論外資并購國家安全審查中的投資者保護(hù)缺失

趙海樂

摘要：

三一集團(tuán)訴奧巴馬案是第一起針對美國外資并購國家安全審查提起的訴訟。此案于2014年7月取得階段性勝利，確定了國家安全審查程序問題的可訴性，且在程序正義與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩方面維護(hù)了三一集團(tuán)的利益。然而，三一集團(tuán)仍難以獲得全部涉案證據(jù)材料，且國家安全審查的實(shí)體內(nèi)容仍然不受司法審查，真正的救濟(jì)因而難以實(shí)現(xiàn)。綜觀國際國內(nèi)司法體系，國家安全審查中的投資者權(quán)益保護(hù)缺失是普遍存在的。從規(guī)則上講，美國國內(nèi)法、WTO規(guī)則均無法為外資企業(yè)提供任何指引，從救濟(jì)渠道上看，美國國內(nèi)司法救濟(jì)與國際投資爭議仲裁均無法為之提供救濟(jì)，且國際社會(huì)并無意愿通過合作解決此問題。此狀況的根本原因在于國家安全審查的政治內(nèi)核，同時(shí)，也反映了無政府狀態(tài)下國際法的固有缺陷。

關(guān)鍵詞：外資并購;國家安全審查;正當(dāng)程序;司法審查;政治問題原則

中圖分類號：

DF964

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.04.12

一、緣起：并未結(jié)案的勝訴

2014年7月15日，備受矚目的三一集團(tuán)訴奧巴馬案由美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回法院作出判決，認(rèn)定美國“外資投資委員會(huì)”對羅爾斯公司（

三一集團(tuán)子公司）所投資風(fēng)電項(xiàng)目的國家安全審查存在程序瑕疵。法院雖不具有對總統(tǒng)發(fā)布的并購禁令本身的司法審查權(quán)，但對禁令發(fā)布過程中的程序瑕疵擁有管轄權(quán)。在此基礎(chǔ)上，法院認(rèn)定，美國總統(tǒng)向羅爾斯公司下達(dá)并購禁令的行為，屬于“非經(jīng)正當(dāng)程序剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)”，因而違反了美國《聯(lián)邦憲法第五修正案》對正當(dāng)程序的要求。RallsCorporation，Appellant.v.CommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates，etal.，Appellees，AppealfromtheUnitedStatesDistrictCourtfortheDistrictofColumbia（No.1：12-cv-01513）.為了論述方便，下文簡稱Rallsv.CFIUS案。

這一勝訴的意義自不待言。美國對外資并購的國家安全審查將因而“有望進(jìn)行重大程序調(diào)整”，在“增加透明度”的同時(shí)，也有望給予外資以更大程度的法律保護(hù)[1]。然而，此案訴因的選擇，卻不能不讓人產(chǎn)生懷疑：判決當(dāng)中為何明確表示，法院對并購禁令本身不具有司法審查權(quán)？此種司法審查的缺位，是由于美國法院拒絕對此進(jìn)行司法審查，還是由于美國法律拒絕保護(hù)投資者的某些權(quán)利？三一集團(tuán)選擇國家安全審查的程序瑕疵作為突破口，是否屬于一種“別無選擇的選擇”？

為了解決上述問題，需從哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回法院的判決當(dāng)中尋找依據(jù)，而這一問題的答案，又將直接關(guān)系到中國企業(yè)海外投資利益如何保障。畢竟，除三一集團(tuán)之外，諸如聯(lián)想、華為、中海油、雙匯等中國企業(yè)，都曾先后在海外并購過程中為國家安全審查所困擾。如果行政決策本身不受司法監(jiān)督，那么，即便存在“純粹的程序正義”，也不過是為專制與濫權(quán)提供合法性外衣[2]，WTO、ICSID等一系列國際組織積極推進(jìn)的國際投資自由化也將時(shí)刻面臨貿(mào)易保護(hù)的威脅。因此，本文將從三一集團(tuán)訴奧巴馬案的判決本身入手，探討美國司法系統(tǒng)能夠給予的救濟(jì)范圍與邊界;同時(shí)，從國際法的角度，分析可供中國企業(yè)尋求的其他救濟(jì)渠道，以此為中國企業(yè)海外投資利益的保護(hù)提供建議。

二、2014年7月判決綜述：三一集團(tuán)勝訴歷程與影響

（一）案件始末

2012年9月12日，三一集團(tuán)的關(guān)聯(lián)公司——羅爾斯公司（Ralls）向美國哥倫比亞特區(qū)地區(qū)法院提交訴狀，針對美國外資投資委員會(huì)與美國總統(tǒng)奧巴馬先后簽發(fā)的并購禁令提出了5項(xiàng)訴因：（1）外資投資委員會(huì)的并購禁令超越了“721條款”參見：50U.S.C.app.§2170（e）.

