淺析獨(dú)立董事制度

初夢(mèng)南

摘要：我國上市公司推行的獨(dú)立董事制度主要目的是為了規(guī)范公司法人治理，維護(hù)出資人的合法權(quán)益。然而自從1993首次在中國推行以來，獨(dú)立董事制度的存在似乎沒并沒有起到其預(yù)期的作用，到底是什么地方出了問題該如何改革，筆者從制度中存在的矛盾出發(fā)，解析背后的原因。

關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事制度選舉

一、獨(dú)立董事制度的定義

在立法方面，我國《公司法》第一百二十三條規(guī)定，“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！敝袊C券監(jiān)督管理委員會(huì)和國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)聯(lián)合公布《上市公司治理準(zhǔn)則》第49條規(guī)定：上市公司應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定建立獨(dú)立董事制度，緊接著在2001年中國證監(jiān)會(huì)在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中指出：“上市公司獨(dú)立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事?！绷⒎ㄉ峡梢哉f是并不完善，有待加強(qiáng)的地方還很多。雖然明確了獨(dú)立董事在上市公司中的法律定位，但令人遺憾的是獨(dú)立董事制度實(shí)施的細(xì)則則由國務(wù)院制定，至今國務(wù)院也未對(duì)此做出明文規(guī)定。目前，獨(dú)立董事制度的主要實(shí)施細(xì)則，是依據(jù)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的一系列文件。

二、獨(dú)立董事制度中的矛盾

（1）目的：獨(dú)立董事制度的是設(shè)立是為保護(hù)中小股東的利益，最早的中國上市公司大多是國有企業(yè)改制而成。配置不夠合理，股權(quán)過度集中。大股東持股比例過重，往往會(huì)利用信息不對(duì)稱優(yōu)勢(shì)地位進(jìn)行不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易。獨(dú)立董事的存在有效的彌補(bǔ)了監(jiān)事會(huì)因現(xiàn)實(shí)原因監(jiān)管不足的缺點(diǎn)，有利于有效的監(jiān)督制度的形成。獨(dú)立董事代表全體股東和公司的整體利益，獨(dú)立于公司股東和經(jīng)營管理層之外，不代表出資人、股東會(huì)、董事會(huì)和管理層之任何一方利益。證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》對(duì)獨(dú)立董事獨(dú)立性的要求是：與公司高管和占股權(quán)1%以上的股東沒有親屬關(guān)系，本身也不是公司的職員或占股權(quán)1%以上的股東，并且與公司沒有業(yè)務(wù)關(guān)系。獨(dú)立董事必須具有五年以上法律或經(jīng)濟(jì)工作經(jīng)驗(yàn)。獨(dú)立董事負(fù)有勤勉義務(wù)和誠信義務(wù)，對(duì)全體股東負(fù)責(zé)。此條規(guī)定表明獨(dú)立董事制度在限制獨(dú)立董事人員資格的方面還是做的不錯(cuò)，沒有與設(shè)立目的違背，但是在現(xiàn)實(shí)選舉過程中出現(xiàn)了問題。

（2）現(xiàn)狀：中國的獨(dú)立董事制度借鑒了美國、英國等國家的經(jīng)驗(yàn)。其設(shè)計(jì)具有一定的合理性，考慮了獨(dú)立董事的獨(dú)立地位、權(quán)利和義務(wù)等。獨(dú)立董事制度起到了一定的保護(hù)小股東的作用，但還是非常有限。獨(dú)立董事對(duì)財(cái)務(wù)報(bào)告的保證方面，受他本身的獨(dú)立性、盡職意愿和盡職能力的影響。獨(dú)立董事實(shí)際面臨的法律責(zé)任較小、獨(dú)立性較差時(shí)，獨(dú)立董事就不能保證財(cái)務(wù)報(bào)告的有效性。獨(dú)立董事的責(zé)任、保險(xiǎn)方面缺乏實(shí)質(zhì)性的規(guī)定，對(duì)于公司不合作的懲罰和救濟(jì)，公司法和《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》都沒有足夠的規(guī)定。更關(guān)鍵的是，對(duì)獨(dú)立董事提名的規(guī)定，與設(shè)立董事會(huì)的目的是相違背的，讓獨(dú)立董事制度存在的意義大大降低，只不過是大股東的傀儡。

