外國投資法:逐案審批時代終結(jié)

文‖上海國資記者 陳怡璇

外國投資法:逐案審批時代終結(jié)

文‖上海國資記者 陳怡璇

大量原本要采用VIE的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，將來很可能不再外資控股限制

1月19日,商務(wù)部發(fā)布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》共170條,分為11章。1990年代末期,商法學(xué)者們早已呼吁實現(xiàn)外商投資法律與《公司法》并軌,然而直至2005年《公司法》修訂亦未能達成這一愿望。借此次草案的出臺,“三資”企業(yè)法（即改革開放初期制定的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》）將最終匯成統(tǒng)一的《外國投資法》。

“該草案將長期以來外商投資的組織形式與投資行為分開,解決了法律并軌難題。過去三資企業(yè)法是從公司法的企業(yè)主體層面討論,而該草案以投資行為的‘實際控制’的概念,從本質(zhì)上不再以股東會或董事會作為控制人的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)?！敝袊谭▽W(xué)研究會副會長、四川省社會科學(xué)院學(xué)術(shù)顧問研究員周友蘇對《上海國資》表示。

實際人控制

“為擴大對外開放,促進和規(guī)范外國投資,保護外國投資者合法權(quán)益”,是《外國投資法》草案第一條中對“立法目的”的規(guī)定。

2015年1月21日,商務(wù)部對外表示,據(jù)商務(wù)部和國家外匯管理局統(tǒng)計,2014年中國共實現(xiàn)全行業(yè)對外投資1160億美元,若加上第三地融資再投資,2014年中國對外投資規(guī)模為1400億美元,而實際使用外資金額為1195.5億美元,對外投資高于利用外資約200億美元,中國正式步入資本凈輸出階段,引入外資的結(jié)構(gòu)也進入轉(zhuǎn)型發(fā)展。

自中國加入WTO之后,外國投資者超國民待遇的優(yōu)惠紅利逐漸消失。從2008年1月1日“兩稅合一”的《企業(yè)所得稅法》正式實施時,過去“三資”企業(yè)法的“兩免三減半”優(yōu)惠政策消失,內(nèi)外資企業(yè)所得稅率統(tǒng)一為25%。

一方面,對外國投資者實行差別待遇不適應(yīng)經(jīng)濟公平發(fā)展的要求,退出市場的呼聲越來越高。另一方面,外資三法是以《公司法》規(guī)定的行為主體開展投資活動,根據(jù)企業(yè)的類型適用不同法律的投資方式,在適用過程中與《公司法》等有關(guān)法律形成重復(fù)甚至沖突。

草案第18條和第19條明確了“實際控制人”這一行為主體的定義,解決了這一問題。一方面,受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)視同外國投資者；另一方面,外國投資者受中國投資者控制的企業(yè),其在中國境內(nèi)的投資可視作中國投資者的投資。

外國投資的方式包括綠地投資,還包括并購、中長期融資、取得自然資源勘探開發(fā)或基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)運營特許權(quán)、取得不動產(chǎn)權(quán)利以及通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益。

華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院黨委書記、副院長沈貴明教授對《上海國資》表示,“實際人控制”解決了過去實際生活中用法律規(guī)則掩蓋實際控制的做法,例如通過操縱董事會或股東會做出某種決定,責(zé)任由董事會承擔(dān),實際控制者不承擔(dān)風(fēng)險。

此外,在財務(wù)方面,實際控制的規(guī)定則迎合了上市企業(yè)的需要,允許海外上市的公司與實際控制的經(jīng)營實體合并報告,解決了上市公司的財務(wù)難題。

然而雖然實際控制在“質(zhì)”上有了保證,但在“量”的確定上尚存在完善空間。

草案第18條規(guī)定,直接或間接持有企業(yè)50%以上的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額、表決權(quán)或其他類似權(quán)益的視為“控制”。

“對于目前多元小股東企業(yè),尤其是上市公眾公司來說,50%的股比很難真正達到,無形中反而增加了機制的束縛。這個數(shù)量的確定需要彈性,并給予當(dāng)事人舉證的機會,證明充分控制的地位?！鄙蛸F明表示,例如可通過參照公司章程規(guī)定、信息披露占比情況等,解決所有制問題,更加靈活多變。

負(fù)面清單管理

草案第三章規(guī)定了外資投資準(zhǔn)入管理,對禁止或限制外國投資的領(lǐng)域依據(jù)特別管理措施目錄,保留了外資三法的禁止類和限制類實施目錄,具體清單尚未出臺。

實際控制概念的引入也使得針對“特別管理措施目錄”列明領(lǐng)域內(nèi)的投資準(zhǔn)入許可,審查對象已不再根據(jù)合同、章程,而是實際投資者和投資行為。

