缺席審判制度的比較分析
——以德、日兩國當(dāng)事人利益保護為視角

屈萬舉，索站超

（河南大學(xué)法學(xué)院，河南開封475001）

·法學(xué)研究·

缺席審判制度的比較分析
——以德、日兩國當(dāng)事人利益保護為視角

屈萬舉，索站超

（河南大學(xué)法學(xué)院，河南開封475001）

為了解決一方當(dāng)事人缺席時造成的訴訟障礙問題，德、日兩國分別形成了以缺席判決主義和一方辯論主義為特征的兩種內(nèi)容迥異的缺席審判制度。以當(dāng)事人的利益保護問題為出發(fā)點，通過對德、日兩國缺席審判制度立法規(guī)定的詳細分析，發(fā)現(xiàn)這兩國的缺席審判制度在缺席程序中都能實現(xiàn)對雙方當(dāng)事人的平等保護。但是在救濟措施中德國的異議制度傾向于保護缺席方當(dāng)事人的利益，而日本的上訴制度傾向于保護出席方當(dāng)事人的利益。

缺席審判制度;利益保護;缺席判決主義;一方辯論主義

現(xiàn)代民事訴訟的基本趨勢是從職權(quán)主義模式向當(dāng)事人主義模式轉(zhuǎn)變，直接言詞原則和辯論原則已經(jīng)成為民事訴訟的基本原則。當(dāng)事人的訴訟行為已成為訴訟進程的主要推動力，判決的內(nèi)容也必須以當(dāng)事人的訴訟請求和證明活動為依據(jù)。這種情況下，當(dāng)事人為了獲得對自己有利的判決結(jié)果，一般都會主動參加訴訟活動，積極進行舉證和辯論。但是當(dāng)事人并非都會主動參加訴訟，因為當(dāng)事人參與訴訟活動被認為應(yīng)當(dāng)遵循“自我負責(zé)”的原則，是否以及在何種程度上參加訴訟都被視為是當(dāng)事人處分權(quán)的內(nèi)容，當(dāng)事人出于自身利益的考慮可能會選擇不參加訴訟。而且由于日常生活中存在著意外事件和不可抗力等干擾因素，當(dāng)事人并不是總能順利地參與訴訟活動。此外，當(dāng)事人的消極懈怠也會使其錯過法院指定的期日。所以當(dāng)事人“缺席”的情況在實踐中時有發(fā)生。

各國為了應(yīng)對當(dāng)事人缺席的情況紛紛設(shè)立了與缺席相關(guān)的法律規(guī)范，尤其是德、日兩國分別形成了自身獨具特色的缺席審判制度，學(xué)者一般將其稱為缺席判決主義和一方辯論主義[1]。當(dāng)事人是缺席審判制度的利用者，所以缺席審判制度的設(shè)置和研究應(yīng)該以當(dāng)事人尤其是當(dāng)事人的利益保護問題為出發(fā)點。雖然學(xué)者們對德、日兩國缺席審判制度的內(nèi)容已有很全面的介紹和分析，但是卻未見有學(xué)者系統(tǒng)的對缺席審判制度涉及的當(dāng)事人的利益保護問題進行討論。本文在綜合學(xué)者們已有研究的基礎(chǔ)上，通過對德、日兩國缺席審判制度立法規(guī)定較為詳細的梳理，嘗試從當(dāng)事人利益保護的角度重新審視以德日為代表的缺席審判制度，以期對缺席審判有更深入的了解和認識。

一、德國缺席判決主義下的缺席審判制度

德國的法律制度以其精細化而著稱，這種精細化的操作在缺席審判制度中表現(xiàn)的也非常明顯。德國的缺席審判制度包括缺席的前提條件、缺席判決和救濟三個部分。而當(dāng)事人的利益保護問題在德國的缺席審判制度中也表現(xiàn)的較為復(fù)雜。

