法經(jīng)濟學視角下違反強制性規(guī)定的合同效力

婁正前

法經(jīng)濟學視角下違反強制性規(guī)定的合同效力

婁正前

對于違反強制性規(guī)定的合同效力判斷，學者們提出了諸多方案，但均存在不盡如人意之處。如何將價值判斷轉(zhuǎn)化為一種具有可操作性的標準？對于違反強制性規(guī)定的合同效力認定問題，筆者認為應當采用法經(jīng)濟學的新視角。根據(jù)科斯理論，合同交易過程中不僅存在當事人承擔成本，有時可能會涉及第三方(不特定經(jīng)濟主體)利益，產(chǎn)生社會成本，導致合同負外部性產(chǎn)生。合同當事人能否與涉及的第三方談判來解決？通過比較交易成本和組織成本大小，這種談判方式的交易成本巨大而不可能實現(xiàn)，故需借助于低廉成本的組織(國家)行為，即對此類合同作出強制性禁止——禁止交易。換言之，這類合同應當認定無效。通過案例驗證，法經(jīng)濟學進路不失為合同效力認定的一種有效的方法。

合同效力 法經(jīng)濟學 成本 強制性

這種分析無需花哨的工具，無論是理論的工具，還是經(jīng)驗的工具，而只要“經(jīng)濟學基本理論”指導下的個案研究方法①。

——題記

引 言

對于違反強制性規(guī)定的合同效力認定問題，缺乏一種內(nèi)在統(tǒng)一的學理解釋。如，最高院規(guī)定，在一審辯論終結前取得相關手續(xù)的，可以認定合同有效。對于違規(guī)承接建設工程的合同，工程經(jīng)驗收合格的可以參照合同有效處理。同樣一份合同，為什么合同效力會發(fā)生變化？關于違反強制性的合同效力認定，從目前文獻梳理看，概略歸納有以下幾種方法。

(一)文義解釋學方法。通常認為，法律法規(guī)是由語言文字表述的，其意義通常是可以解釋的，據(jù)此可求得合同效力是否得到法律承認。因此，可以通過法律條文中用語方式來探明強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的區(qū)別。法律條文中有“可以”等字樣的是任意性規(guī)范，有“應當”、“禁止”、“不得”等字樣是強制性規(guī)范。②(二)類型化分類。一是兩分法——效力性規(guī)定和取締性規(guī)定(也稱管理性規(guī)定)。對于效力性規(guī)定和取締性規(guī)定的界定，王利明教授提出了三個標準：一是法律法規(guī)明文規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，此即屬效力性規(guī)范；二是法律法規(guī)雖未明確規(guī)定對合同效力的影響，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的，違反該規(guī)定的也應當認為屬于效力性規(guī)范；三是法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定對合同效力的影響，若使合同繼續(xù)有效并不損害國家和社會公共利益，違反該規(guī)定僅是損害當事人的利益的，此規(guī)范不應屬于效力性規(guī)范，而屬于取締性規(guī)范。③二是七分法——以強制執(zhí)行性規(guī)范設立的目的為標準，將民法中的強制性規(guī)范劃分為七種：資格型、權限型、要件型、倫理型、政策型、技術型和管理性等強制規(guī)范。④(三)以保護利益性質(zhì)來界定。該主張認為，法律規(guī)范背后的規(guī)范基礎在于利益，在判斷一個規(guī)范是否屬于強制性規(guī)定時，應當采取合同自由與規(guī)范背后的利益相比較的方法，來確定是合同自由更值得保護還是強制規(guī)范背后的規(guī)范保護利益更值得保護，由此可以進一步確定合同的效力。在上述基礎上，進一步主張法解釋是確定強制性規(guī)定對合同效力影響的根本途徑。⑤(四)綜合考量各種因素。江必新教授認為，以合法性作為效力的判斷標準的做法已經(jīng)帶來了很多問題，因為有些法是合法的，而有些法本身不合法，是“惡法”，簡單以合法來判斷，就有可能背離正義。因此，在認定法律行為效力時，除了合法性外，還要注意合目的性、合正義性、社會效果和社會主流價值觀念等，要關注認定的結果會對人們的行為產(chǎn)生什么樣的引導。⑥