（即美國《1950年國防生產(chǎn)法案》第721節(jié)）的授權(quán);（2）具有任意性、武斷性;（3）上述兩項(xiàng)并購禁令超越了憲法授權(quán);（4）其對羅爾斯公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)剝奪違反了美國《聯(lián)邦憲法第五修正案》關(guān)于“無正當(dāng)程序剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定;（5）違反了《聯(lián)邦憲法第十四修正案》“平等保護(hù)”的要求[3]。對此，地區(qū)法院認(rèn)為，由于美國外資投資委員會(huì)的并購禁令已為美國總統(tǒng)簽發(fā)的并購禁令取代，因此作為“被撤銷的行政行為”不具可訴性;由于“721條款”明確禁止對“越權(quán)”、“平等保護(hù)”兩個(gè)問題進(jìn)行司法審查，所以，第三、第五項(xiàng)訴因同樣不能成立。最后，對于第四項(xiàng)訴因——“正當(dāng)程序”問題，地區(qū)法院認(rèn)為，羅爾斯公司明知其并購行為存在被撤銷的可能，因此，其對已收購財(cái)產(chǎn)并不具有確定的財(cái)產(chǎn)權(quán);此外，即便此種財(cái)產(chǎn)權(quán)的確存在，由于在調(diào)查過程中已給予羅爾斯公司提交證據(jù)的機(jī)會(huì)，因此，并購禁令本身并不違反“正當(dāng)程序”要求。

在上訴階段，羅爾斯公司主動(dòng)放棄了第三、第五項(xiàng)訴因，在要求確認(rèn)美國外資投資委員會(huì)的決議具有可訴性的同時(shí)，將重心置于第四項(xiàng)訴因，即“正當(dāng)程序”問題。參見：Rallsv.CFIUS，pp.12-13.

（二）先決問題之一：“正當(dāng)程序”問題的可訴性之爭

在上訴階段，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回法院首先處理了“正當(dāng)程序”問題的可訴性之爭。被上訴方美國外資投資委員會(huì)共提出了兩項(xiàng)抗辯：其一，“721條款”明確規(guī)定，總統(tǒng)所作出的國家安全審查決策是不可訴的，因此法院不應(yīng)審理此案;其二，根據(jù)“政治問題原則”，此案涉及政治問題，因此應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)處理。

對于第一項(xiàng)抗辯，巡回法院認(rèn)為，美國外資投資委員會(huì)對“721條款”的解讀存在錯(cuò)誤。該條款的措辭為：“美國總統(tǒng)的……如下決策（findings）不得提交司法審查”;其中，“決策”一詞僅僅包括“認(rèn)定外資威脅國家安全且并無其他渠道避免此種威脅”。該條款僅僅意味著“決策”本身不可訴，而非決策程序不可訴。大量判例均表明，除非法律明確作出規(guī)定，否則，任何法律的執(zhí)行程序均須受到《聯(lián)邦憲法第五修正案》關(guān)于“正當(dāng)程序”的約束。參見：Rallsv.CFIUS，pp.15-16.

考慮到本案爭議焦點(diǎn)恰恰是決策程序的違憲問題，其可訴性是毋庸置疑的。

第二項(xiàng)抗辯中的“政治問題原則”（politicalquestiondoctrine），是美國法院進(jìn)行司法審查時(shí)經(jīng)常遇到的抗辯。此原則是美國三權(quán)分立體制下一項(xiàng)重要原則，也是司法克制主義的重要體現(xiàn)[4]。其核心內(nèi)容在于，如果處理某一問題必然涉及政策選擇（policychoice），那么，此問題就應(yīng)當(dāng)交由立法或行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，而非交由法院以司法審查為由進(jìn)行干預(yù)。在實(shí)踐中，最典型的政治問題，就是外交政策與國家安全問題。在本案中，美國外資投資委員會(huì)也正是以“國家安全屬于政治問題”為由，要求法院放棄司法審查。然而，巡回法院認(rèn)為，假設(shè)羅爾斯公司要求法院解決的是“該公司的并購行為是否造成對國家安全的威脅”或者“總統(tǒng)是否有權(quán)禁止并購”，法院將以“政治問題原則”為由拒絕審理。然而，羅爾斯公司要求法院審查的并非國家安全問題本身，而僅僅是要求法院根據(jù)“正當(dāng)程序條款”判決其有權(quán)獲知總統(tǒng)作出決策所依據(jù)的證據(jù)，以及享有反駁的機(jī)會(huì)，這并不屬于政治問題。參見：Rallsv.CFIUS，pp.26-27.