（一）缺席的前提條件

在德國法上，如果當(dāng)事人沒有在案件聲請之后至期日結(jié)束之前出現(xiàn)在恰當(dāng)指定的強制性言詞辯論期日或者沒有進行辯論，就是缺席[2]。缺席是訴訟轉(zhuǎn)入缺席程序的前提條件。缺席內(nèi)涵的界定直接決定了缺席審判的適用范圍和當(dāng)事人利益受影響的程度。根據(jù)德國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，缺席的認定必須滿足以下幾個條件：1.當(dāng)事人沒有出席的期日必須是為法律爭議在裁判法庭之前進行強制性言詞辯論而指定的；2.該期日必須是恰當(dāng)指定的，亦即進行了宣告、及時通知了缺席當(dāng)事人或者已經(jīng)傳喚了他出庭；3.當(dāng)事人必須是在案件聲請之后直到期日結(jié)束之前都沒有出庭以及進行辯論[3]。這三個條件將缺席限定在了一個有限的范圍內(nèi)。首先，并不是所有的期日都能成為缺席程序的基礎(chǔ)，只有對法律爭議進行全面審理的強制言詞辯論期日才能造成缺席的后果，純粹的和解協(xié)商期日、宣告期日、選擇的言詞辯論期日等都不足以造成此種結(jié)果；其次，必須保證缺席的當(dāng)事人有機會出席期日進行辯論，期日不適當(dāng)或者當(dāng)事人并不知曉該期日都會剝奪當(dāng)事人進行辯論的機會；最后，當(dāng)事人必須是完全沒有爭辯，既包括當(dāng)事人本人或者其代理人不到庭，也包括雖到庭但沒有進行任何辯論，如果輔助參加人或者其他必要共同訴訟人進行了辯論，又或者當(dāng)事人本人及其代理人進行了不完整的辯論都不能導(dǎo)致缺席的后果。

裁判做出的理想狀態(tài)是建立在雙方當(dāng)事人均出庭并充分進行辯論的基礎(chǔ)之上的，在這種狀態(tài)下所獲得的來自各方當(dāng)事人的信息與意見能防止裁判者偏聽偏信，保證最終的裁判結(jié)果符合事實真相。缺席正與這種對席相對，因此缺席所認定的事實必然與案件事實相去甚遠，對當(dāng)事人的利益影響很大。但是，當(dāng)事人對自己的利益具有處分權(quán)，如果當(dāng)事人自愿放棄自己的實體利益，那么以此為基礎(chǔ)做出的事實認定也具有正當(dāng)性。在對法律爭議進行全面審理的強制性言詞辯論期日如果當(dāng)事人沒有進行任何的言詞辯論，那么推定當(dāng)事人自愿放棄自己的利益并不會與當(dāng)事人的內(nèi)心想法有多大出入。因為對法律爭議的全面審理與當(dāng)事人的切身利益密切相關(guān)，直接影響著判決的勝負，此種情況下當(dāng)事人依然沒有進行任何的辯論，可見該當(dāng)事人或者已經(jīng)接受對方當(dāng)事人的陳述或者對自己的利益并不關(guān)心，否則一個理性人不可能會無動于衷。將缺席限定在此種情形之下，既保證了缺席一方當(dāng)事人參與辯論的機會，符合程序正義，也保證了判決的結(jié)果符合缺席當(dāng)事人的真實想法，尊重了其處分權(quán)，符合實體正義?？梢哉f，對缺席內(nèi)涵的限定能夠很好的保護缺席一方當(dāng)事人的利益。

（二）缺席判決

1.缺席判決的啟動

在德國法上，并不是一方當(dāng)事人缺席，法院就當(dāng)然的做出缺席判決，而是需要出席一方的當(dāng)事人先提出缺席判決的申請，然后法院對缺席情況和當(dāng)事人的訴訟請求進行審查，只有在符合條件的情況下才會做出缺席判決。因此缺席判決的做出以出席方當(dāng)事人的申請為前提。按照我國學(xué)者的觀點，缺席判決的做出不能由法官依職權(quán)做出，而應(yīng)當(dāng)依出席一方的當(dāng)事人申請做出，這樣能夠充分保證缺席判決符合當(dāng)事人的意愿，并保障當(dāng)事人行使對自身利益的處分權(quán)，理由是有些案件在一方缺席的情況下，對方當(dāng)事人并不一定就希望法院以缺席判決的方式結(jié)案，他可能會有通過法院主持調(diào)解、訴訟中與對方自行和解等其他方式解決糾紛的愿望，如果出現(xiàn)一方缺席時，法院不依到庭一方當(dāng)事人的申請而依職權(quán)做出缺席判決，有時難免會違背雙方當(dāng)事人的自由意愿[4]。筆者也贊同將出席一方當(dāng)事人的申請看做是當(dāng)事人的一種程序選擇的權(quán)利，其體現(xiàn)的是對當(dāng)事人處分權(quán)的尊重。