文義解釋學方法中，對“可以”字樣可以認定為任意性規(guī)范，但對于“禁止”、“應當”、“不得”等字樣提示的規(guī)定難以認定為強制性規(guī)定，更不用說對合同效力是否產(chǎn)生影響。例如，《合同法》第371條規(guī)定：“保管人不得將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，但是當事人另有約定的除外?！比绻麑⒋艘?guī)定中“不得”理解為強制性規(guī)范，則與該法律規(guī)定的意旨南轅北轍。在理論界，人們努力通過精確的分解和識別，對規(guī)范類型的劃分研究樂此不疲。拉倫茨對此評述：“類型建構的價值于此比較不是在個案中的法發(fā)現(xiàn)，建構類型及類型系列的價值毋寧比較是在，認識不同規(guī)整整體‘內(nèi)在’有意義的脈絡關系?！雹叨覈壳皩贤Яρ芯克悸冯m然存在一定的合理性，但是，在涉及具體規(guī)范類型的劃分標準上，一些理論學說并未能提供嚴密統(tǒng)一的內(nèi)在邏輯體系，很難形成統(tǒng)一而令人信服的理論基礎。如果從司法實踐層面觀察，理論上所謂“效力性強制性規(guī)定”的區(qū)分并沒有對司法實踐具有多少真正的指導意義。正如有學者認為：“把禁止規(guī)定區(qū)分為取締規(guī)定與效力規(guī)定，而僅于后者的違反時發(fā)生無效的結果。實際上是以問答問……”。⑧對于以規(guī)范保護利益的目的作為判斷標準，在目前的法律框架范圍內(nèi)似乎是解決法律行為效力判斷的不得已的辦法，但此做法仍然是非常危險的。一方面，利益本身具有抽象性，同時利益在多個主體前又具有沖突性、交叉性、等級性，保護哪種利益為優(yōu)先考慮，更是一個較為復雜難以分辨的問題；另一方面，必須授予法官自由裁量權。當法官根據(jù)利益平衡原則進行裁量時不可避免地受到他的“前見”⑨影響，法官的價值觀不同，則評判標準及結果就自然難以統(tǒng)一。加之個案的復雜性以及外來因素的影響，司法判決的不確定也就成為必然。至于綜合考量各種因素的觀點，若將其付諸司法實踐，則難度較大。首先是“惡法”判斷標準不明確；其次是正義性、目的性、社會效果等如何在個案中得到妥善解釋并達成一致；還有就是這些因素之間協(xié)調(diào)問題。社會效果曾一度遭致詬病，有時其并不是與法律規(guī)范的目的性、正義性一致的。這些問題不僅在法律職業(yè)人之間難以解決，當事人乃至社會民眾更是不能理解。

根據(jù)前述研究，如何將價值判斷轉(zhuǎn)化為一種具有可操作性的標準？筆者以為應當轉(zhuǎn)換思維方式，從新的視角來看待違反強制性規(guī)定的合同效力認定問題。為此，不妨將研究視角嘗試放在法經(jīng)濟學領域進行重新審視。

從合同交易成本到社會成本——合同負外部性的產(chǎn)生

按照經(jīng)濟學觀點，我們可以把合同當事人作為個人直接承擔的成本稱為合同成本，個人直接享受的收益稱為合同收益。相應地，把合同成本與施加于他人的外部成本之和稱為社會成本，把合同收益與給他人帶來的外部收益之和稱之為社會收益。合同當事人的理性決策通常是基于合同成本和社會成本的比較做出的，個人最優(yōu)決策在邊際合同成本等于邊際合同收益之點達到，而帕累托效率意味著社會最優(yōu)在邊際社會成本等于邊際社會收益之點達到。因此，除非一種行為沒有外部性(即社會成本等于合同成本，社會收益等于合同收益)，否則，理性人的個人最優(yōu)決策一般不等于社會最優(yōu)決策。

根據(jù)合同交易當事人以外的第三方是否無償?shù)叵碛薪灰仔袨樗鶐淼念~外收益(權益)或是否承擔了額外成本(損害)的標準，可以將合同外部性分為正外部性和負外部性。從社會的角度看，當合同當事人進行某種約定時，不僅涉及個人的成本與收益，而且可能給自己以外的其他人施加成本或帶來利益，此時，該法律行為即具有“外部性”。何謂負外部性，筆者以為，按照經(jīng)濟學理解，即不經(jīng)過與利害關系人的協(xié)商或得到利害關系人(他人、組織或社會)同意的情況下將自己行為所引起的后果直接加于利害關系人，或者說一個人可以不通過談判將應該由自己承擔的成本轉(zhuǎn)嫁給利害關系人，使利害關系人承擔損失或喪失收益。從合同交易環(huán)節(jié)看，合同雙方乃至多方在簽訂、履行的過程和結果中，當合同交易的額外收益和成本并未被完全包括到合同交易中去時，而是給第三方帶來損害，這就產(chǎn)生了合同負外部性，即第三方效應，這種成本溢出就是一種外部性。因此，“合同外部性”，是指在未經(jīng)第三方參與談判協(xié)商情況下，合同交易當事人產(chǎn)生的全部收益(權益)和成本(損害)部分地由第三方享有或承擔，沒有完全由交易雙方當事人來分擔。換言之，在外部性制造者——合同當事人與第三方之間，存在未經(jīng)談判和協(xié)商等意思自治過程，第三方即承擔了“無名”的成本(損害)。顯然，合同主體間有利可圖的經(jīng)濟活動卻可能對社會產(chǎn)生危害，這種結果與第三方的意思自治無關，而是由合同當事人一方或雙方的有意或無意所造成的，從而使經(jīng)濟主體的行為意圖和結果偏離社會方向。如此引發(fā)的合同負外部性問題需要法律干預予以解決——在交易成本為正的現(xiàn)實世界中，自由的權利交易顯然不能實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，而法律干預則在某種程度上確保了初始權利安排之于資源配置的有效性。所以，合同負外部性構成法律強制性規(guī)定存在的重要依據(jù)之一。

