中西比較法在法律史研究中的運用狀況探討

袁文娟

摘 要：法律史當中，中西比較法研究過程表現(xiàn)較為明顯的問題主要為兩個，具體為研究工作的進行具有籠統(tǒng)定性，眾多研究中均是極力想證明中國傳統(tǒng)法早已存在于西方法律制度或者因子中；單純地將西方比較法作為研究模式，對中國傳統(tǒng)法存在的缺陷進行苛責。這些問題明顯與比較的具體要求及相關原理不相符合，對法律研究產(chǎn)生不利影響。

關鍵詞：法律史；中西比較法；比附

中圖分類號：D908 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）05-0093-03

目前，在中西比較法在法律史研究中主要存在兩大問題，這兩大問題的存在嚴重制約著研究效果的提高，對研究目的的實現(xiàn)產(chǎn)生嚴重的阻礙作用，導致中西比較法法律史研究無法取得理想的研究效果。因此必須加強對中西比較法法律史研究現(xiàn)狀進行分析，正確把握問題，并對問題產(chǎn)生的主要原因進行探討。只有這樣才能針對問題產(chǎn)生的原因及時對相關研究方法、研究思維等進行糾正，使研究活動始終保持在正確的軌道上，進而促進研究成果得到不斷提高。

一、中西比較法法律史研究現(xiàn)狀分析

（一）籠統(tǒng)地認為中國傳統(tǒng)法已經(jīng)存在西方法律制度或因子

自從清末發(fā)起了法制變革以后，中國在法律制度建設上均是將西方相關法律制度及法律理論作為主要模板，實施法制變革和變更。在這個過程中，必須將“古中”與“今西”二者進行較為深入地會通。這種會通主要表現(xiàn)在兩大方面。第一，自認為可以將中國傳統(tǒng)法歸納到西方國家的法律體系中，然后對其進行相關解釋。總中國的法律史發(fā)展歷程研究中可發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)代中國法律生活中，西方國家的法律話語在當時具有極為重要的話語權。也就是在這個時候，法理、“古中”之法制便在不自覺中被歸納到西方法律體系中，并擁有了一套相應的解釋。在這個時期，作為“媒介東西方幾大法系成為眷屬的一個冰人”[1]的沈家本也對號入座，將“舉泰西之制而證之于古”解釋為“西法之中固有與古法相同者”[2]，其認為西方國家的法治學說，并非他們獨創(chuàng)。早在《管子》中就已經(jīng)提到“立法以典民則祥，離法而治則不祥”、“以法治國，則舉措而已?！保瑫r還主張“先王之治國也，使法不擇人不自舉也，使法量功不自度也”[3]。沈氏的這種說法不能算是一種學術研究見解。其應用圣人之法作為主要的論據(jù)只是想達到減輕法制改革實施面臨的相關阻力的目的而已，其解釋缺乏成熟性。第二，以中學比附西學，“以中證洋”。梁啟超在維新變法中運用了大量的“以中證洋”手法，其在對革新思想進行宣傳的過程中稱“引中國古事以證西政，謂彼之所長，皆我所有”[4]。同時梁啟超在進行維新變法過程中還引用了大量的漢代制度和典籍來證明在中國的法律制定中早就存在議院之意。此外，戊戌政變過后，梁啟超在政治講學及政治宣傳活動中經(jīng)常比附中西學。其認為西方國家的法律制度研究與中國的墨學、荀學存在很大的相似性，其西方國家的霍氏學說與中國的荀學進行簡單的比較和比附，其認為霍布斯和中國墨子論社會起源存在較大的統(tǒng)一性。同時，梁啟超還就中國的井田制度與西方國家的社會主義進行比附?？偠灾?，在這個時期，眾多中國法律史研究研究中均認為，在中國各種學說中普遍存在西方國家的相關制定及法制觀念的蹤跡。這種研究的比較缺乏具體性的觀點及制度比較，存在極大的籠統(tǒng)定性不能將其視為名實之辨。所以，雖然這些法律史研究開展的出發(fā)點對今后的研究的開展具有一定價值和意義，但是這種學說缺乏實質性的證據(jù)，其無法服眾。