德國法沒有明確指出由當(dāng)事人申請做出而不是由法官依職權(quán)做出缺席判決的立法意旨，而且也沒有明確規(guī)定出席一方當(dāng)事人不申請缺席判決時應(yīng)該如何處理。但是根據(jù)德國法的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人申請缺席判決不可能是一種義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)認為是一種權(quán)利。因為缺席判決要以當(dāng)事人的申請為前提，當(dāng)事人不申請法院必然不會做出缺席判決，同時在某些情況下（這些情況見下文討論）法院會駁回當(dāng)事人缺席判決的申請，如果申請是一種義務(wù)就會顯得自相矛盾。受一方當(dāng)事人缺席影響最大的是出席一方當(dāng)事人的利益，而賦予出席當(dāng)事人申請缺席判決的權(quán)利就能消除缺席帶來的不利影響，維護其自身權(quán)益。缺席內(nèi)涵很大程度上可以說是從缺席一方當(dāng)事人的利益出發(fā)進行限定的，而缺席判決的啟動則是充分照顧到了出席一方當(dāng)事人的利益，這樣就實現(xiàn)了雙方當(dāng)事人之間利益保護的第一次衡平。

2.缺席判決的做出

一方當(dāng)事人缺席時，法院也不是必然依據(jù)出席一方當(dāng)事人的申請做出缺席判決，而是仍然需要滿足一定的條件。這些條件因缺席一方是原告還是被告而有所不同。當(dāng)缺席一方是原告時，只有當(dāng)訴訟的前提條件全部合法，訴訟才能經(jīng)申請通過缺席判決做為不正當(dāng)而駁回，如果訴訟前提條件缺乏而且通過被告的辯論無法補正，則訴訟只能做為不合法而駁回，此時做出的判決是非真正的缺席判決（所謂不真正的缺席判決是指不考慮缺席而對缺席方做出的裁判）。當(dāng)缺席一方是被告時，只有滿足以下兩個條件，法院才會根據(jù)原告的訴訟請求對被告做出缺席判決，一是訴訟要有說服力，即應(yīng)當(dāng)被視為自認的原告陳述足夠說明訴訟的理由；二是起訴狀沒有瑕疵，并且其他所有的訴訟前提條件都成立[5]。如果第一個條件不滿足，也就是原告的訴訟主張不能使訴訟正當(dāng)化，則訴訟做為不正當(dāng)而駁回；如果第二個條件不滿足，則訴訟做為不合法而駁回。無論是訴訟做為不正當(dāng)還是不合法而駁回，此時做出的判決都是非真正的判決，只能通過上訴手段進行救濟。

通過以上的介紹可以發(fā)現(xiàn)，原被告缺席時不僅缺席判決做出的條件不同，而且條件不滿足時做出的判決種類也不相同。這種不同是由原被告的不同地位造成的，不僅不是對當(dāng)事人的區(qū)別對待，而恰恰是對雙方當(dāng)事人利益的一種衡平和保護。缺席判決是一種實體判決，判決的做出必須滿足實體判決的要件。訴訟的前提條件屬于法院依職權(quán)調(diào)查的事項，并不需要當(dāng)事人進行辯論，當(dāng)訴訟的前提條件缺乏時，法院不能做出任何實體判決，而只能以不合法駁回訴訟，此時無需考慮缺席因素，做出的判決與對席做出的判決沒有區(qū)別，因此也有學(xué)者將這種非真正的缺席判決稱為“準對席的終局判決”[6]。因此排除訴訟前提條件缺乏時的缺席判決能夠使判決的結(jié)果不致超出對席時可能取得的結(jié)果，從而更好的維護當(dāng)事人的利益。當(dāng)原告缺席時，并不需要審查原告的訴訟請求是否有理由。因為此時原告做為訴訟的提起一方對訴訟的結(jié)果具有強烈的期望，如果他缺席那么可以有充分的理由認為原告已經(jīng)放棄了自己的訴訟請求，此時審查訴訟有理由與否已經(jīng)顯得多余。當(dāng)被告缺席時，情況則有所不同。被告在訴訟中是針對原告的主張進行被動的防御，訴訟是否有理由是法院依職權(quán)審查的事項，并不是被告防御的對象。因此讓滿足訴訟前提條件和訴訟有理由兩個要件的原告獲得缺席判決能夠防止原告獲得不當(dāng)?shù)睦?，從而對被告的利益加以保護。

