表見代理是否影響貸款詐騙罪的成立

閆雨

一、基本案情

王某是甲公司主管會計，保管甲公司法人專用章、會計專用章等公司公章。乙公司法人代表李某是王某的朋友，王某見李某的公司很賺錢，就萌生了與李某合伙開辦新的分公司的想法。為了辦理新公司的各種登記及審批手續(xù)，李某將乙公司主要的公章都交由王某暫時保管。期間，王某以乙公司欲購買一批建筑材料需要資金周轉(zhuǎn)為名，利用甲公司的名義提供擔(dān)保，欲從丙銀行貸款25萬元。由于乙公司不在丙銀行的業(yè)務(wù)開展范圍之內(nèi)，不符合發(fā)放貸款的規(guī)定，丙銀行開始并沒有發(fā)放貸款給王某。王某為了順利得到貸款，以為丙銀行拉攏大客戶為由，作為獲得貸款的條件，丙銀行應(yīng)允。王某便利用自己的關(guān)系，介紹一筆75萬元的存款業(yè)務(wù)給丙銀行，丙銀行因此給王某發(fā)放了貸款。王某用25萬元貸款償還個人債務(wù)10萬元，剩余錢款在用于支付銀行利息以外，去向不明。后乙公司破產(chǎn)，無力償還丙銀行貸款而被丙銀行依法提起訴訟。法院認(rèn)為，王某私自利用甲公司的公章偽造擔(dān)保協(xié)議，構(gòu)成表見代理，判決甲公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。經(jīng)強制執(zhí)行后，銀行貸款全部償還。甲公司向王某追償25萬元未果，遂向公安機關(guān)報案，公安機關(guān)以涉嫌貸款詐騙罪對王某立案偵查，2010年10月檢察院以王某涉嫌貸款詐騙罪向法院提起公訴。

二、分歧意見

第一種觀點認(rèn)為，王某構(gòu)成貸款詐騙罪。但是在刑罰適用上存在分歧，其中一種意見認(rèn)為，王某騙取貸款的數(shù)額為25萬元，屬于數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)當(dāng)處以10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬以上50萬元以下罰金;還有一種意見認(rèn)為，丙銀行已經(jīng)追回全部貸款，所以對于王某行為在量刑上應(yīng)當(dāng)減輕，宜在5年以上10年以下考慮刑期，并處5萬以上50萬元以下罰金。

第二種觀點認(rèn)為，王某無罪。理由是王某利用掌握甲、乙兩公司公章的便利，私自利用公章偽造擔(dān)保協(xié)議向銀行貸款的行為構(gòu)成表見代理，因此不能認(rèn)為王某利用了詐騙手段;鑒于丙銀行在貸款發(fā)放過程中存在重大過錯，并且貸款已經(jīng)全部追回，剩下的問題僅僅是甲公司向王某追償?shù)膯栴}，該問題屬于民事法律關(guān)系的范疇，因此王某的行為不構(gòu)成犯罪。

三、評析意見

筆者同意第一種意見。

（一）以貸款詐騙罪定性之理由

首先，從貸款詐騙罪的客觀方面分析，本罪的客觀方面表現(xiàn)為使用欺詐的方法，騙取銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款，數(shù)額較大。根據(jù)法律規(guī)定，欺詐的方法具體包括：（1）編造引進資金、項目等虛假理由的;（2）使用虛假的經(jīng)濟合同的;（3）使用虛假的證明文件的;（4）使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?；虺龅盅何飪r值重復(fù)擔(dān)保的;（5）以其他方法詐騙貸款的。其他方法是指，行為人雖然沒有使用前面四種方法，客觀上的貸款條件與程序等完全符合相關(guān)規(guī)定，但是行為人在貸款過程中，基于非法占有的目的，隱瞞了通過事后轉(zhuǎn)移貸款等拒不歸還貸款的意圖，從而騙走貸款的，屬于以其他方法詐騙貸款。從司法實踐的情況來看，其他方法詐騙貸款的行為主要包括：（1）行為人在設(shè)定抵押后，減少或者隱匿、轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)，實現(xiàn)貸款詐騙的目的;（2）以多頭開戶、母體裂變等手段騙取貸款的;（3）以賄賂等非法或者不正當(dāng)手段騙取貸款的。