綜上，巡回法院認(rèn)為，該院對本案所涉“正當(dāng)程序”問題擁有管轄權(quán)。

（三）先決問題之二：羅爾斯公司是否享有財(cái)產(chǎn)權(quán)

在一審階段，地區(qū)法院駁回羅爾斯公司“正當(dāng)程序”訴求的兩點(diǎn)理由，分別為羅爾斯公司不享有受保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)以及涉案行政程序符合正當(dāng)程序要求，其中，財(cái)產(chǎn)權(quán)問題又是審理正當(dāng)程序問題的先決問題。對此，巡回法院認(rèn)為，羅爾斯公司享有合格的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

首先，羅爾斯公司取得財(cái)產(chǎn)的方式是合法的。羅爾斯公司是一家在美國注冊以及成立的公司，其收購的財(cái)產(chǎn)位于俄勒岡州境內(nèi)，并購行為完全符合財(cái)產(chǎn)所在州的全部法律規(guī)定，因此，至少在該州法律框架之下屬于合格的“財(cái)產(chǎn)”，有權(quán)受到《聯(lián)邦憲法第五修正案》的保護(hù)。

其次，美國聯(lián)邦法律有權(quán)對財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使進(jìn)行限制，但無權(quán)否定州法對“財(cái)產(chǎn)”的界定。這是因?yàn)樵诿绹F(xiàn)行聯(lián)邦體制下，國防與外交問題屬于聯(lián)邦立法范疇，而對“財(cái)產(chǎn)”的界定屬于各州立法范疇。聯(lián)邦立法至多能夠以國家安全為由限制財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使，但不能全然否認(rèn)州法項(xiàng)下財(cái)產(chǎn)權(quán)本身的存在。

最后，羅爾斯公司并未主動(dòng)放棄其財(cái)產(chǎn)權(quán)，這也是巡回法院與地區(qū)法院觀點(diǎn)的差異所在。地區(qū)法院并不否認(rèn)羅爾斯公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的存在，但認(rèn)為羅爾斯公司沒有事前請求美國外資投資委員會(huì)對并購進(jìn)行批準(zhǔn)，這屬于對其財(cái)產(chǎn)利益可能被剝奪的默認(rèn)。然而，巡回法院認(rèn)為，外資并購前申報(bào)是一種自愿申報(bào)，因此，羅爾斯公司即便沒有事前請求美國外資投資委員會(huì)的批準(zhǔn)，也未違反任何法律，更不代表其自動(dòng)放棄了財(cái)產(chǎn)權(quán)益。參見：Rallsv.CFIUS，p.32.

（四）核心爭議：羅爾斯公司被剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)是否違反了“正當(dāng)程序”要求

在掃清了管轄權(quán)障礙與財(cái)產(chǎn)權(quán)障礙后，本案最為核心的問題——美國外資投資委員會(huì)是否遵循了“正當(dāng)程序”這一問題，反而并未花費(fèi)巡回法院過多筆墨。這是由于此前一系列判例已經(jīng)確立了涉及國家安全問題時(shí)的“正當(dāng)程序”標(biāo)準(zhǔn)：須通知相對方、允許其查看非保密證據(jù)以及允許其進(jìn)行反駁。上述判例包括：PeoplesMojahedinOrg.ofIranv.DepartmentofState（PMOIII），613F.3d220（2010）（D.C.Cir.2010）（percuriam）;Chaiv.DepartmentofState，466F.3d125（D.C.Cir.2006）;轉(zhuǎn)引自：Rallsv.CFIUS，p.34.

在一審中，地區(qū)法院認(rèn)為，羅爾斯公司在國家安全審查過程中提交了書面材料并與委員會(huì)官員進(jìn)行了會(huì)面與交流，因而滿足了正當(dāng)程序的要求;不過，巡回法院認(rèn)為，上述判決明顯與先例不符，因而明顯違反《聯(lián)邦憲法第五修正案》的要求。參見：Rallsv.CFIUS，pp.37-38.