有學(xué)者對缺席判決表示擔(dān)心“缺席即意味著一方當(dāng)事人放棄了訴訟上的防御，或許在這種情況下使得出席的一方當(dāng)事人在獲取利益上可能會顯得變本加厲”[7]。其實這種擔(dān)心有點多余。因為缺席判決一方面限于需要當(dāng)事人進行辯論的爭議事項，而該事項已通過法院的通知或者傳喚為當(dāng)事人知曉，另一方面出席方當(dāng)事人提出的新主張并不是立刻成為缺席判決的基礎(chǔ)，而是需要等到缺席方當(dāng)事人經(jīng)法院合法傳喚仍然缺席的下一個言詞辯論期日才能做出缺席判決。所以出席一方當(dāng)事人利益的獲取并不會變本加厲，即使變本加厲也是為缺席方當(dāng)事人所接受的。因此可以說通過對原被告缺席時缺席判決做出情況的不同規(guī)定實現(xiàn)了對當(dāng)事人之間利益保護的第二次衡平。

（三）缺席救濟制度

由審級制度以及保障當(dāng)事人訴權(quán)的價值觀念所決定，有關(guān)國家或地區(qū)在立法和實務(wù)上均為缺席一方當(dāng)事人提供了相應(yīng)的救濟措施，德國法上提供的救濟制度是缺席一方的當(dāng)事人可以對缺席判決提起異議（申訴）。德國《民事訴訟法》第338條規(guī)定，被做出缺席判決的人針對缺席判決有權(quán)提出異議。異議是申請從現(xiàn)在開始對法律爭議進行審理，它與上訴的區(qū)別是缺乏移審的效果，因為異議由做出缺席判決的同一個法院裁定。對此，德國學(xué)者給出的解釋是“由高一審級法院進行審查為時太早，因為下一個審級迄今為止還沒有基于正常的實體審查并依照其確信做出判決”[8]。所有上訴的理由都在于人類的認識可能發(fā)生錯誤。每一個裁判都可能不正確，或者大多被敗訴方認為不正確。因此，上訴是為了維護當(dāng)事人通過對他們更有利的裁判取代對他們不利的裁判的合法權(quán)益。國家迎合了這種愿望，因為更高一級法院的重新審查能夠更加保障裁判的正確性并提高民眾對國家司法的信任[9]。這是上訴制度存在的根本目的。上訴就是為了由上一審級的法院對下一審級的法院裁判進行監(jiān)督，以保證裁判的正確性，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。異議也是為了保證當(dāng)事人的合法權(quán)益而設(shè)立的一種救濟制度，所以異議和上訴的目的是重合的。為什么選擇異議而不允許對缺席判決提出上訴，按照上面介紹的德國學(xué)者的解釋，是因為“還沒有依照確信做出判決”。但是這種解釋并不充分，因為一方面法律對當(dāng)事人缺席時的訴訟請求是以擬制的方式進行了規(guī)定，并不需要法院通過內(nèi)心確信進行認定，另一方面在第二次缺席判決時不允許缺席的當(dāng)事人提出異議，只能以控訴手段聲明不服，也就是說上訴審是可以對缺席判決進行審查的。對此可能的合理解釋是設(shè)立異議制度是為了保護缺席一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，而以犧牲出席一方當(dāng)事人的利益為代價。因為異議是申請對法律爭議進行重新審理，使審判活動恢復(fù)到最初的狀態(tài)，這與出席一方當(dāng)事人的利益是相悖的。

