藏族借貸習慣法現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型：動因、困境與路徑

姜宇鵬

（吉林大學 法學院，吉林·長春 130012）

藏族擁有五千年的文明史，歷史文化源遠流長。在幾千年的歷史發(fā)展過程中，藏族創(chuàng)造出了博大精深，充滿濃郁民族色彩的藏族文化，藏族習慣法就是其中非常璀璨的一筆。藏族習慣法是藏族人民在長期的生產(chǎn)、生活實踐中逐漸形成、世代相傳、不斷發(fā)展并為本民族所信守的部分觀念形態(tài)與約定俗成的群眾生活模式的規(guī)范。藏族習慣法中的借貸習慣法，內(nèi)容豐富，與藏民的日常生活密切相關(guān)，在維護藏族社會秩序方面起到了重要的作用。近年來，由于藏區(qū)的對外開放及法制的深入推進，藏族傳統(tǒng)的借貸習慣法與現(xiàn)代法制出現(xiàn)了一些脫節(jié)與斷裂，藏族借貸習慣法進行現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型成為了構(gòu)建藏區(qū)和諧社會的關(guān)鍵。因此，本文對藏族借貸習慣法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型路徑展開了較為深入和系統(tǒng)的論述。

一、藏族借貸習慣法現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的動因

藏族借貸習慣法已有數(shù)千年的發(fā)展歷史，至今仍是藏族民眾生活的一部分，是其風俗習慣和法律觀念的一部分。隨著我國社會發(fā)展和法治化進程的加快，各個民族都面臨著社會轉(zhuǎn)型和文化轉(zhuǎn)型的挑戰(zhàn)。無論藏族的借貸習慣法在過去發(fā)揮了多么重要的作用，其現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型也是非常必要并且十分關(guān)鍵的，發(fā)掘藏族借貸習慣法的當代價值和意蘊，因勢利導，吐故納新，使其能夠為藏族地區(qū)的法制建設(shè)、經(jīng)濟發(fā)展和藏區(qū)的和諧服務(wù)。

（一）藏族地區(qū)社會主義法治建設(shè)的需求

藏族地區(qū)的法治建設(shè)是推進社會主義法制建設(shè)的重要組成部分，對維護民族團結(jié)，促進藏區(qū)和諧發(fā)展具有重大意義。我國藏族地區(qū)自古以來，由于特殊的地理位置阻絕了外來勢力的侵擾，保留了獨特的地域文化，其文化代表了藏族人民共同的精神訴求，體現(xiàn)了人類發(fā)展進步的相同智慧，因此傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法律文明具有契合點，傳統(tǒng)法律文化對現(xiàn)代法制建設(shè)具有積極的影響。要加快藏族地區(qū)社會主義法治建設(shè)，繼承和借鑒藏族習慣法的智慧就是題中應(yīng)有之意，其價值不可輕視。藏族習慣法中的借貸習慣法蘊含著豐富的、鮮活的本土資源，通過促進藏族借貸習慣法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，讓其與當代法律共存并為社會主義法治建設(shè)的發(fā)展作出貢獻。例如，藏族習慣法與藏族道德特別是藏傳佛教道德密切相連，而藏族又是一個普遍信教的民族，因此藏族民眾受到佛教思想的影響非常大。佛教的教義是禁止說謊和欺騙的，同時由于藏族地區(qū)的封閉性，經(jīng)濟發(fā)展較為落后，體現(xiàn)在藏族借貸習慣法當中，關(guān)于借貸交易手續(xù)規(guī)定得簡單易于操作，且欺詐現(xiàn)象較少。因此用藏族借貸習慣法調(diào)整借貸關(guān)系，有時候能收到國家法所難以達到的效果，只需要對其加以現(xiàn)代化的改進和完善，成為國家法的有益補充，是可以對藏族地區(qū)社會主義法治建設(shè)起到積極作用的。

（二）藏族地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展及現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的需求