（五）勝訴的意義：透明度與財(cái)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)

對于中國企業(yè)而言，上述判決首先意味著，美國外資并購國家安全審查的可訴性首次被成功挑戰(zhàn)，原有的審查程序也因而會(huì)變得更加透明。除保密證據(jù)之外，美國外資投資委員會(huì)據(jù)以參考的全部證據(jù)均應(yīng)加以公開并接受質(zhì)證。

除此之外，另一個(gè)值得關(guān)注的問題是羅爾斯公司涉案風(fēng)電場的“財(cái)產(chǎn)”屬性得到了巡回法院的確認(rèn)，這對整個(gè)訴訟的走向乃至于在美國的外資保護(hù)都會(huì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。一方面，承認(rèn)羅爾斯公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)，就意味著其有權(quán)向美國政府主張補(bǔ)償。美國《聯(lián)邦憲法第五修正案》所提供的，是對私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的兩項(xiàng)保護(hù)：不經(jīng)正當(dāng)程序不得被剝奪以及對財(cái)產(chǎn)的征用需經(jīng)合理補(bǔ)償。早在2012年起訴之初，三一集團(tuán)的目標(biāo)就同時(shí)包括追求程序正義以及尋求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如果依照地區(qū)法院的判決，羅爾斯公司對其并購的風(fēng)電場并不享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么，美國政府就既不需要受到正當(dāng)程序的限制，也不需給予任何補(bǔ)償，三一集團(tuán)將因而無法根據(jù)《聯(lián)邦憲法第五修正案》要求美國政府給予合理補(bǔ)償。另一方面，對羅爾斯公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的確定也意味著，外商在美投資所得，并不因其“妨害美國國家安全”而喪失其財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，更不會(huì)因此而喪失法律保護(hù)。假設(shè)一審中地區(qū)法院的判決未被推翻，那么，對尚未得到美國外資投資委員會(huì)批準(zhǔn)的外資并購項(xiàng)目而言，其財(cái)產(chǎn)屬性就均是存有疑問的;此結(jié)論如果推而廣之，將直接意味著美國的一切外商投資都有可能受到征收的威脅，且無權(quán)在美國法律體系下得到任何救濟(jì)。從這一角度來看，巡回法院的判決直接得利者是羅爾斯公司，但對于在美外資企業(yè)均有積極影響。

三、案件前景預(yù)測與司法救濟(jì)局限性分析

三一集團(tuán)雖然勝訴，然而，“勝訴”二字并不代表著其風(fēng)電并購項(xiàng)目的自動(dòng)合法化，事實(shí)上，從此案勝訴到獲得真正的救濟(jì)仍然有相當(dāng)?shù)木嚯x。

首先，羅爾斯公司無法通過司法程序廢除或更改并購禁令。在上述判決中，巡回法院一再強(qiáng)調(diào)，由于“721條款”明確禁止對總統(tǒng)的命令進(jìn)行司法審查，同時(shí)，“政治問題原則”禁止法院判斷國家安全問題，美國司法系統(tǒng)無權(quán)就并購禁令本身的適當(dāng)與否進(jìn)行審查。除此之外，羅爾斯公司也無法基于比例原則主張并購禁令過于嚴(yán)苛，從而要求法院至少允許其將風(fēng)電場轉(zhuǎn)售給第三方企業(yè)或者至少是美國企業(yè)。因此，羅爾斯公司若欲尋求推翻或者修改并購禁令，唯有在美國外資投資委員會(huì)未來再次進(jìn)行的質(zhì)證與答辯程序中盡力而為。

第二，即便此案維護(hù)了羅爾斯公司本應(yīng)獲得的程序正義，在未來的聽證與答辯程序中，羅爾斯公司仍有可能無法獲得與禁令相關(guān)的全部證據(jù)材料，因而難以做到有的放矢。一方面，巡回法院在判決中明確表示，美國外資投資委員會(huì)的義務(wù)僅限于對羅爾斯公司開放非保密證據(jù)，羅爾斯公司仍然無法獲得保密證據(jù)。另一方面，即便是非保密證據(jù)，也可能被美國外資投資委員會(huì)或美國總統(tǒng)以“行政特權(quán)”為由拒絕提供。所謂“行政特權(quán)”是指美國總統(tǒng)享有的、拒絕對外發(fā)布其與行政機(jī)關(guān)之間通訊內(nèi)容的一種特權(quán)。由于并購禁令最終需由總統(tǒng)簽署，此種特權(quán)的行使將意味著美國外資投資委員會(huì)有權(quán)將一切證據(jù)材料均作為“與總統(tǒng)的通訊內(nèi)容”而請求不公開。需要說明的是，美國總統(tǒng)行使此種行政特權(quán)通常極為謹(jǐn)慎。例如，奧巴馬總統(tǒng)自2008年當(dāng)選以來，直至2012年才第一次行使行政特權(quán)。然而，考慮到美國外資投資委員會(huì)禁止外資并購?fù)瑯訕O為謹(jǐn)慎，至今為止也僅僅發(fā)布了兩起并購禁令，因此，并不排除行政特權(quán)被啟用的可能。