（二）片面地將西方國家的研究方法作為所有研究活動進行的模式，極力苛責中國傳統(tǒng)法存在的缺陷

在梁啟超的《論中國宜講求法律之學》中并明確指出“文明野番之界雖無定，其所以為文明之根原則有定。有定者何？其法律愈繁備而愈公者，則愈文明”，但是在中國，其認為“今日非發(fā)明法律之學不足以自存矣”[5]。從梁啟超這些話語中便可得知，其將西方國家的“法”、“公”等作為文明的標準，所以，西方國家從希臘、羅馬過后，其在法律的建立上就不斷取得理想的成果，而中國的法制改革缺一直以失敗告終。不僅是在古代，現(xiàn)代人在進行法律史研究時，也通過有眾多法學界研究者應用現(xiàn)代法的相關標準和要求去對古代法進行衡量和評判。其認為中國古代法在體系、規(guī)則、精神上均存在諸多缺點，古代法對現(xiàn)代法的發(fā)展進程產(chǎn)生嚴重的阻礙作用。部分研究者甚至現(xiàn)代法律制度中存在的法律執(zhí)行誤差、司法腐敗、法律制定不健全和完善等問題均歸咎于到古代法制建立方法存在的缺陷，認為與西方相比，古代法相當滯后，無任何可取之處。研究者在進行具體研究的過程中，總習慣性地古代法作用一個活靶子進行無情地批判，認為如今國家法律建設存在的難度及相關法律、制定中存在缺陷均是由于缺乏優(yōu)秀的基礎和基因引起的。

中國研究均普遍對自己國家的傳統(tǒng)法進行無情況地評判，這種現(xiàn)象的存在導致西方研究中也帶著有色眼鏡來看待中國傳統(tǒng)法。近代社會科學發(fā)展史上具有極大影響力的代表人物馬克斯·韋伯及認為中國在司法審判中存在腐敗現(xiàn)象的主要原因為中國傳統(tǒng)的法律文化造成，并對立地看待中國傳統(tǒng)法律文化與西方傳統(tǒng)法律文化，把中國傳統(tǒng)司法審判作為西方現(xiàn)代司法審判的主要對立面，認為西方法律文化只有向中國傳統(tǒng)法律文化對立面發(fā)展才能取得理想效果。另一位具有影響力的西方法律文化研究者認中國的法官就是典型的家產(chǎn)制法官，該種法官在進行司法審判的過程中完全是應用家長制的方式來進行判案。其具體的意識為只要是在傳統(tǒng)所允許的活動范圍內(nèi)，中國司法法官在進行案件審理過程中絕對不會嚴格按照相關法律形式和律令來進行審判活動的，司法法官只會根據(jù)受審對象的實際情況及身份，或者根據(jù)審判結果的公正性作出最終的判決。在西方研究者中，這種對中國法律文化的誤解比比皆是。中國人自己及西方國家研究這些錯誤方法論及結論的存在對中國法律史研究的進程產(chǎn)生嚴重的阻礙作用，對中國法律文化建設產(chǎn)生嚴重影響。

二、中西比較法律史研究存在問題產(chǎn)生的原因

在中國現(xiàn)代法的建構過程中，多數(shù)研究者均是運用西方國家的法律價值取向、法律術語、法律思維方式等來對中國古代法進行釋讀和解構。因此在法律史的研究中存在其獨特性，取得了較好的研究成果。其成果主要表現(xiàn)在將中國法律史研究擺脫律學和經(jīng)學，構建起具有獨特性的法律史學科。該門學科在內(nèi)容上包含了近代科學思想和相關學術規(guī)范。這對于中國法律史研究來說是一個重大進步。但是，這門學科及相關研究存在的缺陷也較為明顯。其缺陷主要表現(xiàn)為中國法律史研究過多的以西方國家的法律史研究思想及模式作為版本，導致其逐漸喪失自我，中西法律“比較”未能真正實現(xiàn)，而是片面的“比附”。

（一）在法律史研究過程中混淆了“比較”與“比附”

