衡量”，表明立法者在價值選擇時，天平傾斜在公平原則上。當(dāng)然，就違約金酌減規(guī)則而言，其所追求的公平并非一般意義上的公平，只能是在違約金過高顯失公平時司法裁判上的個案公平。違約金條款不同于普通的民事合同，具有濃厚的商業(yè)色彩，而商業(yè)交易行為不同于一般民事行為，并不要求絕對的等價有償，允許存在合理的商業(yè)風(fēng)險和高額利潤。因此，合同法文本才將違約金酌減規(guī)則落腳在“過分高于”一詞上，體現(xiàn)出立法者對合同法語境下“公平”的準(zhǔn)確把握。但合同公平也不能跳脫到公平原則基本框架外，過高違約金仍可能會對公平價值不成比例的違反，因此，違約金酌減規(guī)則是合同公平的自然延伸，是正當(dāng)?shù)摹?/p>

三、違約金酌減的綜合衡量因素

（一）造成的損失和實際損失

違約金是否合理或者說是否需要酌減，主要看違約損失?！逗贤ā返? 14條和《合同法解釋（二）》第29條分別著眼于“造成的損失”和“實際損失”①，不同的表述應(yīng)當(dāng)如何解讀？有學(xué)者認(rèn)為，《合同法解釋（二）》是《合同法》最權(quán)威、明確的官方解讀，通過條文之間的對應(yīng)，《合同法解釋（二）》第29條提到的“實際損失”和“預(yù)期利益”共同構(gòu)成《合同法》第114條提到的“造成的損失”。但也有學(xué)者提出，“實際損失”和“造成的損失”應(yīng)做同一理解，對于違約所造成的損失包括直接損失和間接損失，預(yù)期利益也應(yīng)囊括在違約損失之中，并以不可預(yù)見為限。筆者以為，我們聚焦“實際損失”和“造成的損失”的區(qū)別意義并不大，應(yīng)該著眼于如何確定損失數(shù)額。況且，《指導(dǎo)意見》第7條也提到，“人民法院調(diào)整過高違約金時，以違約造成的損失為基準(zhǔn)”，這就表明立法者是將“實際損失”和“造成的損失”作同一理解的。同時，從上述略顯不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋硎鲋幸部赏茰y，立法者的重心是放在“違約損失數(shù)額計算范圍”上，主要關(guān)心違約金數(shù)額是否“過高”。因此，我們應(yīng)當(dāng)在違約金過高認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上著墨。

（二）違約金過高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

①《合同法》第114條：“約定違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少”；《合同法解釋（二）》第29條：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)”。

違約金酌減規(guī)則的核心無非是兩點：“是否減”和“減多少”，而這兩點都以約定違約金數(shù)額是否過高為前提。如何確定違約金數(shù)額過高，《合同法解釋（二）》第29條給了我們一個既肯定又模糊的答案?？隙ù鸢甘?，“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為過分高于造成的損失”；模糊答案是，“人民法院應(yīng)當(dāng)兼顧綜合因素予以衡量”。而《指導(dǎo)意見》則再次要求“應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，綜合衡量多項因素”，明確提出“避免簡單地采用固定比例等‘一刀切的做法”。但在實踐中，百分之三十的硬性標(biāo)準(zhǔn)仿佛成了認(rèn)定違約金過高的唯一標(biāo)準(zhǔn)，占據(jù)“統(tǒng)治”地位造成這樣的結(jié)果邏輯上很容易解釋，因為案情、證據(jù)、交易習(xí)慣等原因，準(zhǔn)確計算違約損失是一件相當(dāng)困難的事情，但法院又不得且必須在有限的時間內(nèi)（出于訴訟效率的考量）對當(dāng)事人的訴訟作出裁判，在雙重壓力擠壓下，法官不得不向百分之三十的硬性標(biāo)準(zhǔn)“逃逸”，這是對司法解釋和最高院審判指導(dǎo)精神公然違背。況且，百分之三十的標(biāo)準(zhǔn)本身就缺乏正當(dāng)性，為什么不是二十或五十，最高院根本未做解釋。事實上，因為案件性質(zhì)、標(biāo)的以及主觀過錯程度不同，百分之三十標(biāo)準(zhǔn)存在合理和不合理兩種截然不同的情形，因為違約金分為賠償性違約金和懲罰性違約金。最高院既設(shè)置百分之三十的標(biāo)準(zhǔn)，又在審判指導(dǎo)意見中提出不允許固定比例一刀切的方式，這種自相矛盾的做法，無疑給法官在具體適用時增添困難。在現(xiàn)代立法中，出于對法官的自由裁量權(quán)的尊重，多數(shù)情況下立法者并不會直接規(guī)定具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，我國也應(yīng)順應(yīng)這一趨勢，摒棄百分之三十的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）違約金酌減的具體要素