因此，無論是在此案的后續(xù)進(jìn)程還是未來的國家安全審查中，涉案外資企業(yè)仍然會(huì)面臨“盲人摸象”式的困境。

第三，羅爾斯公司依據(jù)美國《聯(lián)邦憲法第五修正案》請求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償仍然存在法律障礙。根據(jù)美國《聯(lián)邦憲法第五修正案》關(guān)于

“不經(jīng)公平補(bǔ)償，不得為公共用途對私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收”之規(guī)定，“公平補(bǔ)償”的存在，需滿足三個(gè)前提條件：私人擁有合法財(cái)產(chǎn)權(quán);此財(cái)產(chǎn)被“征收”;征收是出于公共用途。在本案中，巡回法院的判決承認(rèn)羅爾斯公司享有合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，第一個(gè)要件因而能夠得到滿足。由于國家安全屬于公共用途同樣毋庸置疑，第三個(gè)要件的證明也是順理成章的。然而，如何證明第二個(gè)要件——“征收”的存在，卻存在法律障礙。由于美國政府并未沒收或?qū)嶋H占有羅爾斯公司的財(cái)產(chǎn)，因此，對“征收”的證明，只能依賴美國法中的“規(guī)制征收”（regulatorytaking）相關(guān)規(guī)則——政府法律的實(shí)施，事實(shí)上剝奪了涉案財(cái)產(chǎn)的一切使用價(jià)值，因而達(dá)到了與沒收財(cái)產(chǎn)相同的效果。

要證明“規(guī)制征收”的存在，財(cái)產(chǎn)所有人就必須證明，政府法令使得其作為投資者的合理期待完全落空。參見：EasternEnterprisesv.Apfel，524U.S.498（1998）.

在本案中，“完全落空”并不難證明，畢竟，美國總統(tǒng)發(fā)布的并購禁令不僅要求羅爾斯公司撤出風(fēng)電場，而且禁止其將風(fēng)電場向第三方轉(zhuǎn)售，這已然使得羅爾斯公司之投資目的無法實(shí)現(xiàn)，然而，“合理期待”卻是證明的難點(diǎn)。羅爾斯公司在一審中曾表示，在涉案海軍基地附近，已有其他外資控制、使用外國設(shè)備的風(fēng)電場存在，且美國政府并未對此進(jìn)行任何質(zhì)疑。參見：Rallsv.CFIUS，p.47.

然而，這并不意味著，羅爾斯公司能夠合理期待其并購的風(fēng)電項(xiàng)目同樣不受干涉。正如地區(qū)法院在一審中表明的那樣，在外資并購的國家安全審查領(lǐng)域，政府不存在“平等保護(hù)”義務(wù)。企業(yè)股本構(gòu)成、經(jīng)營項(xiàng)目等一系列差異也決定了“平等保護(hù)”中的“平等”很容易流于形式。

事實(shí)上，對于在美投資的外資企業(yè)而言，美國外資投資委員會(huì)在國家安全審查中的歧視性待遇恰恰是常態(tài)而非例外。最明顯的例證，是其此前唯一一次發(fā)布的并購禁令，即禁止中海油并購尤尼克公司;在歷史上，不論是法國、挪威、巴西乃至沙特阿拉伯的國有石油公司在美國從事并購，均從未遭到任何異議[5]。除此之外，在另一起著名案例——迪拜港口國際公司并購英國航運(yùn)公司案中，美國外資投資委員會(huì)對英國航運(yùn)公司掌握涉案港口毫無異議，卻對迪拜公司施加了極大壓力，從而迫使其“主動(dòng)”放棄收購[6]。

綜合上述三方面分析，三一集團(tuán)在此案后續(xù)審理過程中期望獲得的救濟(jì)可能是相當(dāng)有限的。從聽證與答辯程序上講，不論是保密還是非保密證據(jù)，均有可能不被公開，外資企業(yè)的答辯因而相對盲目。從實(shí)體救濟(jì)角度分析，并購禁令本身無法經(jīng)由司法審查推翻或者作出調(diào)整。由于“征收”的證明存在法律障礙，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也難以保證。此種情形歸根結(jié)底仍然在于國家安全審查的實(shí)質(zhì)——由“程序正義”這一法制外衣所包裹的政治問題，而此問題無法通過法律途徑破解，因此，涉案企業(yè)也難以求得真正的法律救濟(jì)。

四、訴訟之外：中國投資者風(fēng)險(xiǎn)防范手段的缺失

繼中海油案之后，三一集團(tuán)訴奧巴馬案僅僅是國家安全審查中第二起被否決的案例，然而，受到國家安全審查威脅的中國企業(yè)卻遠(yuǎn)不止這些。2010-2012年，中國企業(yè)共向美國外資投資委員會(huì)提交了39起國家安全審查申請參見：CFIUS，ReporttoCongress，2013，p.17.

