我國(guó)藏區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)民事保護(hù)機(jī)制探析下

摘要：構(gòu)架非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民事保護(hù)機(jī)制，訴訟救濟(jì)制度的完善是其中必不可少一個(gè)環(huán)節(jié)。按照我國(guó)現(xiàn)行訴訟法的規(guī)定，可能適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)救濟(jì)的訴訟制度是共同訴訟及公益訴訟。然而由于一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的群體性，且具備主體成員眾多或不確定的特點(diǎn)，共同訴訟智斗的適用仍存在一定障礙。而我國(guó)現(xiàn)行公益訴訟的主體范圍有限。因此要掃清非物質(zhì)文化遺產(chǎn)民事權(quán)利救濟(jì)制度的障礙，還需對(duì)我國(guó)現(xiàn)行訴訟制度進(jìn)行一定的調(diào)整。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；民事保護(hù)機(jī)制構(gòu)建；權(quán)利救濟(jì)

中圖分類號(hào)：D923；G122文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2015）05-0044-03

作者簡(jiǎn)介：呂彩霞（1987-），女，湖南邵東人，四川民族學(xué)院政法系。

一、關(guān)于訴訟主體資格的認(rèn)定

根據(jù)訴訟法的要求，提起訴訟的應(yīng)當(dāng)是適格的當(dāng)事人，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)受到非法侵害后，應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)提起訴訟呢？由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通常為某個(gè)族群或社區(qū)所有，主體并非明確的個(gè)體，而是一群人，按照目前我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，在存在多個(gè)權(quán)利主體的情況下，有共同訴訟（代表訴訟）及公益訴訟的可能。究竟是何種訴訟方式，在我國(guó)的司法實(shí)踐中早已有了答案。

（一）關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表訴訟制度的分析

40年前，歌唱家郭頌演唱的《烏蘇里船歌》歌頌和宣傳了勤勞善良的赫哲族人民，唱紅了大江南北。1999年11月12日，在中央電視臺(tái)直播的“南寧國(guó)際民歌藝術(shù)節(jié)”上，主持人宣稱《烏蘇里船歌》為郭頌創(chuàng)作。郭頌在其他出版物上也把自己署名為作曲者。節(jié)目播出后，在赫哲族群眾中引起了很大反響，他們認(rèn)為《烏蘇里船歌》應(yīng)屬赫哲族民歌。最終在2001年3月，黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府將郭頌、中央電視臺(tái)、南寧市政府等訴至北京市第二級(jí)人民法院。①在該案中，由于當(dāng)?shù)剜l(xiāng)政府并非權(quán)利所有人，所以存在權(quán)利主體與訴訟主體相分離的狀況。我國(guó)《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由?！倍诒景钢校照茏遴l(xiāng)政府并非是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。赫哲族全體人民才與本案有直接利害關(guān)系，赫哲族鄉(xiāng)政府只有獲得赫哲族全體人民的授權(quán)才有可能代表赫哲族全體人民提起訴訟。而從民族鄉(xiāng)的職能來(lái)看，赫哲族鄉(xiāng)政府也不能提起本訴。根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》、《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》、《民族鄉(xiāng)行政工作條例》的相關(guān)規(guī)定，地方各級(jí)人民政府是地方各級(jí)人民代表大會(huì)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是地方各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府的職權(quán)為執(zhí)行相關(guān)的決定、決議或命令，或者采取各種行政措施，保障本轄區(qū)內(nèi)憲法及法律賦予公民或組織的各項(xiàng)權(quán)利。而本案中，鄉(xiāng)政府以自己的名義提起對(duì)赫哲族民間音樂(lè)作品保護(hù)的訴訟，成為民事訴訟個(gè)案的當(dāng)事人，顯然超越了其職權(quán)范圍。②按照我國(guó)《民事訴訟法》第52條規(guī)定：“當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟”?！肮餐V訟的一方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人發(fā)生效力；對(duì)訴訟標(biāo)的沒(méi)有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對(duì)其他共同訴訟人不發(fā)生效力。”第五十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意?！备鶕?jù)代表訴訟的定義，提起訴訟的主體只能是權(quán)利受到侵害的主體中的一員。然而在本案中，黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府并非是侵權(quán)行為的受害者，因而并不能成為被推選的訴訟代表人以其自身的名義提起訴訟。因此，從共同訴訟的角度來(lái)看，排除了地方政府作為訴訟主體的可能性。但是根據(jù)上述理論，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來(lái)源群體作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有權(quán)者，符合我國(guó)民法所規(guī)定的訴訟主體的要求。然而，問(wèn)題在于，由于共同訴訟可以分為普通共同訴訟和必要的共同訴訟。必要的共同訴訟必須合并審理，且部分訴訟參與人的行為效果及裁決效果及于全體訴訟參加人。因?yàn)榧w所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)訴訟參加人具有同一訴訟標(biāo)的，因此，針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提起的訴訟應(yīng)當(dāng)是必要的共同訴訟。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定，必要的共同訴訟，根據(jù)承認(rèn)原則，部分訴訟參與人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人的承認(rèn)，則對(duì)其他共同訴訟人有效。因此，關(guān)于群體所有是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的訴訟，群體中的任何一員都有提起訴訟的權(quán)利，都是合格的訴訟主體。但如何確定其訴訟行為對(duì)所有權(quán)群體有效則存在很大的困難。對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)糾紛適用代表訴訟雖然在法理上并不存在障礙，但在實(shí)行過(guò)程中容易出現(xiàn)問(wèn)題，除此之外，代表訴訟制度所要求的權(quán)利登記制度增加了當(dāng)事人的訴訟成本，在所獲賠償遠(yuǎn)低于訴訟成本的情況下，權(quán)利人往往不來(lái)登記主張權(quán)利③。最后，由于代表訴訟或共同訴訟的主體局限于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來(lái)源地群體成員，而排除了其他社會(huì)組織參加的可能性，這在一定程度上阻礙了社會(huì)力量對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的積極性。