既然需要摒棄百分之三十的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，那么違約金酌減時具體的參考要素是什么？《合同法司法解釋（二）》和《指導(dǎo)意見》答案大致相同。綜合來看，除造成的損失以外主要有以下幾個要素：預(yù)期利益、當(dāng)事人過錯程度、合同履行情況。

1.預(yù)期利益

預(yù)期利益又稱預(yù)期可得利益或可得利益，是指如果合同順利履行完畢當(dāng)事人能夠獲得的收益。在衡量當(dāng)事人的損失時兼顧預(yù)期利益是因為，當(dāng)事人在確定違約金數(shù)額時往往會將預(yù)期收益納入考量，繼而確定違約金數(shù)額。這時，違約金就包含守約人對合同履行的期待，對合同順利履行收益的預(yù)估，雖然這些收益很難被客觀量化，但法院不能忽視守約人對正當(dāng)利益的合理期待。況且，《合同法解釋（二）》第29條也特別強調(diào)預(yù)期利益的規(guī)范地位，凸顯法律對當(dāng)事人意旨的尊重。

2.當(dāng)事人過錯

當(dāng)事人過錯分為違約人過錯和守約人過錯。對于違約人過錯有人提出不需討論，《合同法》采取嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則，只要出現(xiàn)違約事由，不論違約人是否有過錯，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但這過于絕對，當(dāng)違約金具有懲罰性功能時，就必須要求違約人具有過錯。至于守約人過錯，則是按過錯大小適當(dāng)比例減少違約人的違約責(zé)任。對于守約人故意引誘違約人違約借以獲取違約金的情形，屬于《合同法》第45條規(guī)定“不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就”的極端情況，此時債務(wù)人無須承擔(dān)違約責(zé)任，亦無酌減問題。

3.合同履行情況

合同履行情況包括合同未履行、合同部分履行和合同履行不適當(dāng)。對于合同未履行情況，債務(wù)人按照合同規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，無需糾纏。但合同部分履行或履行不適當(dāng)?shù)那樾蝿t比較復(fù)雜?；诠皆瓌t，債務(wù)人已經(jīng)部分履行的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)適當(dāng)削減違約金，國外也有相關(guān)立法例。問題的焦點在于，酌減比例如何確定。相對于按照合同履行比例而言，筆者更傾向于按照合同履行債權(quán)人實際獲利比例為標(biāo)準(zhǔn)。因為，獲利或者反過來講損失，和合同履行比例并非一一對應(yīng)關(guān)系，違約金酌減應(yīng)當(dāng)以債權(quán)人實際獲利或損失為直接依據(jù)而非僅看合同履行程度。臺灣地區(qū)“民法”第251條“債務(wù)已為一部履行著，法院得比照債權(quán)人因一部履行所受之利益，減少違約金”也即是上述理念的實踐。我國《合同法解釋（二）》第29條規(guī)定，違約金酌減以實際損失為基礎(chǔ)，以合同履行情況為參照，亦有異曲同工之妙。

四、違約金酌減的程序問題

（一）違約金酌減的啟動

違約金酌減，本質(zhì)是司法權(quán)介人民事合同領(lǐng)域，對意思自治進行理性規(guī)制，但介入有主動和被動之分，其暗含之價值取向也有明顯之別?？v觀各國立法，違約金酌減啟動模式大約分為法院依職權(quán)啟動和債務(wù)人依申請啟動兩種。

法院依職權(quán)啟動模式，是指在個案中不需要當(dāng)事人申請，只要法官綜合衡量相關(guān)情事后，認(rèn)為違約金設(shè)置不合理，即可依法徑行判決酌減違約金。法國和我國臺灣地區(qū)立法遵行上述模式①。

債務(wù)人依申請啟動模式，則與之相反。違約金酌減必須以債務(wù)人向法院申請為前提，法院只能被動的審理而不能主動介入。德國、荷蘭和我國等均采用這一模式。我國《合同法》第114條第2款規(guī)定“當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少”。雖然我國在訴訟中采取職權(quán)主義模式，但基于對合同自由的尊重，對訴訟雙方平等地位的保護，以及民事訴訟處分原則的要求，我國堅持采取債務(wù)人依申請啟動模式，嚴(yán)格禁止各級法院在無當(dāng)事人申請的前提下介入到違約金酌減糾紛中。