，而這顯然不是在美進(jìn)行并購的全部企業(yè)。對于從事了并購行為但未經(jīng)申報(bào)的中國企業(yè)而言，本文第三部分的結(jié)論，無疑具有普遍意義：一旦此并購行為被事后禁止，那么，企業(yè)的全部投資都有可能無法挽回。那么，在承認(rèn)司法救濟(jì)無能為力的同時(shí)，必須思考的問題是：中國企業(yè)在美國從事并購，除了主動(dòng)申報(bào)之外，能否通過其他方式主動(dòng)防范投資風(fēng)險(xiǎn)？下文分析將表明，無論是通過企業(yè)自身的努力，還是中國政府的協(xié)助，此種風(fēng)險(xiǎn)的防范均非易事。

（一）美國法難以協(xié)助企業(yè)預(yù)估投資風(fēng)險(xiǎn)

從中國企業(yè)層面分析，最為簡便的風(fēng)險(xiǎn)防范措施，就是在發(fā)起并購之前，先期對其進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估并因而趨利避害。然而，美國法律中對“國家安全”的定義過于廣泛，因而對企業(yè)而言缺乏參考價(jià)值，更無法提供具有操作性的指引。不同于反壟斷法中的外資并購國家安全審查，此處的“國家安全”是一個(gè)不僅僅限于國家經(jīng)濟(jì)安全，而包括國防安全、外交安全、網(wǎng)絡(luò)安全等在內(nèi)的綜合概念。根據(jù)美國2007年《外國投資與國家安全法》，美國外資投資委員會(huì)需考量的因素共有11項(xiàng)，除了“對支持恐怖主義或擴(kuò)散導(dǎo)彈技術(shù)或生化武器的國家出售軍事物資、設(shè)備、技術(shù)”、“美國關(guān)鍵技術(shù)”、“美國國家安全領(lǐng)域中的技術(shù)領(lǐng)先地位”等傳統(tǒng)考量因素之外，還包括“美國關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施（包括農(nóng)業(yè)、能源）”、“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)用于滿足國防的能力”等兼有經(jīng)濟(jì)安全的考量內(nèi)容[7]。在實(shí)踐操作中，外資并購的國家安全審查甚至擴(kuò)展到了外交領(lǐng)域。例如，與美國盟友以色列處于敵對狀態(tài)的國家或拒絕打擊恐怖組織的國家，其企業(yè)在美的并購行為都會(huì)受到美國外資投資委員會(huì)的特別關(guān)注。參見：CFIUS，ReporttoCongress，2013.

因此，不同于反壟斷法中的市場集中度等硬性指標(biāo)，國家安全審查缺乏明確的量化標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)在并購之初更難以預(yù)測自己的行為是否會(huì)觸發(fā)上述考量因素。

（二）“中國”標(biāo)簽天然易于引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)行為無法全然規(guī)避并購風(fēng)險(xiǎn)的第二個(gè)原因，是中國企業(yè)所附帶的“中國”標(biāo)簽，必然引發(fā)美國政府對于中國國有經(jīng)濟(jì)體制天然的不信任，因此，全部中國企業(yè)在應(yīng)對國家安全審查過程中均具有不言自明的劣勢。2007年《外國投資與國家安全法》明確地將“并購交易為外國政府控制”、“是否由國有企業(yè)進(jìn)行并購”作為外資并購可能引發(fā)國家安全風(fēng)險(xiǎn)的考量因素。由于在海外投資的中國企業(yè)中存在著相當(dāng)數(shù)量的國有企業(yè)，這些企業(yè)很可能在并購之初就被美國相關(guān)部門“另眼相看”。與此同時(shí)，即便是私營企業(yè)，也無法完全避免被認(rèn)定為具有“國有因素”。此前，在美國商務(wù)部作出的對華反補(bǔ)貼裁決中，企業(yè)高管具有共產(chǎn)黨員身份、企業(yè)內(nèi)部設(shè)立黨支部等，都曾作為“企業(yè)被國家控制”的證據(jù)。典型裁決參見：USITC，F(xiàn)inalDeterminationintheCountervailingDutyInvestigationofCrystallineSiliconPhotovoltaicCells，WhetherorNotAssembledIntoModules，fromthePeoplesRepublicofChina，C-570-980，Oct9，2012;USITC，F(xiàn)inalDeterminationintheCountervailingDuty（CVD）Investigation：UtilityScaleWindTowers（WindTowers）fromthePeoplesRepublicofChina（thePRC），C-570-982，Dec17，2012.