“草案取消現(xiàn)行對外商投資的逐案審批體制,采取準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單的外資管理方式,無疑借鑒了自貿(mào)區(qū)‘負(fù)面清單’的做法?！卞\天城律師事務(wù)所合伙人于炳光對《上海國資》表示,自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單會比特別管理目錄更加寬松,前者僅針對自貿(mào)區(qū)范疇內(nèi),而《外國投資法》的實施范圍是全國,因此后者限制更多。

這種從重事前審批向事中事后監(jiān)管的轉(zhuǎn)變,不可忽略安全問題。因此草案提出較為詳盡的國家安全審查制度和更加市場化的信息報告制度,在整部法律的設(shè)計上均堪稱亮點。

草案第49條設(shè)定的國務(wù)院外國投資國家安全審查部際聯(lián)席會議負(fù)責(zé)安全審查工作。該制度的建立是向國際規(guī)則接軌的探索。以美國國家安全審查為例,美國外國投資委員CISUS擁有至高無上權(quán),當(dāng)外國投資試圖影響國家利益時,擁有一票否決權(quán)。

“針對安全檢查,需確保外國投資監(jiān)管部門的自由裁量權(quán)繼續(xù)豐富和完善,自由裁量不是自由執(zhí)法,只能對規(guī)定范圍內(nèi)的內(nèi)容做決定；相對地,也需要增加與自由裁量權(quán)相平衡的企業(yè)申辯權(quán)利,細(xì)化申辯規(guī)定流程,明確申訴時間期限等,都是草案需要完善的部分?！鄙蛸F明介紹。

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后、華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院季奎明教授對《上海國資》表示,企業(yè)的失范行為更多地依靠市場校正,行政機關(guān)也將從效率低下的事前審批漸漸轉(zhuǎn)為過程監(jiān)管,從而完善企業(yè)的法律規(guī)制。

化解VIE灰色地帶

以新浪模式為特色的可變利益實體即協(xié)議控制（VIE結(jié)構(gòu)）,成為此前國內(nèi)企業(yè)為規(guī)避外商準(zhǔn)入行業(yè)的法律限制并實現(xiàn)海外融資的“曲線救國”的范式,包括新浪、阿里巴巴、京東等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多家企業(yè),已通過成立海外SPV公司,通過境內(nèi)中間層公司間接持有境內(nèi)返程投資企業(yè)（WFOE）股權(quán),WFOE與境內(nèi)運營實體公司簽署控制性協(xié)議實現(xiàn)控制。

長期以來法律對這種模式尚無明確規(guī)定,而《外國投資法》則直接化解了這一灰色地帶,市場開始熱議VIE結(jié)構(gòu)是否會合法化、或面臨消失的命運。

《外國投資法草案說明》中表示,本法生效后,以協(xié)議控制方式進行投資的,將適用本法。對于本法生效前既存的以協(xié)議控制方式進行的投資,如在本法生效后仍屬于禁止或限制外國投資領(lǐng)域,可采用申報、申請認(rèn)定或申請準(zhǔn)入的不同方式進行處理。

“VIE模式產(chǎn)生的主要原因是部分行業(yè)的外資限制進入,《外國投資法》制訂后會對其產(chǎn)生什么樣的影響,依然與負(fù)面清單的內(nèi)容有關(guān)?！奔究鞅硎?如果負(fù)面清單列入的行業(yè)極少,那么VIE結(jié)構(gòu)將不再被需要,企業(yè)可直接大膽吸收外資；反之,如果負(fù)面清單納入了互聯(lián)網(wǎng)等新興產(chǎn)業(yè),恐怕VIE或者其變型還會繼續(xù)發(fā)展下去。

2015年1月13日,工信部發(fā)布通告,自貿(mào)區(qū)“將放開在線數(shù)據(jù)處理與電子商務(wù)類業(yè)務(wù),外資股權(quán)比例可至100%”,這一釋放出的信號值得玩味。

考慮VIE模式的前景,不能以現(xiàn)行的外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄為依據(jù),而是要結(jié)合未來的負(fù)面清單,大量原本要采用VIE的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè),將來很可能根本不存在外資控股限制。

從趨勢上來看,對于VIE實際控制人確定為外國投資者的企業(yè)來說,由于對特定行業(yè)的限制會越來越少,外資控制的企業(yè)不會面臨大量被迫撤資的情形,即使出現(xiàn)撤資趨勢也是由于國內(nèi)生產(chǎn)要素等投資環(huán)境變化所致,而非該項法律。

無疑,VIE提升了對中國資本市場改革的緊迫性。當(dāng)資本市場給予合適的融資、發(fā)展機會時,例如互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)能夠在深交所上市,境內(nèi)籌集資金,即由內(nèi)資來控股特殊行業(yè),那么VIE架構(gòu)意義就不再顯著。眼下,新三板的逐漸放開,對此也是一個極大利好。