在早期，缺席審判因不附理由就能通過異議對其聲明不服而大大的損害了出席一方當(dāng)事人程序利益?！逗喕铰伞穼Ξ愖h進行了一定的限制，只有滿足合法性要件異議才能產(chǎn)生相應(yīng)的效力，這些要件包括異議要以異議狀的形式提出、異議狀中當(dāng)事人要提出自己所有的攻擊防御手段、異議只能在缺席判決有效送達之后兩周的不變期間之內(nèi)提出[10]。合法的異議一方面能夠中斷缺席判決的既判力，另一方面使訴訟被“回復(fù)至發(fā)生缺席判決之前的狀態(tài)”。對異議的限制在一定程度上能夠防止缺席一方當(dāng)事人濫用異議，從而保護出席一方當(dāng)事人的利益。此外，提出異議的當(dāng)事人如果在新的期日再次缺席的，對其做出第二次缺席判決，對該第二次缺席判決不再允許提出異議，進而實現(xiàn)對缺席當(dāng)事人的制裁。這也能夠起到矯正對缺席一方當(dāng)事人過度保護的問題，使出席一方當(dāng)事人的利益不致受到進一步的損害。從以上的介紹可以看出，無論是對異議的限制還是對缺席當(dāng)事人二次缺席的制裁都仍然顯得較為寬松，出席一方當(dāng)事人很大可能會被缺席一方當(dāng)事人通過合法異議拉入新的審理程序之中。缺席一方當(dāng)事人在缺席程序中受到了充分的程序保障，再賦予其異議救濟這種新的程序保障對出席一方的當(dāng)事人來說明顯不公。

即使存在上面介紹的限制，缺席的當(dāng)事人仍然可以通過缺席、申訴、重現(xiàn)辯論、重新缺席等達到拖延訴訟的目的。有學(xué)者也對此異議救濟制度提出了批評“該種制度所存在的明顯缺陷是，無論訴訟程序所處的階段如何以及不論當(dāng)事人是否提出與辯論有關(guān)的書面材料，都做出缺席判決，未免顯得過于追求形式主義，同時因一方缺席導(dǎo)致缺席判決的結(jié)果和受缺席判決一方享有申請異議權(quán)，這種反復(fù)交替進行的狀態(tài)使得訴訟不斷受到拖延”[11]。在這種反復(fù)缺席的可能性下，出席一方當(dāng)事人的利益毫無保障。

二、日本一方辯論主義下的缺席審判制度

日本的缺席審判制度一直被學(xué)者做為德國缺席審判制度的對立面進行論述。學(xué)者將德國的缺席審判制度遵循的原則稱為缺席判決主義，將日本的缺席審判制度遵循的原則稱為一方辯論主義[12]。缺席判決主義，“乃于當(dāng)事人缺席時，法院即得缺席之事實對缺席的當(dāng)事人為全面不利益判決而終結(jié)訴訟之主義”[13]，或“法院依一造不到場之事實，經(jīng)對造之申請，而為不到場者敗訴之判決”；一方辯論主義是指“在法院依到場一造辯論之訴訟資料并斟酌未到場之一造于辯論期日前所提出之資料而為判決”，“勝負仍未卜”[14]。缺席判決主義和一方辯論主義的主要區(qū)別是做出缺席判決的依據(jù)和判決的性質(zhì)不同。缺席判決主義排擠缺席之前的辯論和證據(jù)調(diào)查，僅依據(jù)法律擬制做出判決，所做出的缺席判決是真正的缺席判決，不能上訴；一方辯論主義需要基于已有的審理狀況做出判決，不僅要考慮出席一方當(dāng)事人的主張和依據(jù)，也要考慮缺席一方當(dāng)事人已經(jīng)進行的抗辯和提交的訴訟資料，而且出席一方當(dāng)事人還可以進行單方面的辯論，此時做出的判決是一方辯論。除了進行缺席當(dāng)事人陳述之?dāng)M制外，其他等同于缺席者出席時的處理措施，因此只能通過上訴方式救濟。日本缺席審判制度中缺席的前提條件同德國的規(guī)定基本一致，只是將缺席的期日限定在了“最初應(yīng)進行口頭辯論期日”（日本民事訴訟法第158條）。日本同德國的主要區(qū)別體現(xiàn)在缺席判決的做出方面和救濟制度方面。下面著重加以論述：