解決負外部性的兩種成本(交易成本和組織成本)博弈：合同效力認定的本

有效抑或無效：經(jīng)濟學范疇中合同效力的界定

在法律上對合同負外部性進行規(guī)制時，通過制度安排主要著眼于如何消除或減少這種外部性。換言之，通過國家引入與實施強制性規(guī)范，將經(jīng)濟主體間的法律行為強行禁止，進行內(nèi)部化的處理，實現(xiàn)最終消除合同的負外部性。即合同的簽訂在當事人雙方間不產(chǎn)生權利義務，合同效力歸于無效，從而起到切斷負外部性擴散的路徑。

強制性規(guī)范有助于提升市場效率。對置身于市場經(jīng)濟交往中的主體來說，如果合同負外部性得不到有效及時糾偏，可能會使社會經(jīng)濟運行變得不穩(wěn)定，失去秩序，這些問題往往會累積而形成社會全面風險，甚至威脅到每個經(jīng)濟主體從事正常市場交往，導致人們對市場機制缺乏信心，從而進一步會影響資源的有效配置。如此下去，市場經(jīng)濟因此會失去活力，導致效率和收益低下。因此，如果國家依法采取有節(jié)制的強制性規(guī)范對當事人法律行為適當干預，就有可能減輕或消除合同負外部性對市場效率的影響。

最原始形式的社會規(guī)范并沒有法律等強制性規(guī)則，主要是道德和習慣，帶有某種程度的正當性，因而社會成員在一定程度上能夠自我遵守。然而，對于損人利己行為，單純依靠自我執(zhí)行并不足以有效抑制，為此就需要從資源配置最優(yōu)化或者“成本一效益”角度，由有關專門機構來制定并保障實施這些規(guī)則，這些規(guī)則也即強制性規(guī)定。

正如前文所述，如果沒有法律或其他外部機制干預使合同外部成本進行當事人內(nèi)部化，則合同雙方施加給社會的外部成本不能在合同雙方的交易價格得到體現(xiàn)，或者說合同標的物的交易價格并未能真正反映社會成本。對此應采取何種對策呢？

由此，筆者認為，農(nóng)村宅基地房屋轉(zhuǎn)讓合同不違反法律法規(guī)規(guī)定，應當確認有效。這點從最近召開的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中得到印證，其中明確，保障農(nóng)戶宅基地用益物權，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押、擔保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道。這個案例也可以說明，法經(jīng)濟學進路不失為合同效力認定的一種有效方法。

①[美]理查德·A.波斯納：《羅納德.科斯和方法論》，載《超越法律》，中國政法大學出版社，2001年，第479頁。

②翟云嶺：《合同法總論》，中國人民公安大學出版社，2003年，第115頁。

③參見王利明《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社，2003年，第321-322頁。

④參見鐘瑞棟《論民法中強制性規(guī)范的類型》，載《人大法律評論》2010年卷。

⑤參見耿林《強制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，中國民主法制出版社，2009年。

⑥江必新：《法律行為效力制度的重構》，載《法學》2013年第4期。

⑦[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館，2003年，第347頁。

⑧參見蘇永欽《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國政法大學出版社，2004年，第43頁。

⑨針對“前見”問題，有學者提出：“每個人都生活在社會中，而且都生活在社會的不同領域，每個人都有著不同的家庭背景，以及不同的社會階層。人們生活于這些不同的領域，在其社會化的成長過程中就自然而然地形成了專屬于自己的價值理念和對一般問題的看法，這些背景內(nèi)在于一個人的思維當中。一個人不可能自出生后就去當法官，而只能是經(jīng)過社會化的訓練，所以從當上法官那一天起就決定了他要按照他的前見對法律進行解釋，這是不可避免的?！眳⒁娢涿艚ā端痉ɡ碚撆c司法模式》，華夏出版社，2006年，第57頁。

⑩轉(zhuǎn)引自陽建勛《風險社會中市場主體責任社會性的外部性理論闡析》，載《河北法學》2012年第9期。

〔責任編輯：蔣秋明〕

婁正前，南京大學法學院博士研究生，鎮(zhèn)江市中級人民法院法官，louzhengqian@sohu.com。鎮(zhèn)江，212001