（二）關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟制度的分析

然而，構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟制度可以有效克服代表訴訟的上述缺陷。公益訴訟是指有關(guān)組織和個(gè)人依據(jù)法律的規(guī)定，對(duì)違反法律而給國(guó)家、社會(huì)公共利益造成了事實(shí)上損害或潛在損害的行為，向法院提起訴訟的行為。與一般民事訴訟相比，公益訴訟最明顯的特征在于其目的是為了維護(hù)社會(huì)公共利益，且其原告是與訴訟標(biāo)的無(wú)直接利害關(guān)系的公民、法人和其他的社會(huì)組織。我國(guó)《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！薄斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)》第8條也規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)和支持公民、法人和其他組織參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作”。這些規(guī)定為我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟提供了法律依據(jù)。據(jù)此規(guī)定，筆者以為，針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)糾紛，下列主體可以成為公益訴訟的原告：

1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、保存工作。縣級(jí)以上地方人民政府文化主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、保存工作?！薄翱h級(jí)以上人民政府其他有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、保存工作?！睋?jù)此國(guó)務(wù)院文化主管部門以及縣級(jí)以上地方人民政府文化主管部門可以作為“有關(guān)機(jī)關(guān)”提起公益訴訟，而國(guó)家專門成立的保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專門機(jī)構(gòu)，如中國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中心等則可以作為“其他有關(guān)部門”享有原告資格。此外檢察機(jī)關(guān)是法律實(shí)施的監(jiān)督者及公共利益的代表人，同樣可以成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的原告。

2.社會(huì)團(tuán)體。社會(huì)團(tuán)體，是指具有某種共同目的、利益以及其他共同特征的人通過(guò)一定形式組合起來(lái)的互益組織，包括各種公益性團(tuán)體，如中國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)基金會(huì)、廣西非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)志愿者協(xié)會(huì)等等。社會(huì)團(tuán)體作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟的原告，無(wú)論從經(jīng)濟(jì)能力、社會(huì)影響力，還是法律知識(shí)、舉證能力等方面具有很大優(yōu)勢(shì)，增加了勝訴的可能性。有了社會(huì)團(tuán)體提起公益訴訟，可以整合廣大公民的利益和需求，代表利益所有者直接參加訴訟，克服了單個(gè)訴訟成本大、“搭便車”的問(wèn)題，使公益訴訟常態(tài)化、專業(yè)化和集團(tuán)化。

3.公民個(gè)人。民訴法修正案并未賦予公民個(gè)人提起公益訴訟的資格，但是《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》鼓勵(lì)公民個(gè)人參加非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作。我們認(rèn)為，公益訴訟應(yīng)當(dāng)賦予公民個(gè)人，尤其是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目的代表性傳承人原告資格。國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的權(quán)利主體是全體公民，當(dāng)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益受到不法侵害時(shí)，公民往往都是直接受害對(duì)象，相較于有關(guān)機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體感受更直接，任何公民自然都有權(quán)利提起訴訟。

二、訴訟成本分擔(dān)