此種邏輯極有可能蔓延至國家安全審查領(lǐng)域。

在國家安全審查中，因涉案公司的國籍而引發(fā)美國政府異議的先例并不少見，最典型的案例就是前文曾經(jīng)提及的迪拜港口國際公司并購英國航運(yùn)公司案。涉案港口能夠由英國公司掌控但不能由阿聯(lián)酋公司掌控，其中的政治內(nèi)涵不言而喻。不同于國家安全審查中的其他考量因素，此種基于所有制本身而非任何積極證據(jù)的考量標(biāo)準(zhǔn)，是中國企業(yè)完全無法回避或克服的。

（三）國際法無法對美國國家安全審查進(jìn)行規(guī)制

在中國企業(yè)無法積極規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，國際法在國家安全審查領(lǐng)域的缺位，也意味著中國政府同樣無法通過現(xiàn)有的法治渠道為企業(yè)尋找出路。由于中美之間并不存在雙邊投資協(xié)定或自由貿(mào)易協(xié)定，因此，能夠?qū)γ绹a(chǎn)生約束力的國際法律規(guī)則僅有WTO規(guī)則。然而，在現(xiàn)行規(guī)則體制之下，無論是國家安全審查所涉及的司法審查問題，還是實(shí)體法律爭議，均處于法律空白地帶。一方面，GATT與TRIMS協(xié)定均未對“外資并購國家安全審查”與“征收”問題作出規(guī)定。GATT與TRIMS協(xié)定對投資的規(guī)定，均僅限于與貨物貿(mào)易相關(guān)的投資措施，并不解決外資準(zhǔn)入或外資管理問題，因而無法為相關(guān)實(shí)體爭議提供法律支持。另一方面，WTO規(guī)則也并未要求美國政府對此提供司法審查。WTO雖然要求成員國為其行政行為提供司法審查，但涵蓋的“行政行為”卻是窮盡性列舉，其中并不包含與國家安全審查相關(guān)的任何內(nèi)容。歸根結(jié)底，國際法仍然是一種“國際社會(huì)契約”，僅僅在國家明確同意的領(lǐng)域有其權(quán)威。因此，程序與實(shí)體規(guī)則以及救濟(jì)的缺位，也意味著國家主權(quán)在此問題上仍處于不可挑戰(zhàn)的地位。

（四）投資爭議仲裁難以成為救濟(jì)渠道

上文分析充分表明，中國企業(yè)難以通過自身努力根除國家安全審查對投資的威脅，同時(shí)，多邊規(guī)則的缺乏，也意味著中國政府無法通過政府間法制手段質(zhì)疑美國政府的行為。然而，對外資并購的國家安全審查，歸根結(jié)底仍然屬于國際投資問題。因此，除美國國內(nèi)法院與WTO之外的第三種救濟(jì)渠道——投資者與東道國間的投資爭議仲裁，從理論上講也可能成為救濟(jì)的選擇之一，然而，此種救濟(jì)同樣極有可能被美國政府阻卻。

一方面，在程序法中，中國企業(yè)難以成為“適格投資者”，因此，未必能夠在ICSID或其他仲裁機(jī)構(gòu)享有訴權(quán)。國際投資法中的“適格投資者”，必須是擁有雙邊投資協(xié)定一方國籍的自然人或法人。由于中美之間并不存在雙邊投資協(xié)定，因此，中國投資者只能依據(jù)第三國與美國簽訂的雙邊投資協(xié)定提起仲裁，即通過事先在第三國設(shè)立空殼公司的方式滿足“國籍”條件。此種做法在國際投資法中并不違法，但“第三國”的選擇卻頗有難度。這是因?yàn)椋绹?dāng)前絕大多數(shù)雙邊投資協(xié)定均對“適格投資者”進(jìn)行了限制，要求其必須在注冊地?fù)碛袑?shí)質(zhì)性商業(yè)活動(dòng)。

典型條款參見：US-ArgentinaBilateralInvestmentTreaty，ArticleI.（2）;

US-BahrainBilateralInvestmentTreaty，Article12（b）;

US-PolandBusinessandEconomicRelationsTreaty，ArticleI.（2）.