第一，比較是擁有將兩種或多種食物間存在的相異點或者相同點進行確定的方法。在比較的過程中是根據(jù)相關標準，將存在某種聯(lián)系的兩種或者多種食物進行對照，進而實現(xiàn)對其存在的相異或相同之處進行確定，從而實現(xiàn)對多種事物進行初步分類。但是，只有對各事物存在的具體內(nèi)部矛盾所涉及的各方面聶榮進行詳細比較后，才能真是實現(xiàn)對事物存在內(nèi)在聯(lián)系進行準確把握，才能正確的把握事物存在的本質。比附的意義為將不存在可比性的兩種或多種食物進行勉強比較。在法律史研究過程中，之所以會出現(xiàn)喪失自我、方向偏離等問題，就是因為研究者將“比較”、“比附”的意義混淆，或者是研究者未能嚴格按照比較學中提出的模式進行研究，進而導致“比較”未存在意義。對兩種或多種事物進行比較時，其基本前提為比較對象存在可比性。如比較對象無可比性，則所謂的“比較”實質上為“比附”。

第二，比較的對象必須具有相同的對比標準和一致的立足點，不能存在兩種或多種思維方式或法價值，更不能存在具有對立性的思維方式或法價值，否則比較的進行將無任何意義，無法將事物間存在的相同點或者相異點進行歸納和總結[6]。大部分研究者認為，“親親相隱”制度是封建宗法主義或者“三綱五常”在古代法律體系中的體現(xiàn)。部分研究者認為“容隱制”為古羅馬法的重要組成部分，同時也被廣泛應用于德國、法國等現(xiàn)代西方國家的法律中。因此認為這個便是中西法文化的“暗合”。但實際上，進行比較的對象在立足點、價值取向上存在較大的差異性。一個歸屬于中華法系中的古代血緣親情倫理立法，另一個則是歸屬于現(xiàn)代意義上的親屬權利立法。一個宗旨為家庭本位，另一個的宗旨則為維護人權，比較對象在立足點和價值取向截然不同，因此二者間并不存在可比性。此外，為防止“歐洲中心主義”或“文化一元論”的存在，在對事物進行比較時，必須對比較對象持價值等觀態(tài)度。

（二）正確古代法存在較大難度

中西法律比較之所以存在各種問題，受多種因素影響，其中研究方法運用不當是主要原因之一。除了這個原因之外還有古代法的解體、時間的推移等原因，導致人們無法對古代法原貌具有全面、正確地認識。同時，多數(shù)法律史研究者在研究過程中對國學存在偏見，因此有意地疏遠國學，進而導致古代法、傳統(tǒng)文化的原貌更加難以得到正確地把握。在中國法律史研究中，目前面臨的研究難題之一即為無法對古代法的原貌進行充分、正確地認識。這些問題的存在導致比較法研究出現(xiàn)越來越多的偏見和誤解，進而導致傳統(tǒng)法中存在的精華難以得到應用，法研究的傳統(tǒng)動力未能得到充分發(fā)揮。

（三）語言及文化背景的限制

文化背景存在的差異性是造成中西比較運用出現(xiàn)各種問題的主要原因之一。在“古中”、“今西”對接過程中，研究者通常習慣使用西方國家的法律術語來對中國古代相關法律現(xiàn)象進行闡釋，使用現(xiàn)代漢語對西方相關法律詞匯進行翻譯。由于中西方在文化背景、語言應用特征等存在差異性，在相互翻譯解釋的過程中導致各種差異出現(xiàn)，進而影響到人們對西方法、中國古代法的認識存在差異性。語言能力方面存在的欠缺是導致中西比較運用存在問題的又一主要原因。在中國比較法的研究達到很高程度的時期，對數(shù)研究者均能夠精通多門外語。這個現(xiàn)象便可以說明，研究者的語言能力對中西比較研究的進程具有重要影響。從事外國法研究工作，但是卻不精通外國語言應用，自然就不能真正理解和把握外國法的意義和價值。語言能力的缺陷會對中西比較法研究的深度和廣度產(chǎn)生直接制約作用。