眾所周知，提起訴訟是需要一定的成本的，比如在敗訴的情況下，就可能需要承擔(dān)訴訟費(fèi)用，此外還包括律師的費(fèi)用等。如果是由有關(guān)機(jī)關(guān)或社會(huì)團(tuán)體作為原告的話，那么訴訟成本由原告自行承擔(dān)，但如果該原告是由來(lái)自非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來(lái)源地群體中一員的個(gè)人的話，那么訴訟費(fèi)用則應(yīng)當(dāng)由專門為該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所成立的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)基金?；鹳Y金來(lái)源可以是族群內(nèi)的集資，也可以是社會(huì)各界人士、企業(yè)的捐款，也可能是對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)開發(fā)所產(chǎn)生的分享利益。

三、訴訟利益分享

由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的目的并不像知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度那般主要在于保護(hù)權(quán)利所有人的經(jīng)濟(jì)利益，而在于保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活力，因此，筆者以為對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)維權(quán)活動(dòng)所獲收益在扣除維權(quán)人的成本支出及合理報(bào)酬后，剩余部分應(yīng)歸入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)基金會(huì)，作為今后非物質(zhì)文化遺產(chǎn)維權(quán)成本及保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活動(dòng)經(jīng)費(fèi)。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民事救濟(jì)應(yīng)包括請(qǐng)求停止損害和請(qǐng)求賠償損失兩種。請(qǐng)求停止侵害包括已經(jīng)發(fā)生的侵害行為，也包括可能出現(xiàn)的侵害行為。侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利的損害賠償額，可以有兩種計(jì)算方法：一是侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所得的利潤(rùn)進(jìn)行計(jì)算；二是按權(quán)利人在被侵權(quán)期間因侵權(quán)所受到的損失進(jìn)行計(jì)算。這些救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)主體包括自然人、傳統(tǒng)社區(qū)，也可以是專門成立的集體管理組織以及專門的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)部門。

四、結(jié)論

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類精神財(cái)富的結(jié)晶，也是人類創(chuàng)新的源泉，具有十分明顯的公權(quán)性。因此，引入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民事保護(hù)機(jī)制應(yīng)兼顧非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公權(quán)性和私權(quán)性，一方面為防止非物質(zhì)文化的濫用、歪曲使用提供法律依據(jù)，為合理的開發(fā)利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為提供法律保障；另一方面也要對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上的私權(quán)設(shè)置一定的限制，以防止非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成為某些人謀取私利的工具，造就一批吃“祖宗飯的懶漢”，反而阻礙了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。而我國(guó)現(xiàn)行的合同法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等民法機(jī)制由于其在權(quán)利主體、保護(hù)要求及保護(hù)期限上的特征，并不足以為我國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供充分的保護(hù)。因此構(gòu)建特殊的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)民事保護(hù)機(jī)制是十分必要的。而構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民事保護(hù)機(jī)制必須要厘清幾個(gè)問(wèn)題，如權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容及權(quán)利救濟(jì)等。

從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)兼具公權(quán)和私權(quán)的特征及實(shí)踐操作方便的角度來(lái)看，將其定義為“文化權(quán)利”、“傳統(tǒng)資源”或“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”都難以為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊民事保護(hù)機(jī)制提供法律依據(jù)，因此我們可以跳出現(xiàn)有的理論框架，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)定義為一種新型的民事權(quán)利，即“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)”。而根據(jù)具體情況的不同，享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體也不同。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)主體可能是個(gè)人，也可能是某個(gè)群體甚至是國(guó)家。且在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有權(quán)主體中還存在一類特殊的主體即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人。作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有權(quán)中的一員，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人享有同其他所有權(quán)人不同的權(quán)利。前者所享有的所有權(quán)并非是完全的所有權(quán)，其權(quán)利更多體現(xiàn)在精神權(quán)利方面，比如注明來(lái)源權(quán)。而后者除此之外，還可以在許可他人使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、管理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益等方面發(fā)揮作用。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利救濟(jì)方面，雖然從理論上來(lái)說(shuō)，代表訴訟制度毫無(wú)法理障礙，但在實(shí)際操作層面卻容易產(chǎn)生很大問(wèn)題，比如訴訟主體的確定、訴訟行為的效力確定等。因此，構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公益訴訟制度是比較現(xiàn)實(shí)的做法。從我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)定來(lái)看，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體及公民個(gè)人都可以成為公益訴訟主體。而訴訟成本的分擔(dān)及訴訟利益的分享都可以和由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人委員會(huì)所管理的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)基金相結(jié)合。

[注釋]

①廖萬(wàn)里，格西.<烏蘇里船歌>：原創(chuàng)還是改編[N].人民法院報(bào)，2007-10-26.

②岳運(yùn)生.<烏蘇里船歌>侵權(quán)案代理詞[EB/OL].http：//www/yuecheng.com/Aritcle_View_882.html.

③孫昊，張煒煒.公益訴訟視角下的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)[J].商業(yè)經(jīng)濟(jì)，2013（7）：119.