中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，獨(dú)立董事可由上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東提名產(chǎn)生。也許這條法規(guī)并不能讓人們察覺出異樣，接下來看一下財(cái)經(jīng)網(wǎng)的調(diào)查，調(diào)查表明有60%的獨(dú)立董事為公司董事會(huì)任命產(chǎn)生；大約40%的獨(dú)立董事為第一股東提名，由公司監(jiān)事會(huì)和其他持有公司已發(fā)行股份1%以上股東提名的獨(dú)立董事人選所占比例非常小。調(diào)查同時(shí)表明公司聘請(qǐng)獨(dú)立董事，看重的根本就不是獨(dú)立董事的監(jiān)督維權(quán)能力，而是他的知識(shí)、背景和資源。當(dāng)我們結(jié)合實(shí)際情況我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)很奇怪的問題，起監(jiān)督作用的獨(dú)立董事竟然大多數(shù)是因由被監(jiān)督人提名或推選出來的，本應(yīng)看中的監(jiān)督維權(quán)能力卻無人關(guān)注。通俗點(diǎn)說就是我自己自由選擇一個(gè)監(jiān)督我的人，法律對(duì)此行為是認(rèn)可并予以保護(hù)，這與獨(dú)立董事存在的意義是沖突的，我肯定樂于選擇一個(gè)聽我話的不會(huì)對(duì)我做出干涉的人來監(jiān)督我，并且這個(gè)人最好還能對(duì)我以后有幫助，而不是處處找我麻煩。前文提到了獨(dú)立董事制度的目的：獨(dú)立董事不是屬于內(nèi)部人員，與其他董事相比，其沒有管理層和內(nèi)部董事那樣的特殊利益，所以能為股東權(quán)利服務(wù)。中國設(shè)立獨(dú)立董事制度一是監(jiān)督管理層，二就是監(jiān)督大股東使其無法濫用權(quán)利，是通過獨(dú)立董事制度，維護(hù)中小股東權(quán)益，制約一股獨(dú)大。而《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》的規(guī)定導(dǎo)致了獨(dú)立董事必然是由大股東選聘的或在任董事選聘的，現(xiàn)實(shí)中獨(dú)立董事任命的混亂也因此產(chǎn)生。這點(diǎn)與中國法律人大制定，常委會(huì)解釋監(jiān)督挺像。自我制定，自我解釋，自我修正，自我監(jiān)督。這與法律的基本原則是相違背的。目的與實(shí)際的混淆，是導(dǎo)致現(xiàn)在獨(dú)立董事制度困境的根源。

三、獨(dú)立董事制度的改革方案

獨(dú)立董事制度的主要矛盾在選舉問題上，可以參考公證時(shí)選擇公證人的方法，搖號(hào)選舉專門建立獨(dú)立董事庫，凡是具有獨(dú)立董事資格的人可以報(bào)名參加，當(dāng)公司因需要獨(dú)立董事的存在時(shí)，前往董事庫搖號(hào)選舉，隨機(jī)抽取適合的獨(dú)立董事，由證監(jiān)會(huì)審核后任命。這樣可以杜絕大股東的操縱，使其真正具有一定的獨(dú)立性。在保證獨(dú)立性的同時(shí)，證監(jiān)會(huì)對(duì)獨(dú)立董事意見要求嚴(yán)格記錄，嚴(yán)格披露，隨時(shí)抽查，并每間隔一定時(shí)間審查其工作，業(yè)務(wù)能力不合格者取消其獨(dú)立董事資格，允許公司在獨(dú)立董事存在惡意或者有過錯(cuò)時(shí)申請(qǐng)更換獨(dú)立董事，保障公司的合法利益不被侵害。

在最早推行專職董事制度的中石油公司的帶動(dòng)下，許多公司也設(shè)立了專職董事制度。例如“國核建專職董事工作制度初見成效”“認(rèn)真履職扎實(shí)推進(jìn)專職董事制度實(shí)施——中國葛洲壩集團(tuán)機(jī)電有限公司改革報(bào)告”“上海國資國企改革：探索實(shí)施專職外部董事制度”專職董事制度在中國已經(jīng)取得了一定的成績，對(duì)公司的發(fā)展起到了積極作用。我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該大力推行專職董事制度，力爭(zhēng)替代不符合中國實(shí)際國情的獨(dú)立董事制度。