（一）缺席判決的做出

一方當(dāng)事人缺席時判決的做出并不依賴于對方當(dāng)事人的申請。不論哪一方當(dāng)事人缺席，都將其在提出的訴狀、答辯書及其他準備書面中所記載的事項視為其口頭陳述，進而可以讓出庭的對方當(dāng)事人展開辯論（日本民事訴訟法第158條）。如果法院在綜合考察缺席當(dāng)事人已有的陳述與出席當(dāng)事人的辯論狀況后，認為已至可裁判程度，那么可以終結(jié)辯論并做出終局判決。如果沒有達到可裁判的程度，還需要繼續(xù)進行辯論的，法院指定下一次期日。所謂達到可裁判的程度，需要從兩個側(cè)面加以考察。第一個是在審理結(jié)果方面，已經(jīng)處于充分收集到終局判決所需信息之狀態(tài)（信息量的問題）；第二個是通過法院妥當(dāng)行使釋明權(quán)，使訴訟已經(jīng)處于充分賦予當(dāng)事人提供攻擊防御機會之狀態(tài)（程序保障的問題）。如果同時滿足這兩個方面的要件，就可以說已經(jīng)達到了可裁判的程度[15]。但是在當(dāng)事人缺席的情況下，即使將缺席方當(dāng)事人所有訴訟資料的記載事項擬制為口頭陳述，由于缺席當(dāng)事人可能沒有進行充分的辯論所以無法期待能夠充分收集判決所需的信息。針對這種情況，日本民事訴訟法第244條還規(guī)定了“認為妥當(dāng)之時”，賦予法院一定的自由裁量權(quán)，法院可以基于不充分的資料來做出不利于一方當(dāng)事人的裁判。這種處理的正當(dāng)化根據(jù)在于“自我責(zé)任”原則。

依據(jù)當(dāng)事人的辯論狀況進行裁判，能夠保證當(dāng)事人之間訴訟地位和攻擊防御手段的平等，實現(xiàn)雙方當(dāng)事人的利益衡平。無論哪一方當(dāng)事人缺席，法院都要妥當(dāng)行使釋明權(quán)，使缺席的當(dāng)事人充分了解缺席的后果，賦予當(dāng)事人提出攻擊防御的機會。即使最終的判決是在信息不完全的情況下做出的，因為缺席的當(dāng)事人已經(jīng)獲得了充分的程序保障，所以根據(jù)“自我責(zé)任原則”，判決結(jié)果對其不利也是合理的。對于出席的一方當(dāng)事人而言，允許其對缺席一方當(dāng)事人的陳述進行辯論，也獲得了維護自身利益的充分保障，理由在于即使是對席審判出席一方的當(dāng)事人也需要對對方當(dāng)事人的主張和證據(jù)進行辯論，允許出席方辯論一方面保證了其充分表達個人主張的機會，另一方面也不會加重其訴訟負擔(dān)。因此不需要額外賦予出席當(dāng)事人其他的程序權(quán)利以保護其利益。

（二）缺席救濟制度

日本對一方當(dāng)事人缺席情況下所做的判決并沒有設(shè)立單獨的救濟制度，而是和普通的判決一樣只能通過上訴手段進行救濟。之所以如此設(shè)置，原因可能有兩個，一是終局判決的做出以當(dāng)事人之間的辯論為基礎(chǔ)，這種判決在性質(zhì)上屬于一方辯論；二是當(dāng)事人缺席被視為懈怠辯論，需要對其加以制裁，理由在于因一方當(dāng)事人無故缺席而導(dǎo)致期日浪費，并讓出席一方當(dāng)事人不得不承受時間及費用上的損失，對出席一方的當(dāng)事人而言是不公平的，而且就事物處理而言，也是不經(jīng)濟的[16]。

不設(shè)立單獨的救濟制度，而只通過上訴手段進行救濟確實有一定的好處——能夠避免訴訟過分遲延。一方當(dāng)事人缺席情況下做出的判決能夠終結(jié)一審程序，缺席的一方當(dāng)事人無法使訴訟恢復(fù)到缺席之前的狀態(tài)，避免出現(xiàn)像德國法上當(dāng)事人反復(fù)缺席造成的訴訟久拖不決，從而維護程序的安定狀態(tài)。但是這種一刀切的做法極大的損害了缺席一方當(dāng)事人的利益，因為當(dāng)事人缺席辯論期日既有主觀選擇的情況，也有可能存在超出當(dāng)事人意志控制之外的因素，比如意外事件和不可抗力。統(tǒng)一的上訴制度沒有對這兩種情況做出區(qū)分。如果當(dāng)事人是因為客觀障礙而缺席期日，通過上訴制度進行救濟就剝奪了缺席方當(dāng)事人的審級利益，而出席方當(dāng)事人相應(yīng)的就獲得了程序上的優(yōu)勢。此外，因為判決是法院結(jié)合雙方當(dāng)事人的辯論狀況做出的，所以有學(xué)者認為與缺席判決主義單方審查模式強化庭審的效率有所不同，一方辯論主義的雙方審查模式拋棄了審后的異議救濟制度，更加關(guān)注庭審中的權(quán)利保障以期最大限度地發(fā)現(xiàn)真實，實現(xiàn)訴訟公正[17]。但是當(dāng)一方當(dāng)事人未到庭且不提交任何訴訟材料時，一方辯論主義也無法發(fā)現(xiàn)真實實現(xiàn)訴訟公正，因為沒有任何記載事項可視為缺席方當(dāng)事人的陳述[18]。即使當(dāng)事人在缺席前提供的有訴訟資料，但是依此資料擬制的當(dāng)事人陳述也是不完全的辯論，在信息不全的情況下做出的判決到底是接近于真實還是將事實引向錯誤的方向很有疑問。所以，以上訴做為救濟制度無可避免的會損害缺席一方當(dāng)事人的利益。