本案中，王某利用掌握甲、乙兩公司主要公章的便利，虛構(gòu)了乙公司購買建材的理由，隱瞞甲公司利用其名義提供擔(dān)保在丙銀行貸款，完全是出于欺詐丙銀行的目的而實施的相關(guān)行為。丙銀行開始不貸款是出于銀行相應(yīng)規(guī)則的考慮，而并非是不相信王某提供這些手續(xù)的真實性，最終在利益的驅(qū)使下違規(guī)發(fā)放貸款也是出于對王某提供的相關(guān)擔(dān)保資料的信任而發(fā)放了貸款。王某以業(yè)績?yōu)檎T餌拉攏、賄賂丙銀行的行為，其提供的相關(guān)擔(dān)保協(xié)議是利用掌握甲、乙兩公司的主要公章的便利，在甲、乙兩個公司完全不知情的情況下自行簽署的。上述行為完全符合貸款詐騙罪中“以其他方法詐騙貸款”的犯罪手段的規(guī)定，是一種典型的以非法手段以及不正當(dāng)手段騙取貸款的行為。據(jù)此，可以認(rèn)定王某的行為符合貸款詐騙罪客觀方面的要求。

其次，貸款詐騙罪非法占有的目的具體表現(xiàn)為不歸還貸款的意思表示。在認(rèn)定行為人是否具有非法占有貸款的目的時，既不能單純根據(jù)損失結(jié)果認(rèn)定，也不能僅憑被告人的供述認(rèn)定，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的全部情況加以具體的判斷和分析，在考察行為手段的基礎(chǔ)上，考慮以下因素，即取得貸款后是否按照貸款用途使用;是否使用貸款進行違法犯罪活動;是否攜款潛逃;到期后是否積極償還貸款等等。本案中，貸款到期后王某也沒有積極償還貸款的意愿，其不歸還貸款的行為符合非法占有目的中的排除意思，其利用貸款歸還個人債務(wù)等行為實質(zhì)上是依據(jù)貸款性質(zhì)對于貸款進行的利用與處分，符合非法占有目的中的利用意思，雖然存在歸還部分利息的行為，但是綜合案件其他情況，該行為不足以認(rèn)定王某具有歸還貸款的意思表示。所以，足以認(rèn)定王某具有非法占有貸款的目的，符合刑法關(guān)于貸款詐騙罪主觀方面的規(guī)定。

最后，論證本案構(gòu)成貸款詐騙罪的一個關(guān)鍵問題是確定本案的被害人。根據(jù)刑法規(guī)定，只有被害人是銀行或者其他金融機構(gòu)的情況下，才有成立貸款詐騙罪的可能。那么在被騙人與損失承擔(dān)人不一致的情況下，誰是被害人呢？從刑法學(xué)角度分析，刑事被害人是指因他人犯罪行為（包括尚不構(gòu)成犯罪的刑事違法行為）而受到直接傷害、損失的個人和實體。[1]

筆者認(rèn)為，刑事被害人為直接遭受財產(chǎn)損失的人的觀點對于簡單的詐騙案件沒有問題，但是在被騙者與實際承擔(dān)損失的人不一致的情況下，被害人并不僅限于最終損失的承擔(dān)者，只要是可能因為犯罪行為遭受損失的，都應(yīng)當(dāng)成為被害人。因為在表見代理詐騙、三角詐騙等涉及三方乃至多方的詐騙案件中，財物損失的承擔(dān)者往往需要在刑事案件處理完畢以后，依據(jù)民事法律的相關(guān)規(guī)定作出相應(yīng)判斷，如果認(rèn)為只有財產(chǎn)損失者才是刑事案件的被害人，那么會導(dǎo)致一些涉及多方的詐騙犯罪被害人無法確定的局面。以本案為例，如果丙銀行沒有向甲公司追償或者向甲公司追償，甲公司沒有實際還款能力，那么財產(chǎn)損失的最終承擔(dān)者就可能是丙銀行;如果丙銀行向甲公司追償，甲公司就有可能成為實際財產(chǎn)損失的一方。因此，被欺騙人與財產(chǎn)損失承擔(dān)者均應(yīng)作為犯罪被害人參與刑事訴訟。