隨著國家的改革開放，藏族地區(qū)的發(fā)展建設(shè)更加受到重視，并從國家戰(zhàn)略的高度，明確了藏區(qū)未來的發(fā)展，做出了中央政府關(guān)心藏區(qū)、全國各地支援藏區(qū)的重大決策，有力地推動了藏區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展和社會進步。經(jīng)過了50多年的建設(shè)，特別是20多年的改革開放，藏區(qū)在經(jīng)濟制度、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟總量上均實現(xiàn)了重大飛躍，邁進現(xiàn)代市場經(jīng)濟，人民的物質(zhì)文化生活水平大幅提高。不過，雖然藏區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展取得了一定的成績，但是要在藏區(qū)實現(xiàn)現(xiàn)代化的完全轉(zhuǎn)型，任務(wù)仍然非常艱巨。要實現(xiàn)真正的現(xiàn)代化，民主化、法制化、工業(yè)化、城市化、宗教世俗化、教育普及化等方面都是衡量的標準。而法律在這樣的情況下，應(yīng)充分發(fā)揮促進經(jīng)濟發(fā)展的功能，在生產(chǎn)力和生產(chǎn)水平相對落后的藏區(qū)，更要發(fā)揮法制建設(shè)工作與法律實施對經(jīng)濟發(fā)展的促進作用，要加強社會主義法制建設(shè)，用完善的法制來推動現(xiàn)代化的實現(xiàn)。而在這些需要達到的標準當中，真正衡量現(xiàn)代化實現(xiàn)的核心是工業(yè)化，或者可以這樣說——現(xiàn)代化最重要的標準就是工業(yè)經(jīng)濟和商經(jīng)濟的發(fā)展，與此相對應(yīng)的民商法就能發(fā)揮巨大的作用。因此，法制是推動藏區(qū)工業(yè)化和實現(xiàn)藏區(qū)現(xiàn)代化的保障，藏族借貸習慣法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型顯得尤為重要。

（三）維護藏族地區(qū)社會和諧的需求

要維護藏族地區(qū)的社會和諧，離不開藏族習慣法的保障。藏族習慣法內(nèi)容豐富、形式多樣，包括俗法、教法及各種社會規(guī)范和民約。作為區(qū)域性法規(guī)的法文化淵源和補充，藏族習慣法對藏族社會的穩(wěn)定和發(fā)展產(chǎn)生了廣泛而深遠的影響。藏族習慣法中的借貸習慣法同樣發(fā)揮著這些功能和作用。改革開放以來，社會主義市場經(jīng)濟體制為藏區(qū)和藏民個人之間的物質(zhì)交流提供了廣泛的機遇和市場，隨之也出現(xiàn)了不同程度的借貸矛盾糾紛，這一切都為藏族借貸習慣法的復蘇提供了“土壤”。藏族借貸習慣法當中融入了藏傳佛教的和諧世界、眾生平等、懲惡揚善等教義作為思想依據(jù)，融入了藏區(qū)的風俗習慣、宗教禁忌等內(nèi)容，符合藏區(qū)社會的心理特征，具有良好的社會基礎(chǔ)。當出現(xiàn)借貸糾紛時，藏族借貸習慣法便起到解決糾紛，維護社會秩序和地區(qū)和諧的作用。因此，提升藏族借貸習慣法的現(xiàn)代化水平，加快其轉(zhuǎn)型，使之成為國家法的必要補充，已成為維護藏族地區(qū)社會和諧的關(guān)鍵。[1]

二、藏族借貸習慣法現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型困境

（一）藏族借貸習慣法部分理念與現(xiàn)代法治理念沖突

藏族借貸習慣法所代表的傳統(tǒng)法律文化是強調(diào)階級義務(wù)與人情義務(wù)達到統(tǒng)一的“義務(wù)法”，在習慣法理念當中融入了一些倫理道德和等級觀念來維護等級秩序和社會秩序。為了使這樣一個等級社會井然有序，個體的權(quán)利就要在一定程度上被剝奪，并且要受到一些等級觀念的指引和嚴格控制。而現(xiàn)代法律文化則是倡導自由權(quán)利和民主權(quán)利的“權(quán)利法”。在一個尊卑有序的傳統(tǒng)藏族社會中，讓地位較低的人去主張現(xiàn)代法治理念中法律面前人人平等的人格和人權(quán)，顯然是不被藏族借貸習慣法所允許的。例如，按照現(xiàn)代的法治理念看來，在借貸關(guān)系中，借貸雙方的地位是平等的，而依照藏族借貸習慣法規(guī)定，如果是普通牧民向部落首領(lǐng)借款時，因為雙方社會等級的懸殊，在借貸關(guān)系中雙方的地位和權(quán)利義務(wù)是不對等的，牧民除了支付高額的借款利息之外，還要送給部落首領(lǐng)豐厚的禮物。而借貸雙方社會等級相同的話，則沒有此規(guī)定。