三、對德日缺席審判制度的比較分析

在傳統(tǒng)的民事訴訟理論中，基于保護實體法私權(quán)或者維護程序價值之觀念，往往容易產(chǎn)生過于保護某一方當(dāng)事人而忽視對方當(dāng)事人利益的情況。誠如新堂幸司教授所言“為數(shù)不少的這種規(guī)則或理論，均代表或強調(diào)設(shè)立訴訟制度之國家的或法院的利益或便利，而忽略了利用者的利益”[19]。就一項制度而言，不能只顧及一方當(dāng)事人而忽視對另一方當(dāng)事人利益的關(guān)照，而應(yīng)該盡量保障雙方當(dāng)事人地位和攻擊防御手段的平等。通過上文以當(dāng)事人的利益保護為視角對德、日缺席審判制度的介紹，可以得出以下結(jié)論：

首先，在德、日的缺席程序中雙方當(dāng)事人的利益都能得到妥善的保護。雖然由于基本理念的差異，德、日的缺席程序差別很大，但是各自通過自身的制度設(shè)計都實現(xiàn)了對當(dāng)事人利益的平等保護。具體而言，缺席情況下的判決是一種不得已而為之的措施，因此缺席的認定越嚴格缺席一方當(dāng)事人的利益受到損害的可能性就越小。德國將缺席限定在了一個很小的范圍內(nèi)，而且通過法院的通知或者傳喚賦予了當(dāng)事人辯論的機會，這就保證了缺席一方當(dāng)事人的利益不致因為缺席就被簡單的剝奪。同時由于缺席審判制度“全有”或者“全無”式的判決方式，法律賦予了出席一方當(dāng)事人申請缺席判決的權(quán)利，這樣出席一方可以根據(jù)自身的利益選擇是否申請缺席判決。此外，在判決的做出方面，德國根據(jù)是原告還是被告缺席做了不同規(guī)定，原告缺席時以訴不正當(dāng)駁回，被告缺席時視為原告的陳述得到了被告的自認。這種不同規(guī)定能夠很好的保護原被告雙方的利益。相對而言，日本的缺席審判制度以對席審判為原則，將缺席方提供的資料擬制為口頭陳述，允許出席方對此進行辯論。在缺席方資料不完整時，通過“自我責(zé)任”原則賦予判決正當(dāng)化。所以日本對席審判主義也能夠?qū)崿F(xiàn)對雙方當(dāng)事人的平等保護。

其次，德、日缺席審判制度中對缺席一方當(dāng)事人的救濟措施都存在不足，無法充分保障雙方當(dāng)事人的地位平等和實現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡。德國的異議救濟制度雖然經(jīng)過《簡化附律》的改革對異議的提出進行了限制，但是依然存在缺席方當(dāng)事人濫用異議拖延訴訟的機會，這就使得積極出席的一方當(dāng)事人在面對惡意缺席人時只能被動應(yīng)付，其利益根本無法得到切實有效的保證。日本的缺席審判制度的內(nèi)容正是為了克服德國缺席審判制度存在的“無限循環(huán)”弊端，但是日本的做法有些矯枉過正。日本一方當(dāng)事人缺席情況下做出的判決只能通過上訴手段進行救濟，避免了訴訟無限拖延，保護了出席一方當(dāng)事人的利益，但是被告在有正當(dāng)理由缺席時的審級利益和實體利益無法獲得保障，這就造成了對當(dāng)事人的利益保護從一個極端轉(zhuǎn)向了另一個極端。