鑒此，本案中貸款詐騙的被害人應(yīng)當(dāng)是丙銀行與甲公司。甲公司因為王某提供的表見代理的擔(dān)保合同而承擔(dān)了償還貸款的責(zé)任，即使向王某追償也未必能夠追回，因此自然應(yīng)當(dāng)被列為被害人;丙銀行基于王某提供的相關(guān)合同陷入錯誤認(rèn)識，提供給了王某相應(yīng)的貸款;王某的行為嚴(yán)重干擾了丙銀行正常的金融管理秩序;刑法設(shè)置金融詐騙罪的目的不僅在于保護相關(guān)金融機構(gòu)的財產(chǎn)，更是為了保護金融秩序的正常進行。所以丙銀行同樣是犯罪被害人。

綜上，王某的行為構(gòu)成貸款詐騙罪。

（二）按貸款詐騙罪定罪之量刑

本案中，對于王某的量刑爭議的焦點在于，甲公司償還了銀行的全部貸款的情節(jié)能否成為王某減輕處罰的依據(jù)。筆者認(rèn)為，王某詐騙的貸款數(shù)額為25萬元，并且案發(fā)后不存在積極退還詐騙貸款的情節(jié)，不足以減輕處罰。甲公司償還全部銀行貸款的行為不是刑法上的量刑情節(jié)，因為只有反映罪行輕重以及行為人再犯可能性的事實情況，才是刑法上的量刑情節(jié)。所有的量刑情節(jié)的出發(fā)點均指向的是犯罪人本人，那么相應(yīng)地，只有與犯罪人本人相關(guān)聯(lián)的行為才可能成為量刑情節(jié)。甲公司并非犯罪人本人，其償還貸款僅僅是由于表見代理的存在，其償還行為與王某的罪行輕重以及再犯可能性毫無關(guān)系。

從刑罰目的論角度出發(fā)，主流觀點認(rèn)為刑罰的目的包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防。按照一般預(yù)防的理論，通過對犯罪的規(guī)定和對犯罪分子適用刑罰向一般人宣告：任何人實施犯罪就會受到刑罰處罰，從而起到威懾一般人的作用，使其不敢犯罪;特殊預(yù)防旨在預(yù)防犯罪人重新犯罪。如果對王某處以5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬以上50萬元以下罰金的刑罰的話，有違刑罰目的。從一般預(yù)防的角度分析，如果僅僅因為甲公司歸還了銀行的貸款就對王某減輕處罰，那么給社會大眾的印象就是，詐騙銀行貸款只要“手段合法”即使被抓也不會被判相應(yīng)的刑罰;從特殊預(yù)防的角度分析，王某詐騙銀行貸款25萬，本應(yīng)該承擔(dān)10年以上有期徒刑直至無期徒刑的處罰，現(xiàn)在因為其犯罪手段“高明”反倒得到減輕處罰的待遇，顯然不利于預(yù)防王某重新犯罪。

綜上，根據(jù)量刑原則以及刑罰目的理論，對于王某依法應(yīng)當(dāng)處以10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬以上50萬元以下罰金。

（三）按無罪處理之不當(dāng)

本案第二種意見認(rèn)為王某無罪的依據(jù)是，王某到丙銀行貸款的行為構(gòu)成民法上的表見代理，根據(jù)民法規(guī)定，表見代理產(chǎn)生與有權(quán)代理相同的法律效力。因此從法律角度出發(fā)，甲、乙兩公司與丙銀行的借貸、擔(dān)保關(guān)系真實有效存在，不能認(rèn)定王某構(gòu)成貸款詐騙罪?？梢姡景改芊癯闪⒎缸餇幷摰慕裹c在于：表見代理的存在是否影響貸款詐騙罪的成立。

關(guān)于同一案件中表見代理與貸款詐騙、合同詐騙等金融詐騙罪能否兼容的問題，刑法學(xué)界存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，兩者不能夠兼容。原因是：既然構(gòu)成民法上的表見代理，那么根據(jù)民法的相關(guān)規(guī)定，有關(guān)交易的問題完全可以得到處理，這種情況下根據(jù)刑法謙抑原則，刑法就不應(yīng)該介入;如果刑法一旦介入，根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，違反法律法規(guī)的合同無效，意味著相應(yīng)的合同是無效的，這與法律關(guān)于表見代理效力的規(guī)定顯然存在矛盾。[2]