藏族的借貸習慣法理念與現(xiàn)代法治理念相沖突的地方還表現(xiàn)在，藏族借貸習慣法堅持效率優(yōu)先。按照藏族借貸習慣法的規(guī)定，雖然借貸雙方要履行一定的手續(xù)，但是如果雙方社會階層相當，則借貸手續(xù)非常簡略，往往是口頭達成協(xié)議，并且沒有押金或擔保人的情況下，將錢財貸給借款人。如果借貸雙方發(fā)生了糾紛，則靈活運用調(diào)解手段定紛止爭，由部落中德高望重的老人或者部落頭人出來主持調(diào)解，糾紛雙方達成一致的和解意見。因此藏族借貸習慣法更加追求實體上的公正而不是程序上的公正。究其原因，程序正義的高成本訴訟與藏族地區(qū)落后的生產(chǎn)力是相矛盾的，惡劣的生存環(huán)境往往也決定了藏民們粗獷豪爽的行事風格，因此也就不難理解效率對于藏族借貸習慣法的意義。藏族借貸習慣法的效率優(yōu)先，在一定程度上忽略了程序上的文明和公正。[2]

（二）藏族借貸習慣法內(nèi)容零散，缺乏體系性

藏族借貸習慣法是藏民們在長期的社會生活中形成的，是對藏族借貸行為的觀察、體驗、思考、認識和總結(jié)，但是這樣的總結(jié)往往是片段的、零散的，缺乏一定的體系性、邏輯性和完整性。因此藏族借貸習慣法呈現(xiàn)出如下的特征：以藏族風俗習慣為主線，法律條文和道德規(guī)范混合；條文內(nèi)容的規(guī)定簡單、籠統(tǒng)、彈性大；條文結(jié)構(gòu)上不具備嚴格的邏輯推理和充分的前提條件?？傮w而言，藏族的借貸習慣法的規(guī)范應(yīng)該具備相對明晰的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容和“假定—處理—后果”結(jié)構(gòu)，但是，藏族借貸習慣法卻沒有這樣明晰的內(nèi)容與結(jié)構(gòu)。

同時，藏族借貸習慣法大多是不成文法，主要通過口頭、行為和一些詩歌來進行傳承。但是由于藏區(qū)各部落風俗習慣有一定差異，地域環(huán)境不同，發(fā)展階段不同，同樣的規(guī)范在各部落的表述不一致，同一規(guī)定的理解上有差別，導致了藏族借貸習慣法的內(nèi)容不一致、量刑不統(tǒng)一、程序多樣化，給人一種雜亂無章的感覺。

（三）藏族借貸習慣法與國家制定法的規(guī)定不協(xié)調(diào)