以當(dāng)事人的利益保護為視角重新審視缺席審判制度不僅能夠加深對該項制度的認識，同時也能對我國的立法完善提供參考。無論是德國的缺席判決主義還是日本的一方辯論主義在對當(dāng)事人的利益保護方面都有其合理性，但是同時也存在著不足。對此有學(xué)者在討論我國缺席審判制度的完善時，主張采用以一方辯論主義為主，缺席判決主義為輔的立法模式[20]，這種建議確實很有啟發(fā)性。

[1]劉秀明.對兩大法系“缺席判決主義”本質(zhì)之思考[J].現(xiàn)代法學(xué),2010,（5）.

[2]（德）羅森貝克、施瓦布.德國民事訴訟法（下）[M].李大雪譯.北京:中國法制出版社,2007.771.

[3]（德）羅森貝克，施瓦布.德國民事訴訟法（下）[M].李大雪譯.北京:中國法制出版社,2007.771-773.

[4]章武生，吳澤勇.論我國缺席審判制度的改革[J].政治與法律,2002,（5）.

[5]（德）羅森貝克，施瓦布.德國民事訴訟法（下）[M].李大雪譯.北京:中國法制出版社,2007.778.

[6]（德）狄特·克羅林庚.德國民事訴訟法律與實務(wù)[M].劉漢富譯.北京:法律出版社,2000.339.

[7]畢玉謙.缺席判決制度的基本法意與焦點問題之探析[J].法學(xué)評論,2006,（3）.

[8]（德）奧特馬·堯厄尼希.民事訴訟法[M].周翠譯.北京:法律出版社,2003.349.

[9]（德）羅森貝克，施瓦布.德國民事訴訟法（下）[M].李大雪譯.北京:中國法制出版社,2007.1018.

[10]（德）羅森貝克、施瓦布.德國民事訴訟法（下）[M].李大雪譯.北京:中國法制出版社,2007.783-784.

[11]畢玉謙.缺席判決制度的基本法意與焦點問題之探析[J].法學(xué)評論,2006,（3）.

[12]畢玉謙.關(guān)于民事訴訟中缺席判決救濟制度的立法思考[J].清華法學(xué),2011,（3）.

[13]陳榮宗，林慶苗.民事訴訟法[M].臺北：三民書局, 1997.55.

[14]陳計男.民事訴訟法論（下）[M].臺北：三民書局，2006.10.

[15]（日）新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒譯.北京:法律出版社,2008.361.

[16]（日）新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒譯.北京:法律出版社,2008.330.

[17]劉秀明.立法模式及理念比較：大陸法系和我國的民事缺席審判制度[J].政治與法律,2011,（8）.

[18]朱立龍.論我國缺席判決主義的檢討和重構(gòu)[J].法律適用,2007,（8）.

[19]（日）新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒譯.北京:法律出版社，2006.211.

[20]章武生，吳澤勇.論我國缺席審判制度的改革[J].政治與法律,2002,（5）.

A Comparative Analysis of Default Judgment——In the Perspective of Protecting the Interests of the Parties

QUWan-ju,SUOZhan-chao
(School of Law,Henan University,Kaifeng Henan 475001,China)

In order totackle with litigation obstacles caused byone party's absence,twodifferent default judgments have been formed in Germany and Japan respectively in which one is for default judgment doctrine and the other one is for debating doctrine.In the perspective of protecting the interests of the parties,through the detailed analysis of the legislations about default judgment in Germany and Japan,the authors found both countries can equallyprotect the parties involved in the default procedure.But when it comes tothe reliefprocedure,objection systemofGermanytends toprotect the interests ofthe absent party,while the appealing systemofJapan tends toprotect the interests ofthe present party.

default judgment;benefit protection;the default judgment doctrine;one party's debatingdoctrine

D925

A

1674-828X（2015）03-0026-06

（責(zé)任編輯：張 穎）

2015-03-29

屈萬舉，男，河南大學(xué)法學(xué)院2013級訴訟法專業(yè)碩士研究生，主要從事民事訴訟法學(xué)研究；

索站超，男，河南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事民事訴訟法學(xué)研究。