筆者認(rèn)為，上述觀點值得商榷。筆者不否認(rèn)本案的擔(dān)保合同構(gòu)成表見代理，但是構(gòu)成表見代理不意味著能夠否定相關(guān)犯罪的成立。

首先，刑法與民法是具有不同的任務(wù)與不同的調(diào)整方式的不同法律，在刑民交叉的案件中，刑事部分的定罪量刑與民事行為效力的判斷應(yīng)當(dāng)分別依據(jù)刑法與民法分別處理，兩者之間不存在必然的影響與被影響的關(guān)系。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于設(shè)立經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料時，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理經(jīng)濟糾紛案件，同時將其他法律法系的嫌疑線索、材料移送有權(quán)司法機關(guān)依法查處。該規(guī)定從法律層面確定了“先刑后民”原則。該原則也是廣大法律工作者所承認(rèn)的原則。

其次，刑法上認(rèn)定犯罪考察的是行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性以及受害法益被侵害的程度。刑法之所以將貸款詐騙罪規(guī)定在分則“破壞市場經(jīng)濟秩序罪”中，原因在于相比普通詐騙罪，貸款詐騙罪的危害在侵犯財產(chǎn)法益的同時，擾亂社會主義市場金融管理的正常秩序。因此，考察行為人的行為是否構(gòu)成貸款詐騙犯罪的依據(jù)只能是其行為是否嚴(yán)重擾亂了銀行或者其他金融機構(gòu)的正常金融管理秩序以及相應(yīng)機構(gòu)的財產(chǎn)所有權(quán)，對銀行和其他金融機構(gòu)正常金融管理秩序以及相應(yīng)機構(gòu)的財產(chǎn)所有權(quán)是否造成了侵害以及侵害的程度。

第三，貸款詐騙罪成立，并不必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。因為刑法規(guī)定的貸款詐騙罪否定評價的對象并非表見代理合同本身，而是相關(guān)合同的存在是否是作為犯罪手段而存在的行為，手段違法與合同的效力是兩個層面的問題。該罪的成立不能說明合同無效。合同的效力與否應(yīng)當(dāng)依據(jù)相應(yīng)的民事法律予以確定。并且刑事法律對行為人行為的定性，主要是依據(jù)行為人行為的主客觀方面，而不在于分析當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。對行為人而言，只要主觀上具有非法占有金融機構(gòu)貸款的目的，客觀上實施了欺騙金融機構(gòu)的行為，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貸款詐騙罪。至于合同效力、實際損失的承擔(dān)等問題，則應(yīng)當(dāng)由民事判決加以確認(rèn)。

本案中，王某為達到從丙銀行騙取貸款的目的，實施了一系列欺詐行為，利用掌握甲、乙兩個公司的公章的便利，簽署相關(guān)擔(dān)保協(xié)議，為順利取得貸款，通過拉攏存款等不正當(dāng)手段，直至最終取得丙銀行貸款，用于償還個人債務(wù)并導(dǎo)致大部分款項去向不明，其行為已經(jīng)嚴(yán)重擾亂了銀行的金融管理秩序，使丙銀行遭受了財產(chǎn)損失。王某所持的構(gòu)成表見代理的擔(dān)保協(xié)議只是為了騙取丙銀行貸款的一種手段，其行為的實質(zhì)還是騙取丙銀行的信任從而占有貸款。由此看來，金融機構(gòu)處于被欺騙者的地位是顯而易見的，至于王某提供的擔(dān)保合同構(gòu)成表見代理，相應(yīng)民事責(zé)任的分配問題其實并非刑事判決所要考慮的。即使由于表見代理的存在，甲公司承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，也無法改變王某非法占有丙銀行貸款的客觀事實。

注釋：

[1]申柳華：《德國刑事被害人信條學(xué)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第25頁。

[2]參見程宏：《刑民交叉案件中合同效力的認(rèn)定》，載《學(xué)術(shù)探索》2010年第2期。