在違約金酌減規(guī)則啟動時，還需特別注意，不需要以當(dāng)事人證明“違約金過分高于造成的損失”為前提。債務(wù)人申請違約金司法酌減，是行使形成訴權(quán)的表現(xiàn)，不應(yīng)當(dāng)設(shè)置前提條件。當(dāng)事人只要認(rèn)為違約金過高，均可提出違約金酌減之訴?！斑`約金過分高于造成的損失”是后續(xù)庭審需要證明的要件，不能提前至訴訟受理階段。

（二）違約金酌減釋明權(quán)

釋明權(quán)又稱法官釋明權(quán)，是指當(dāng)事人在訴訟過程中意思陳述不清楚、不充分時，或提出的陳述或聲明有不當(dāng)之處時，法官主動提醒當(dāng)事人的權(quán)利。釋明權(quán)最早出現(xiàn)在《德國民事訴訟法》中，是為克服法國民事訴訟制度上的自由放任傾向而創(chuàng)設(shè)。釋明權(quán)真正運用到違約金酌減制度中的時間并不久，但已飽受爭議。

違約金酌減釋明權(quán)在我國的發(fā)展也是一波三折。2009年5月頒布的《合同法解釋（二）》對違約金酌減規(guī)則有詳細規(guī)定，但對違約金酌減釋明卻只字未提，此時推定最高法對違約金酌減釋明采取否定態(tài)度。但同年7月頒布的《審理民商事合同指導(dǎo)意見》中又提出，“人民法院可以就當(dāng)事人是否主張違約金過高問題進行釋明”，違約金酌減釋明作為法官的一項權(quán)利出現(xiàn)。而2012年頒布的《買賣合同司法解釋》又規(guī)定，在特定情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)就是否需要主張違約金調(diào)整就行釋明。此時，違約金酌減釋明又變更為法官的義務(wù)。雖然規(guī)則一直在變，但不變的是最高法對違約金酌減法官釋明逐漸明確肯定的態(tài)度。

①臺灣地區(qū)“民法”第252條規(guī)定，“約定之違約金額過高者，法院得減至相當(dāng)之?dāng)?shù)額”。

也有學(xué)者提及，違約金酌減不能適用法官釋明制度。首先這是對當(dāng)事人自由的違背，違約金酌減釋明不應(yīng)當(dāng)是法官的事項范圍，違反裁判中立性；其次，違約金酌減的釋明和時效抗辯的釋明相類似，既然法院禁止對時效抗辯進行釋明，也就不應(yīng)肯定違約金酌減釋明。

筆者以為，違約金酌減釋明并未超出法官的事項范圍。首先，隨著對傳統(tǒng)辯論主義的突破，法官的釋明的事項范圍本來即有不斷擴張的趨勢。況且，違約金酌減釋明并不違背訴訟雙方平等，反而有助于實現(xiàn)雙方訴訟地位的“實質(zhì)平等”。訴訟雙方平等具有理想化成分，現(xiàn)實往往并非如此。法官釋明對訴訟進行輔助和指引，實質(zhì)上彌補雙方了雙方訴訟地位不平等。其次，訴訟時效釋明會使得被告直接獲得時效利益，但違約金酌減釋明則不然。當(dāng)事人通過釋明提出違約金酌減申請后，能夠獲得酌減是不確定的，需要法官根據(jù)證據(jù)依法裁判。

（三）舉證責(zé)任的分配

關(guān)于證明責(zé)任分配，這里主要想討論債權(quán)人是否需要承擔(dān)證明責(zé)任。從法律性質(zhì)上講，違約金適當(dāng)與否是法律問題而非事實問題，和其他法律問題一樣，直接由法官依職權(quán)判斷，并不存在舉證責(zé)任負擔(dān)問題。

但法官在判定違約金是否酌減時，需要綜合考量各項因素，而這些因素采納與否，采納多少，就需要證據(jù)作支撐。按照證據(jù)法“誰主張，誰舉證”一般原則，應(yīng)由違約人承擔(dān)舉證責(zé)任。但事實上，違約人又很難證明違約金過分高于實際損失，且違約金酌減本事也是為維護違約人合法權(quán)益，倘若因此簡單判定違約人承擔(dān)舉證不能的不利后果，則完全背離違約金酌減制度的初衷?！皩τ诳梢宰C成違約金數(shù)額較高的事實，如損害程度巨大，則由債權(quán)人提出并證明。否則，法官無從以此作為衡量因素?！痹诰唧w實踐中，最高法也秉承這一思路，《指導(dǎo)意見》第8條明確提出，“人民法院要正確確定舉證責(zé)任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。”

最后，筆者還想鄭重申明一點，違約金酌減制度并非是兜底性條款，其適用應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格規(guī)定，必須控制違約金酌減規(guī)則濫用的趨勢。法院在適用違約金酌減規(guī)則時，必須堅持以不酌減為原則，以酌減為例外。

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