因此，此種“借東風(fēng)”必須與在第三國的實(shí)際投資共同進(jìn)行，這很可能與很多企業(yè)的經(jīng)營策略相悖?？紤]到中美之間的雙邊投資協(xié)定談判短期內(nèi)仍不會(huì)結(jié)束，中國企業(yè)獲得“投資者”資格仍然有待時(shí)日。

另一方面，從實(shí)體法角度分析，“國家安全審查”極有可能不具可訴性。在美國雙邊投資協(xié)定中，通常會(huì)對“征收”行為的專門規(guī)制，然而，與之并存的卻是名為“核心安全利益”的例外條款。例如，美國2012年《雙邊投資協(xié)定范本》就曾明確規(guī)定：“本條約并不禁止任何成員方實(shí)施保護(hù)國際和平與安全、本國核心安全利益的措施?！贝藯l款也出現(xiàn)在多數(shù)美國為締約方的雙邊投資協(xié)定中。典型條款參見：US-PolandBusinessandEconomicRelationsTreaty，ArticleXII.2.

US-SlovakiaBilateralInvestmentTreaty，ArticleX.1.

US-AzerbaijanBilateralInvestmentTreaty，ArticleXIV.1.

國家安全審查無疑屬于上述“保護(hù)本國核心安全利益的措施”。此條款的出現(xiàn)，很可能意味著，美國法中在國家安全審查問題上的“法律黑洞”將延伸至國際投資仲裁領(lǐng)域。由于美國在此領(lǐng)域幾乎全部的締約行為均以《雙邊投資協(xié)定范本》為藍(lán)本，因此，可以預(yù)知的是，即便中美之間能夠簽訂雙邊投資協(xié)定，也極有可能納入上述條款，并直接導(dǎo)致中國投資者喪失訴權(quán)。

（五）國際造法時(shí)機(jī)尚不成熟

當(dāng)一個(gè)亟待解決的國際法律問題無法得到現(xiàn)行規(guī)則指引時(shí)，主權(quán)國家往往會(huì)積極推進(jìn)國家間合作與立法，以積極倡導(dǎo)規(guī)則的形成。然而，上文所描述的國家安全審查領(lǐng)域在國際法中無法可依的狀況，卻難以通過國際造法得到改善。到目前為止，仍沒有一個(gè)國家在多邊層面提出類似動(dòng)議或推行某種國家安全審查的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，在雙邊締約過程中，出現(xiàn)得更多的反倒是“國家安全例外”條款而非“國家安全審查”條款。一項(xiàng)國際法律規(guī)則的形成必然以文明國家間普遍承認(rèn)為前提，可以預(yù)見，國家安全審查問題短期內(nèi)無法形成具有約束力的規(guī)則。此種狀況或許是由于國家安全審查的政治性過于濃厚，因而無法以條約形式作出窮盡性列舉，或許是因?yàn)槭芷溆绊懻叨酁榘⒗畤遗c政治經(jīng)濟(jì)體制較為特殊的國家，主要西方國家之間并未因此而感受到威脅，因而不存在締約的必要;但無論如何，對中國而言，推進(jìn)國家安全審查方面國際造法的時(shí)機(jī)尚不成熟。

五、結(jié)語

三一集團(tuán)訴奧巴馬案是中國企業(yè)試圖將美國國家安全審查納入法制軌道的第一次嘗試，然而，本文對訴訟歷程的描述充分表明，國家安全審查歸根結(jié)底是法制外衣下的政治審查。本文中的司法審查能夠解決程序法上的證據(jù)可獲得性問題，能夠解決財(cái)產(chǎn)權(quán)的定性問題，然而，最為核心的兩項(xiàng)內(nèi)容——以何種標(biāo)準(zhǔn)判定外資并購構(gòu)成對美國國家安全的威脅、并購禁令相對于“威脅”而言是否過于嚴(yán)苛，卻是法律鞭長莫及的。此種政治屬性，也隨著投資者利益保護(hù)在多種層面不約而同的缺失得以證明：美國立法機(jī)關(guān)無法對國家安全審查的考量因素作出客觀、非歧視、窮盡性的列舉;WTO

規(guī)則缺乏對此的任何規(guī)定;投資爭議仲裁往往全然排除此問題的可訴性。國家安全審查中對投資者國籍與所有制因素的強(qiáng)調(diào)，也毫無疑問地表明，國家安全審查的核心仍然是政治性審查，而非單純的經(jīng)濟(jì)利益沖突。考慮到國際政治直接制約國際法的形成且世界經(jīng)濟(jì)中的合作與紛爭永遠(yuǎn)擺脫不了權(quán)力因素的影響[8]，中國投資者利益保護(hù)問題仍然是良法善治無法觸及的。嚴(yán)格來講，這并非法制本身的缺陷，而是國際關(guān)系中最原始的命題——國家安全命題作用于現(xiàn)代投資關(guān)系所無法避免的結(jié)果[9]。

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