隨著近年來藏區(qū)社會的對外開放與法制建設(shè)的深入，藏族借貸習慣法的某些條文與現(xiàn)實的法律制度出現(xiàn)了不一致、不協(xié)調(diào)，甚至是對立矛盾的情形。第一，根據(jù)藏族借貸習慣法，對于債務(wù)不還的債務(wù)人，債主可以占用其財產(chǎn)抵償，如牲畜、土地、房屋等；對于財產(chǎn)也不夠抵償債務(wù)的，債權(quán)人可以讓債務(wù)人及其家人為自己服勞役。在四川的一些藏族部落，甚至規(guī)定當債務(wù)人無法按期還貸，債權(quán)人可以拷打債務(wù)人逼迫其還債，甚至可以扣押債務(wù)人。還可以羞辱債務(wù)人，讓其穿上女人的衣服，額頭上烙上印記，逐出部落。然而，國家法卻禁止債權(quán)人對債務(wù)人進行任何的人身限制或者攻擊，否則債權(quán)人的行為就構(gòu)成侵權(quán)，必要時追究其刑事責任。因此，在國家法中，財產(chǎn)問題只能以財產(chǎn)問題解決。第二，藏族借貸習慣法規(guī)定，如果某人向他人借了財物，在其去世時仍無法還清，不管其是否留下了遺產(chǎn)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不因為其去世而消滅，而是由其子女繼續(xù)負責償還。這種典型的“父債子還”，強調(diào)責任的無限性。而國家法規(guī)定債務(wù)的清償以本人的財產(chǎn)為限，其子女只在繼承的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔相應(yīng)的債務(wù)。第三，解放之前的藏區(qū)，長期實行殘酷的農(nóng)奴制，廣大藏族勞動人民雖然日夜辛勞，但生活十分貧困，為了生活，許多人不得不向部落首領(lǐng)、寺院借貸。為了剝削勞苦大眾，部落首領(lǐng)和寺院往往是進行高利借貸，貸款年利率高達25%~50%。因此藏族的借貸習慣法中就出現(xiàn)了高利貸這樣的習慣。而按照國家法準予民間借貸利率稍微高于銀行利率，但是限于銀行同類貸款利率的4倍，超出部分，不予認可。第四，在藏族借貸習慣法中，如果普通牧民向部落首領(lǐng)借款，由于雙方社會地位的不平等，必須要求借款人要以財產(chǎn)作抵押，但是抵押財產(chǎn)的價值不能由借貸雙方商定，而是由部落首領(lǐng)強制性規(guī)定，最后借款人提供的作為抵押的財產(chǎn)的價值遠遠高于借貸的價值。但是按照國家法的規(guī)定，抵押合同的訂立要求合同雙方必須達成意見一致，并且一般雙方商議的抵押物的價值都在一定的合理范圍內(nèi)。[3]

三、藏族借貸習慣法現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型路徑構(gòu)想

（一）藏族借貸習慣法理念與現(xiàn)代法治理念的接軌

隨著藏族地區(qū)封閉狀態(tài)的終結(jié)，藏族社會與外界的聯(lián)系日益密切，民眾的價值觀、法制觀正在不斷地發(fā)生著新的變革。這一方面增加了藏族借貸習慣法必須將習慣法理念與現(xiàn)代法治理念接軌的壓力，另一方面也為其現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型提供了機遇。藏族借貸習慣法在這一轉(zhuǎn)型中必須適應(yīng)國家統(tǒng)一法制和商品經(jīng)濟、民主政治等新的因素，不斷做出自我調(diào)整，將現(xiàn)代法治的內(nèi)容融入到習慣法理念當中。拒絕轉(zhuǎn)型和變遷也就意味著藏族借貸習慣法的停滯、衰亡和消失。習慣法理念的轉(zhuǎn)變應(yīng)以現(xiàn)代法律的基本原則為基礎(chǔ)，首先，應(yīng)將現(xiàn)代法治理念中的平等原則引入藏族借貸習慣法理念當中，要求對借貸雙方的合法權(quán)利進行保護，消除借貸習慣法中因為借貸雙方社會等級的懸殊而帶來雙方的地位和權(quán)利義務(wù)的不對等。其次，現(xiàn)代法治理念中最基本的尊重和保護人權(quán)原則也應(yīng)該是藏族借貸習慣法理念中必須樹立起來的，應(yīng)取消借貸習慣法中侵犯債務(wù)人人身權(quán)利的規(guī)定。第三，現(xiàn)代法治理念中的公平自愿原則同樣要體現(xiàn)在藏族借貸習慣法的理念當中。借貸合同的訂立必須符合公平自愿原則，借貸習慣法中由一方強制性規(guī)定抵押財產(chǎn)的價值，并且強行要求作為抵押的財產(chǎn)的價值遠遠高于借貸價值的做法必須取消。同時借貸習慣法對高利貸的保護也必須改變。