三、中西比較法律史研究的趨向

“古中”、“今西”二者間存在矛盾其實質體現(xiàn)的是現(xiàn)代法、傳統(tǒng)法二者間存在問題。一直以來，在“古中”、“今西”二者的相互關系問題上，“今西”法均是被歸納與強勢法文化系統(tǒng)。在傳統(tǒng)法、現(xiàn)代法二者的相互關系問題上，現(xiàn)代法一直占據(jù)較大優(yōu)勢。但是在文化多元趨勢不斷深入的當今環(huán)境中，并不是強者便能戰(zhàn)勝，甚至取代弱者。因此，在中國法文化的構建和創(chuàng)造過程中，應該高度重視文化的主動性和自覺性，只有這樣才能保證中國法文化永遠保持“自我”，體現(xiàn)其意義和價值。

（一）加強對中國法律史固有的范疇體系和話語系統(tǒng)進行提煉和構建

一個國家，乃至一個民族的法的思維方式、主要價值取向、智能、藝術等的奧秘往往體現(xiàn)在法的文化及社會遺傳密碼上[7]。而對這些密碼進行破譯是一項極具難度的研究工作。簡單的將歷史法制度、法思想、法模式等應用于當今法制度系統(tǒng)并未多大意義。法律史研究需要有具體的內(nèi)心體認，需要存在高度的洞察，需要有敏捷并準確的把握。只有長期進行專治地研究，反復性地對史料進行深入解讀和研究的研究者才有可能取得理想的研究成果，真正實現(xiàn)研究意義。因此，在法律史研究過程中，研究者應正確應用中西比較法，深入、持續(xù)地對記載思想文化的相關典籍進行梳理、研究。只有這樣，才能正確理解和把握具有應用價值和意義的智慧、方法，進而推動法律史研究得到不斷深入。

（二）合理地在法律史教材引入法學類國學，重視對司法檔案進行深入研究

對中國法律史進行深入研究必須要對“自我”特質及內(nèi)涵具有深刻、全面、準確的認識和把握。因此，必須要全面了解和把握法學國學的發(fā)展歷史及相關成就，只有這樣才能促進中國傳統(tǒng)法學的價值得到展示。將法學類國學引入到法律史教材是促進其發(fā)展歷史、真正含義、獲得成就等得到充分挖掘的有效途徑。同時，法律史研究必須緊抓“根魂”展開，運用史料作為主要論據(jù)。只有這樣，才能保證法律史研究在研究視角、方法多元化，思維邏輯多值化的環(huán)境中保持與時俱進，不斷促進“自我”內(nèi)涵得到充實，同時又不迷失“自我”，促進中國法律史研究始終朝著正確的方向不斷發(fā)展。

四、結束語

現(xiàn)如今，在中國法文化的構建與創(chuàng)新過程中，法律史研究活動的實施必須促進文化自覺性、主動性得到充分發(fā)揮。相關研究活動的開展必須嚴格遵循比較法的基本原則和具體要求。只有這樣，才有可能實現(xiàn)在中國法律史研究中取得理想的研究效果。在法律史研究過程中，應用中西比較法的同時要保持謹慎地態(tài)度對中西法律文化進行正確、合理地比較，只有這樣才能保證比較的進行具有意義，進而促進中西比較法應用的作用及價值得到充分體現(xiàn)，使其真正推動法律史研究朝著正確的方向進行。

參考文獻：

〔1〕楊鴻烈.中國法律發(fā)達史[M].北京：商務印書館，1930.872.

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〔4〕梁啟超.飲冰室合集.文集之一[M].北京：中華書局，1989.106-111.

〔5〕袁劍.清代法律史研究的“邊緣突破”——讀《世界學者論中國傳統(tǒng)法律文化（1644-1911）》[J].內(nèi)蒙古師范大學學報（哲學社會科學版），2013，12（12）：372-373.

〔6〕尤陳俊.中國傳統(tǒng)法律文化的重新解讀與韋伯舊論的顛覆——《韋伯論中國傳統(tǒng)法律：韋伯比較社會學的批判》評介[J].法制與社會發(fā)展，2012，8（35）：188-199.

〔7〕Ramon Myers.Customary Laws and the Economic Growth During the Ch‘ing Period. Ch‘ing Shih Wen TI，2012，4（33）：418-419.

（責任編輯 徐陽）