（二）藏族借貸習慣法的自我重塑

藏族借貸習慣法應(yīng)當經(jīng)歷一種解構(gòu)與重塑的過程，完成現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，從而被現(xiàn)代文明所接納，并更好地為藏族地區(qū)的社會服務(wù)。第一方面，應(yīng)增強藏族民眾的法制意識，使人們在日常的生產(chǎn)和生活過程中，自發(fā)地變更、修正藏族借貸習慣法。第二方面，由于藏族地區(qū)本身經(jīng)濟水平和生產(chǎn)方式的差異，藏族借貸習慣法中包含了部分背離現(xiàn)代法治精神的陋習和風俗。我們?nèi)绾闻袛嗖刈褰栀J習慣法的某些規(guī)定是否合理，可以依靠三個標準：一是看其是否符合法律邏輯，二是看其是否符合時代需要，三是看其是否有利于國家法制的統(tǒng)一。如果藏族借貸習慣法中存在不符合上述三個標準的內(nèi)容，可以采取明令將其廢除，或不承認其法律效力。第三方面，應(yīng)增強藏族借貸習慣法的系統(tǒng)化和體系化，并做到與時俱進。借貸習慣法必須按照現(xiàn)代法治的要求改造自身，采取更為規(guī)范、合理、明確的形式，甚至一部分以成文化、條理化和體系化表現(xiàn)出來，如村民自治中涉及借貸的鄉(xiāng)規(guī)民約。藏族借貸習慣法這一規(guī)則體系必須包含并控制借貸法律關(guān)系的各個方面，具有清晰的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，從而形成一種全面的秩序。同時，由于藏族借貸習慣法規(guī)定的落后而導致的無法適應(yīng)目前復雜的經(jīng)濟情況，要做到借貸習慣法的與時俱進，與現(xiàn)代法律接軌，對現(xiàn)代社會新內(nèi)容不斷適應(yīng)和吸收。例如近幾年出現(xiàn)的藏區(qū)網(wǎng)絡(luò)借貸就是一個借貸習慣法面臨的新問題。通過不斷地完善藏族借貸習慣法，使其成為國家法的“延伸”和保證，進而成為社會支持和規(guī)范控制的一個源泉。[4]

（三）藏族借貸習慣法與國家制定法的良性互動

在藏族地區(qū)，經(jīng)濟發(fā)展情況較為落后，尤其是一些偏遠地區(qū)，由于國家法宣傳的有限性，加上民眾的文化水平普遍偏低，國家法并沒有占據(jù)重要地位，對這些地區(qū)的調(diào)控顯得鞭長莫及，在某些地區(qū)，借貸習慣法還起著比國家法更主要的作用。因此，在現(xiàn)行國家法還未深入發(fā)揮作用的藏族地區(qū)，藏族借貸習慣法的存在就是對國家法最好的補充?？梢岳谩稇椃ā?、《民族區(qū)域自治法》賦予的自治權(quán)，將具有積極意義的、符合現(xiàn)代法治精神的藏族借貸習慣法通過變通和補充的方式納入國家法體系，將其納入國家法的范疇，從而使國家法更加切合藏族地區(qū)的實際。同時在處理一些具有強烈的民族色彩的借貸糾紛時，可以先照顧民族個性，以民族借貸習慣法來處理，尤其是該糾紛還未納入國家司法的調(diào)控機制前，這樣的解決方式容易得到藏族民眾的認可，符合藏族民族的預(yù)期。然而，我們在促進藏族借貸習慣法與國家法的良性互動過程中，應(yīng)始終保持國家法的主導地位，權(quán)威性和威懾力，因為國家法是構(gòu)建現(xiàn)代法治國家的基礎(chǔ)，是推進社會發(fā)展、維護社會穩(wěn)定的重要工具和手段。

[1]呂志祥.藏族習慣法及其轉(zhuǎn)型研究[D].蘭州大學，2007：80.

[2]吳 雙.我國少數(shù)民族習慣法現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型問題研究[D].遼寧師范大學，2013：12-16.

[3]澤朗初.我國藏族民事習慣法研究[D].重慶大學，2012：15.

[4]蔣 超.論少數(shù)民族習慣法的現(xiàn)代化途徑[J].甘肅社會科學，2008，(3)：146.

[5]陳紹松，黃 碩.加強少數(shù)民族地區(qū)法治建設(shè)的幾點思考[J].貴州民族研究，2014，(3)：6-9.